(廣東第二師范學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，廣東 廣州 510303)

所謂溺嬰，泛指父母或其他負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的近親實行或同意實行的直接危害嬰兒生命的行為。(1)齊麟：《對“溺嬰”的人口社會學(xué)分析》，《西北人口》2002年第2期。明清以來，溺嬰的對象主要是女嬰，故就本文討論的時間范圍而言，“溺嬰”“溺女”兩詞可視為是同義的，而英文文獻(xiàn)中的“infanticide”一詞則指廣義上的“殺嬰”而不僅指“溺殺”。但為敘述一致起見，本文將統(tǒng)一使用“溺嬰”一詞，“infanticide”也一般翻譯成“溺嬰”(引用原文處除外)。19世紀(jì)，當(dāng)以英美人代表的西人越來越多地來到中國，溺嬰現(xiàn)象漸漸成為西人觀照中國的一個重要方面。(2)當(dāng)時來華西人以英美人為主，故本文將主要聚焦于英美兩國而展開分析。西人通過溺嬰來認(rèn)識、評判中國的重點之一，便是中國的法律。當(dāng)時西人對中國法律的評價主要是負(fù)面的，甚至至今仍是——正如絡(luò)德睦所言，中國被西方預(yù)設(shè)為是“非法治”的，西人常持有“法律在中國并不存在”的信念。(3)[美]絡(luò)德睦著、魏磊杰譯：《法律東方主義：中國、美國與現(xiàn)代法》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第3—4、11—14頁。問題是，這種預(yù)設(shè)和信念是如何生成的？溺嬰現(xiàn)象，便可成為探討這一問題的一個切入面。

在國內(nèi)學(xué)界，利用中文文獻(xiàn)來探討清代溺嬰問題的著述雖不算少，但關(guān)注當(dāng)時西人如何看待中國溺嬰現(xiàn)象的論作并不多見。李秀清教授嘗試通過溺嬰來探討“19世紀(jì)西人筆下之中國法律形象”，她認(rèn)為，西人對于中國殺女嬰的描寫構(gòu)建出一個“道德陵夷、野蠻落后”的中國形象(4)參見李秀清：《敘事·話語·觀念：論19世紀(jì)西人筆下的殺女嬰問題》，《中國法律評論》2017年第5期。；吳巍巍亦持相似觀點。(5)參見吳巍?。骸督鷣砣A西方傳教士對中國溺嬰現(xiàn)象的認(rèn)識與批判》，《江南大學(xué)學(xué)報》2008年第6期。但在上述研究的基礎(chǔ)上，我們還可以進(jìn)一步追問：西人為何通過溺嬰建構(gòu)中國法律形象？這種建構(gòu)的具體過程、途徑是怎樣的？西人筆下的中國法律為什么最終被形塑成我們所見的負(fù)面形象？全球史的視角和理論，為對這些問題的分析提供了一個思路。全球史強調(diào)不同國家、地區(qū)之間的聯(lián)系，認(rèn)為“審慎地借助跨國視角”，史學(xué)家“可重新發(fā)現(xiàn)長期以來受到忽視的跨國空間”，并“通過探究新證據(jù)去建構(gòu)新的一般規(guī)則”(6)[美]林恩·亨特著、趙輝兵譯：《全球時代的史學(xué)寫作》，大象出版社2017年版，第50、41頁。，這種全球化“可以從經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、社會、政治、文化甚或是生物的角度對其進(jìn)行界定?！?7)[美]林恩·亨特著、趙輝兵譯：《全球時代的史學(xué)寫作》，大象出版社2017年版，第50、41頁。

在19世紀(jì)，溺嬰問題亦存在于英美等國，并引起了廣泛關(guān)注和討論。當(dāng)時英美報刊中不少文章之所以會提及中國溺嬰現(xiàn)象，出發(fā)點多在于討論本國的溺嬰問題。例如，1865年一篇討論英格蘭的溺嬰現(xiàn)象的文章，即把中國的溺嬰作為一個反面的例子：作者在文中暗示，溺嬰反映出中國的墮落和落后，英格蘭則必須避免淪落至此。(8)“Infanticide in England”，The Leeds Times，Aug12，1865，p.5.可見，西人對中國溺嬰現(xiàn)象的觀照，和其本國的情況有密切的關(guān)聯(lián)。本文擬以19世紀(jì)的英文報刊為基本史料，通過借鑒全球史的視角和理論，將英美國內(nèi)的溺嬰現(xiàn)象和西人對中國溺嬰之觀照關(guān)聯(lián)起來，嘗試對上述問題作出回答。對這些問題的分析，不僅有助于推進(jìn)對清代中國溺嬰現(xiàn)象的認(rèn)識和了解，亦讓我們能更深入地理解19世紀(jì)以降西人“如何看待中國溺嬰現(xiàn)象”“如何認(rèn)識和評斷中國法律”等問題。

一、傳聞與想象：溺嬰犯罪的實際發(fā)生

在19世紀(jì)的西人看來，溺嬰在中國普遍存在，也是中華文化的典型表現(xiàn)。但實際上，溺嬰現(xiàn)象在19世紀(jì)的英美國內(nèi)同樣存在，甚至非常嚴(yán)重。在英國，根據(jù)1852年的一篇報道，單單利茲市每年便有300個非法嬰兒被殺；(9)J.H.，“The Progress of Infanticide”，Leader，Sept 18，1852，p.902.從1861年1月1日至1862年6月30日，英格蘭及威爾士被調(diào)查的孩子死亡個案共有5547起，其中有1868起屬于暴力致死，受害者的年齡大多小于一歲；而這些暴力致死案件中，有224起被定性為故意謀殺。(10)“The Prevalence of Infanticide： How Is the Crime to Be Dealt With？”，The Huddersfield Chronicle and West Yorkshire Advertiser，Aug 15，1863，p.4.在美國，1873年的一篇文章指出，過去一個月下葬的154個人里，有48個少于1歲，正如文章題目所示，作者認(rèn)為這反映出“溺嬰的流行”。(11)“Fashionable Infanticide”，Good Health，vol.8,no.2，1873，p.45.

其中的一些案件頗為駭人聽聞。英國一位婦女前后共殺死了六個嬰孩。(12)“Horrible Infanticide—Six Infants Murdered By Their Mother”，Bell’s Life in London and Sporting Chronicle，Nov 13，1842，n.p.美國一位年輕女性生了一個男嬰，但孩子在出生半小時后便被扔到火爐里活活燒死了；(13)“Horrible Infanticide—A Child Supposed to Have Been Roasted Alive—Arrest of the Alleged Culprit”，Daily News and Herald，Jan 18，1898，n.p.另一位婦女則將熱水倒在她那剛出生的嬰兒身上。(14)“Boiled Her Baby”，St.Paul Daily News，Nov 16，1893，n.p.

因此，19世紀(jì)的英美社會對溺嬰問題其實頗為關(guān)注。溺嬰引起的焦慮和恐懼涉及到道德、法律、人口、文化等多個層面，相關(guān)討論甚至上升到文明、國家的高度。一些關(guān)于新馬爾薩斯主義、人口增長及其和國家前途之關(guān)系的爭論，便把溺嬰納入其中。(15)e.g.“New Poor-Law Infanticides”，Champion，Aug 18，1839，p.4；“About Rev.Dr.Malthus and His Theory”，The Galveston Daily News，Dec16，1887，p.2.一些作者認(rèn)為溺嬰反映出本國的社會道德在變壞，一篇文章措詞嚴(yán)厲地說：“文明國家將殺嬰視為一種惡劣的犯罪”，然則，“殺嬰這種滔天罪行卻在增長……成為我們偉大城市中的不斷發(fā)展的恥辱”(16)“A Duke Upon Infanticide”，Cheshire Observer and Chester,Birkenhead,Crewe and North Wales Times，Dec12，1863，p.5.，言下之意，如果英國任由溺嬰問題惡化，那便難以再稱得上是一個文明國家了。

其時西人對中國溺嬰現(xiàn)象的“發(fā)現(xiàn)”和留意，便和這些本國的情況密切相關(guān)。以英國為例。雖然早在18、19世紀(jì)之交，隨馬戛爾尼出使中國的約翰·巴羅便介紹了中國的溺嬰現(xiàn)象(17)[英]約翰·巴羅：《巴羅中國行紀(jì)》，收入[英]喬治·馬戛爾尼、[英]約翰·巴羅著、何高濟(jì)、何毓寧譯：《馬戛爾尼使團(tuán)使華觀感》，商務(wù)印書館2013年版，第211頁。，但根據(jù)筆者在19世紀(jì)英國期刊數(shù)據(jù)庫、大英圖書館報紙數(shù)據(jù)庫的搜索結(jié)果來看，英國國內(nèi)報刊開始較多地刊登關(guān)于中國溺嬰的文章是在19世紀(jì)四十年代——這離巴羅著作初版已過了三十多年。這一變化的重要背景，一是隨著《南京條約》簽訂，英人能越來越自由地進(jìn)入中國，并得以嘗試去了解中國的溺嬰，但也許更重要的是，隨著1834年新濟(jì)貧法的頒布，英國的溺嬰問題日漸嚴(yán)重，引起了人們的廣泛關(guān)注和討論。

一些報刊文章在討論本國的溺嬰問題時，會旁及中國的情況。例如，一篇文章根據(jù)“中國母親熟練掌握殺嬰技術(shù)”這一認(rèn)知，反過來推測本國的死亡嬰兒中應(yīng)有一部分是被殺死的；(18)“The Prevalence of Infanticide： How Is the Crime to Be Dealt With？”，The Huddersfield Chronicle and West Yorkshire Advertiser，Aug 15，1863，p.4.另一篇文章則通過指出“中國雖也有育嬰院，但溺嬰仍很常見”來論證“本國的育嬰院助長了溺嬰”的觀點；(19)“Infanticide”，The Islington Gazette，Aug 11，1865，p.3.此外，如前文所述，有的作者將中國的溺嬰當(dāng)作警示本國的例子?？梢姡袊哪鐙氤１灰暈楸緡闆r的論據(jù)、反例和警醒，自然也越加受到西人的關(guān)注。

但當(dāng)西人希望將中國和本國的溺嬰作出比較時，首先要解決一個問題：中國的溺嬰是否存在、普遍和嚴(yán)重？然則，溺嬰行為具有相當(dāng)?shù)碾[匿性，常常在產(chǎn)房內(nèi)完成并被遮掩過去，這讓西人難以為此問題找到確切答案。

在19世紀(jì)，不止一名西人發(fā)表文章，請求讀者就中國溺嬰的具體情況提供信息(20)參見李俊豐：《多元觀照和文化建構(gòu)——19世紀(jì)西人眼中的中國溺嬰現(xiàn)象》，《北京社會科學(xué)》2019年第1期。，可見此時西人對中國溺嬰現(xiàn)象其實了解甚少。這些請求很好地反映出當(dāng)時西人努力想對中國的溺嬰狀況予以“證明”卻一直難達(dá)目的之困境，以及這種困境給他們帶來的焦慮——如果他們無法成功，那在溺嬰問題上的中西比較便無法進(jìn)行，或者說，英美自己從一開始便在這個比較中輸?shù)袅?。根?jù)筆者搜集的史料，西人在中國連一個能確切證明溺嬰行為發(fā)生過的具體案例也找不到(21)在筆者寓目的史料中，只有一位西人聲稱自己親眼目睹了中國人殺嬰的過程，見，“Infanticide in China”，Daily Evening Bulletin，Apr 23，1881，n.p.但結(jié)合其他中文史料看，該事件的真實性很值得懷疑。——如果找到了，他們不可能不對此有所提及并反復(fù)引用。因此，西人對中國溺嬰的“確證”只能通過傳聞與想象來形成。

美國女傳教士阿德勒·菲爾德舉出許多例子以支持其觀點：中國的溺嬰狀況相當(dāng)嚴(yán)重。但她舉出的事例都是二三手的傳聞證據(jù)；此外，消息來源也是匿名的，真實性根本無從查證。(22)Field,Adele M.，“Infanticide in China”，Woman’s Missionary Friend，vol.X，no.10，1879，pp.224—225.這種論證方法可追溯到雅裨理。(23)“Notices of infanticide collected from the people of Fukien”，Chinese Repository，Vol.12，Oct 1843，pp.544—545.在整個19世紀(jì)，雖然不斷有西人采用了類似的方式來試圖證明中國的溺嬰現(xiàn)象，但其實都如菲爾德般，未能跳出雅裨理的模式。(24)參見“Infanticide in China”，Christian Recorder，Aug 3，1861，p.118；“Prevalence of Infanticide among the Chinese”，Missionary Register，Dec 1，1822，pp.511—513.他們在舉例時，常通過指出具體地點、強調(diào)這是消息來源者的親自見聞或親身經(jīng)歷、強調(diào)消息來源者的權(quán)威性等方式，以增強事例的可信性，但這恰恰反映出，舉例者自己對例子的“傳聞”性及說服力不足是有所意識的。

在證據(jù)不足的情況下，西人不得不有意無意地用“想象”來作為補充。嬰兒塔便成為西人對中國溺嬰進(jìn)行想象的一個重要來源。1865年的一篇文章(25)“The Baby Towers of China”，Congregationalist，Jan 20，1865，n.p.，便清晰地反映出西人基于嬰兒塔的對溺嬰的想象是怎樣的，以及是如何被“生產(chǎn)”出來的。其一，文章對嬰兒塔作了細(xì)致的描寫，并將其和“河流”“池塘”相對比；如上所述，西人難以在中國找到關(guān)于溺嬰的確切證據(jù)并為此而焦慮，而嬰兒塔則為從未親眼目睹過中國人溺嬰的西人提供了一個有形的，故也是相對“確實”的證據(jù)——特別是比起“無跡可尋”的溺殺而言。其二，作者充滿感情地引導(dǎo)讀者去聆聽塔中嬰兒的哭聲和遭遇剛把嬰兒扔進(jìn)塔里的父親，去想象、對比那些數(shù)小時之間從活生生的生命變成冷冰冰的尸體的嬰兒——這些敘述雖都是想象性的，卻能成功地激起讀者的情感，讓讀者相信，嬰兒塔就是溺嬰的罪惡之地。

嬰兒塔和溺嬰的邏輯關(guān)聯(lián)其實并不牢固：既然從未有西人親眼見過活嬰被棄于嬰兒塔中，那么如何斷定嬰兒塔中的嬰兒不是“死于自然原因”？如何可以否定嬰兒塔具有用來處理死嬰尸體之用？雖然當(dāng)時也有一些西人表達(dá)過這種疑慮(26)Michelle T.King，Between Birth and Death：Female Infanticide in Nineteenth-Century China， Stanford ：Stanford University Press，2014，pp.89—91,91,83.，但在大多數(shù)西人的想象中，嬰兒塔和溺嬰仍被緊密地關(guān)聯(lián)在了一起。

通過這種想象，嬰兒塔成為了中國人溺嬰的一個無可置疑的象征。有的西人更將嬰兒塔直接稱為“殺嬰用的塔”。(27)“Girl Babies Slaughtered”，Rocky Mountain News，June14，1891，p.22.嬰兒塔的圖像反復(fù)出現(xiàn)在各種關(guān)于中國的書籍中(28)例如，[英]瑪麗·伊莎貝拉·布萊森著、鄒秀英譯：《中國家庭中的兒童生活》，國家圖書館出版社2015年版，第9頁；[美]E.A.羅斯著、李上譯：《變化中的中國人》，電子工業(yè)出版社2016年版，第129頁。，到19世紀(jì)晚期，嬰兒塔甚至成為了西人在華旅游指南中的“景點”。(29)Michelle T.King，Between Birth and Death：Female Infanticide in Nineteenth-Century China， Stanford ：Stanford University Press，2014，pp.89—91,91,83.概言之，通過作為“實體”存在于各地的嬰兒塔，西人得以確信，溺嬰在中國相當(dāng)普遍地存在著。

由此可見，19世紀(jì)西人對中國溺嬰狀況的認(rèn)識，在相當(dāng)程度上并不是一種“發(fā)現(xiàn)”，而更像是一種基于傳聞和想象的建構(gòu)。諷刺的是，關(guān)于中國溺嬰的具體證據(jù)之缺乏，又令這種建構(gòu)被反復(fù)引用，讓西人對中國溺嬰情況之印象變得越加“永恒”和“真實”(30)Michelle T.King，Between Birth and Death：Female Infanticide in Nineteenth-Century China， Stanford ：Stanford University Press，2014，pp.89—91,91,83.，并成為了西人從溺嬰層面書寫“中國法律形象”的基礎(chǔ)。

二、忽略與曲解：溺嬰行為的法律定性

如上所述，西人將嬰兒塔和溺嬰關(guān)聯(lián)起來的建構(gòu)，意味著他們需要回答一個重要問題：如何確定死去的嬰兒是被殺死的？這個問題，其實西人在國內(nèi)已曾遇到。

在19世紀(jì)，英美國內(nèi)的法律非常強調(diào)溺嬰行為的定性。英格蘭及威爾士地區(qū)、蘇格蘭地區(qū)分別于1803年和1809年通過法案，對溺嬰及隱瞞生育等罪名作出明確的規(guī)定。根據(jù)這兩個法案，嬰兒出生時是否存活乃是起訴能否提起的關(guān)鍵因素。(31)Anne-Marie Kilday，A History of Infanticide in Britain c.1600 to the Present，Basingstoke：Palgrave MacMillan，2013，pp.115—117，117—118.1803年法案于1828年和1861年作出重大修改，嬰兒出生時是否存活不再是隱瞞生育罪的決定性因素(32)Anne-Marie Kilday，A History of Infanticide in Britain c.1600 to the Present，Basingstoke：Palgrave MacMillan，2013，pp.115—117，117—118.，但正因為如此，存活問題成為法律實踐中區(qū)分溺嬰和隱瞞生育的一個重要關(guān)鍵。在美國，雖然溺嬰在立法上并非一獨立的罪名，而是被置于謀殺或誤殺項下，但通過一系列判例，嬰兒是否存活也被確立為一個區(qū)分溺嬰與墮胎等罪名的重要原則。(33)“Transactions of Societies”，Medico-Legal Journal，Vol.3,Issue 3，1885，pp.285—315.

因此，從法醫(yī)學(xué)角度來對死嬰的狀況作出檢驗和判斷，便成為一件在具體案件中必須要做，且也極受關(guān)注的事情。當(dāng)時出現(xiàn)了不少以如何對嬰兒遺體進(jìn)行尸檢為主要內(nèi)容的文章和著作。英國的卡敏醫(yī)生在《疑似殺嬰的證明》中明確指出，“一般而言，如果嬰兒在出生時已死亡，那么對被告的殺嬰指控便不成立”，故“需要醫(yī)學(xué)證據(jù)去證明：一，嬰兒出生時是生是死；二，嬰兒的死亡是出于自然原因還是遭受暴力”。(34)William Cummin，The Proofs of Infanticide Considered，London：Longman，Rees，Orme，Brown，Green，and Longman，1836，p.49.接下來，卡敏醫(yī)生詳細(xì)地向讀者指明、解釋了如何通過尸體各部分的特征，來找出這兩個問題的答案。19世紀(jì)末，出版于波士頓的《婦兒科年鑒》刊登的一篇文章，則指引驗尸官從外部觀察、內(nèi)部觀察和尸體解剖三方面著手去檢查嬰兒尸體的情況，這篇文章至少到1899年仍被其他雜志轉(zhuǎn)載。(35)John J.Reese，“Infanticide”，The Western and Southern Medical Recorder，vol.XLII，no.18，1899,pp.443—444.

從當(dāng)時英美國內(nèi)報刊對一些溺嬰案件的報道來看，被發(fā)現(xiàn)的嬰兒尸體的確得到詳細(xì)的檢驗(36)“The New Poor Law the Bastardy Clause infanticide”，Leicester Journal and Midland Counties General Advertiser，Sept 13，1839，p.4；“Shocking Case of Child Murder”，Weekly True Sun，F(xiàn)eb 18，1838，p.1872.，死嬰的具體狀況常成為案件偵查或判決中的關(guān)鍵因素。

發(fā)生于1894年的一個案件便非常典型。一具嬰兒尸體被發(fā)現(xiàn)后，母親聲稱她做的是墮胎手術(shù)，意思是她扔掉的不是嬰兒而只是胎兒，但最后此案仍被定性為溺嬰案件。根據(jù)報道，死嬰至少已有6個月大，這讓我們得以合理地推測案件被定性為溺嬰的原因：尸檢結(jié)果顯示出嬰兒生下來時已存活，故母親將嬰兒扔下河的行為屬于溺嬰而不是棄胎。(37)“The Drowned Baby”，Rocky Mountain News，June 23，1894，n.p.

當(dāng)我們了解英美國內(nèi)的法律和司法實踐在對待嬰兒尸體問題上的謹(jǐn)慎時，便不難看到西人在定性中國人溺嬰行為時的建構(gòu)性：西人觀照中國溺嬰時，不可能不受國內(nèi)情況的影響，而對“死嬰的狀況”“嬰兒的死因”等問題有所意識。(38)當(dāng)時許多對溺嬰案件的報道會向讀者說明并強調(diào)尸檢的結(jié)果，例如，“Infanticide”，Boston Courier，May 17，1832，n.p.；“Infanticide at Louth”，People's Newspaper，Sept 11，1847，p.2。由此可見，雖然普通讀者并不具有關(guān)于尸檢的專業(yè)知識，但他們對“要區(qū)分嬰兒的死因”這一點應(yīng)有基本的認(rèn)識和意識。然而，當(dāng)西人目睹中國的嬰兒尸體并就此進(jìn)行描述、評價時，這些問題卻幾乎從沒被提出來；他們在看待中國的嬰兒尸體時，并未如像在國內(nèi)般作出“嬰兒出生時是死/是活”“嬰兒死于自然原因/被暴力傷害致死”等區(qū)分，而是籠統(tǒng)、直接地將死嬰和溺嬰關(guān)聯(lián)起來，將嬰兒尸體視為中國人溺嬰的“產(chǎn)物”和證明。

有些西人更故意將溺嬰和嬰兒的死亡混淆起來。例如，在出版于1895年的《本色中國人》里，作者何天爵花費了不少篇幅來描述中國人處理嬰兒尸體的情形，并緊接著說道，“這種丑陋的惡俗，用虐害嬰兒的理論來解釋，是最恰當(dāng)不過的了?！?39)[美]何天爵著、馮巖譯：《本色中國人》，譯林出版社2014年版，第117—118、116、119—120頁。由此，他直接得出結(jié)論：“中國人殺害嬰兒，虐待兒童的事件，層出不窮?！?40)[美]何天爵著、馮巖譯：《本色中國人》，譯林出版社2014年版，第117—118、116、119—120頁。問題在于，他在下文里指出，中國人溺嬰的一個重要原因是出于迷信而擔(dān)心生病的小孩是妖魔鬼怪；(41)[美]何天爵著、馮巖譯：《本色中國人》，譯林出版社2014年版，第117—118、116、119—120頁。這恰恰反映出，何天爵不可能不意識到，這些嬰兒是可能因病而死的。然則，他完全沒提及這一點，反而在敘述中把嬰兒病死的可能性完全掩蓋掉了。

退一步講，在英美的法律實踐中，即便死去的嬰兒確是被殺死的，也并不意味著溺嬰者一定會被定罪或受到刑罰。其中的一個重要原因在于，法庭會對溺嬰者的精神狀況予以考慮。1838年，一個名叫詹姆斯·摩爾的男人因殺死了他12個月大的女兒而受審。在審判過程中，監(jiān)獄醫(yī)生等作證認(rèn)為詹姆斯精神有問題，陪審團(tuán)認(rèn)同了其觀點，裁定將詹姆斯羈押于精神病院。(42)“Child Murder by a Lunatic”，Weekly True Sun，Apr 8，1838，p.1923.在另一個案子中，溺嬰者生活艱難，面臨養(yǎng)育四個孩子的困境，并在由此而導(dǎo)致的巨大精神壓力下犯下罪行。(43)“Murder of Four Children by a Father”，Weekly True Sun，Apr 9，1837，p.1511.在美國也存在類似的情況：根據(jù)一位學(xué)者就19世紀(jì)末20世紀(jì)初芝加哥的溺嬰案所展開的研究，至少就“殺嬰然后自殺”這一類型的案件而言，法庭常會認(rèn)為溺嬰的母親存在精神疾病，并將其送到精神病院。(44)Michelle Oberman， “Understanding Infanticide in Context：Mothers Who Kill，1870-1930 and Today”，Journal of Criminal Law and Criminology，vol.92(2002)，pp.707—738.

由此可見，精神方面的因素和“嬰兒死亡的狀況和原因”一樣，已在英美本國的司法實踐中獲得充分考慮，并會實質(zhì)性地影響溺嬰案的定罪量刑，而新聞報道中對此要素的強調(diào)，應(yīng)也足以讓西人就此有所意識。但西人對中國溺嬰的觀照和評斷，卻從來沒有提及這種因素及其可能產(chǎn)生的影響。

最終，英美報刊、書籍將中國的死嬰和“父母故意殺死親生子女”之行為等同起來。溺嬰案件的復(fù)雜性在英美國內(nèi)得到充分的留意，但在西人觀照中國之時卻幾乎完全被忽略了。這種忽略不可能完全是無意為之，西人筆下“中國法律形象”的建構(gòu)性，在此清晰地浮現(xiàn)出來。這種建構(gòu)“消無聲息”、難以覺察，甚至可說是十分“高明”。一方面，關(guān)心本國溺嬰問題的讀者或多或少會對“死嬰狀況”“溺嬰者精神狀態(tài)”等因素有所認(rèn)識，報刊、書籍對中國溺嬰的描述和評斷，則很容易給這些西方讀者造成一種印象：中國的法律和司法實踐并未如本國般留意到這些因素的存在，因而顯然要比本國落后。更重要的是，通過將這些關(guān)鍵因素抽離出來，中國的“嬰兒死亡”問題被置換成了“溺嬰”問題，中國人處理死嬰的方式被曲解成了溺嬰行為，這樣一來，中國的溺嬰現(xiàn)象自然顯得比西方普遍、嚴(yán)重得多。這反過來支撐、加強了西人對中國溺嬰的想象，從而讓西方在溺嬰上的中西比較中得以立于不敗之地。

三、比較與誤讀：溺嬰問題的法律規(guī)制

如前所述，英美國內(nèi)也存在溺嬰現(xiàn)象，故立法者制定了相應(yīng)的法律，司法實踐中也出現(xiàn)了不少案例。因此，西人自然也會關(guān)心“中國的法律如何規(guī)制溺嬰”這一問題。

19世紀(jì)的西人大多認(rèn)為，中國的法律并不將溺嬰視為犯罪，而是聽之任之。

雖然18世紀(jì)時已有傳教士留意到了中國的溺嬰現(xiàn)象(45)Michelle T.King，Between Birth and Death：Female Infanticide in Nineteenth-Century China，pp.84，98—100.，但從后世英美報刊對前人的引述來看，開啟了西方世界對中國溺嬰之關(guān)注的，還是約翰·巴羅。巴羅就中國溺嬰所作的評論開宗明義地聲稱，殘忍的溺嬰行為受到政府的鼓勵：“……我說鼓勵，因為立法沒有防止的罪行，應(yīng)當(dāng)說就是贊成的……我相信中國法律并不重視這類不合人性的罪行存在，因此沒有訂立懲罰的條例。”(46)[英]約翰·巴羅：《巴羅中國行紀(jì)》，收入[英]喬治·馬戛爾尼、[英]約翰·巴羅：《馬戛爾尼使團(tuán)使華觀感》，第211頁。由于英美本國的法律對溺嬰進(jìn)行了規(guī)制，故當(dāng)西人循巴羅的視角而“觀察”到中國的法律并未將溺嬰視為罪行時，這馬上成為了一個看上去非常顯著的，能無可置疑地體現(xiàn)出本國法律優(yōu)越于中國法律的例證。

和巴羅相類的論調(diào)后來不斷出現(xiàn)。1867年一篇署名為W.F.M.的文章總結(jié)道，西人“常常留意到，中國的刑法典里沒有反殺嬰的條文”。(47)W.F.M.，“Laws against Infanticide”，Notes And Queries On China And Japan，vol.I，no.1，1867，p.4.直到19世紀(jì)晚期，這種觀點仍被提起。(48)“Infanticide in China”，Daily Evening Bulletin，Sept 19，1885，n.p.當(dāng)然，不同的觀點也存在——例如，W.F.M.之所以對西人的主流觀點作出概括，便是為了反駁它；他留意到了乾隆發(fā)布的一條禁溺命令，并據(jù)此認(rèn)為，中國的法律將溺嬰視為犯罪(49)W.F.M.，“Laws against Infanticide”，Notes And Queries On China And Japan，vol.I，no.1，1867，p.4.——但在19世紀(jì)的西人中，和W.F.M.觀點一致的仍屬少數(shù)。

W.F.M.通過一份廣東的禁溺告示才留意到中國的關(guān)于溺嬰之法律。也許是禁溺告示更為“有形”、可見的關(guān)系，19世紀(jì)西人對中國在法律實踐上如何應(yīng)對溺嬰的留意和了解，更多來自這些告示，而非法律條文本身。但西人據(jù)此而對中國禁溺實踐所作出的評價，整體而言仍是負(fù)面的。

其一，禁溺告示被視為“中國溺嬰現(xiàn)象嚴(yán)重”的重要證據(jù)。例如，廣州巡撫祁(土貢)發(fā)布的一篇禁溺告示，便被西人視作“能終結(jié)關(guān)于中國的溺嬰是否存在之疑問的一個結(jié)論性證據(jù)”。(50)“Infanticide in China”，The Missionary Magazine and Chronicle Chiefly Relating to the Missions of the London Missionary Society，F(xiàn)eb 1，1939，pp.21—22.1873年的一篇文章則利用了湖北一份禁溺告示中的一個細(xì)節(jié)——文章特別指出，根據(jù)發(fā)布告示的官員所說，當(dāng)?shù)啬缗畫氲谋壤_(dá)到了80%。(51)“Infanticide in China”，Edinburgh Evening News，Aug 26，1873，p.4.如前所述，19世紀(jì)的西人一直為找不到中國溺嬰的實質(zhì)證據(jù)而苦惱；Michelle T.King指出，西人證明中國溺嬰存在的策略之一，是利用中國人自己的文本作為證據(jù)，以讓西人看到他們本來看不到的地方。(52)Michelle T.King，Between Birth and Death：Female Infanticide in Nineteenth-Century China，pp.84，98—100.顯然，西人在看待中國的禁溺告示時，便是如此為之的。

其二，西人的主流觀點認(rèn)為，這些禁溺告示的效果不佳。一篇同樣討論了上述湖北之禁溺告示的文章，不僅亦持“布告本身便證明了溺嬰的存在”之觀點，而且認(rèn)為布告所示的禁溺措施不可能有效”。(53)“Female Infanticide”，The North-China Herald and Supreme Court & Consular Gazette，Jul 5，1873，p.11.另一篇討論福建的禁溺告示的文章，則較為具體地分析了禁溺在實際施行中所存在的困難，例如父親溺嬰時，其妻子不愿意告發(fā)他們；作者據(jù)此言道：“在中國，溺嬰的實踐深深植根于大眾之中，以至于官方所有根除溺嬰的努力都失敗了?！?54)“Infanticide in China”，The Evening Telegraph，Aug 19，1879，p.3.

在西人的敘述中，禁溺告示效果不佳且證明了中國的溺嬰現(xiàn)象嚴(yán)重，這和他們秉持的“中國法律對溺嬰并無規(guī)制”之觀點在邏輯上剛好也能相互契合。在他們看來，對于一種如此嚴(yán)重而違背人性的犯罪，中國的官員無法真正通過法律來處理而只能依靠告示的方式，在實踐中陷入了“溺嬰普遍—法律不管—難以禁絕—溺嬰普遍”的困境，這顯示出中國的法律和法律實踐已經(jīng)陷入了一個“惡性死循環(huán)”里。由此，西人筆下的中國法律形象不僅是“負(fù)面”的，而且是無可救藥的。西人的這些觀照和觀點，仍應(yīng)結(jié)合當(dāng)時英美國內(nèi)的情況，沿著西人進(jìn)行中西比較的視角，才能得到較好的理解。

當(dāng)西人試圖為國內(nèi)的溺嬰問題找出原因、尋求對策的時候，法律成為爭論的一個焦點層面。英國關(guān)于溺嬰的立法在19世紀(jì)屢經(jīng)修改，其主要原因之一，是法律對溺嬰的懲罰過于嚴(yán)厲，這導(dǎo)致了法律實踐中法官、陪審團(tuán)反而出于同情被告等原因而傾向于對被告寬大處理，甚至以“隱瞞生育”等較輕的罪名來作出判決，這反過來又鼓勵了溺嬰行為；(55)Anne-Marie Kilday，A History of Infanticide in Britain c.1600 to the Present，pp.124—125，131—137；120-121，144.此外，1834年通過的新濟(jì)貧法將養(yǎng)育非法子女的責(zé)任幾乎全部置于母親身上，故不僅沒起到應(yīng)有的救濟(jì)作用，反而令溺嬰案件發(fā)生的可能性增加了。(56)Anne-Marie Kilday，A History of Infanticide in Britain c.1600 to the Present，pp.124—125，131—137；120-121，144.在美國，法庭對溺嬰者的懲罰力度不足，也缺乏對非法子女的母親等潛在的溺嬰者予以救濟(jì)和保護(hù)的法律。(57)Michelle Oberman， “Understanding Infanticide in Context：Mothers Who Kill，1870—1930 and Today”，Journal of Criminal Law and Criminology，vol.92(2002)，pp.707—738.概言之，當(dāng)時英美國內(nèi)的法律對溺嬰現(xiàn)象的規(guī)制，實際效果其實并不理想。

此外，西人的一些并非有意為之的“誤讀”，也對他們得出“中國的法律較西方低劣”的觀點起到助長作用。例如，西人的“中國法律不把殺嬰視為犯罪”的觀點，便存在明顯的“誤讀”成分。固然，《大清律例》中并無直接針對溺嬰的條文，但這并不等于說，法律沒有或不能對溺嬰作出規(guī)制。對于“律無正條”的行為，《大清律例》明確規(guī)定，“凡律例該載不盡事理，若斷罪無正條者，引律比附”(58)田濤、鄭秦點校:《大清律例》卷五·名例律下“斷罪無正條”，法律出版社1999年版，第127頁。，即，可以通過比附的方式來加以處理，對于溺嬰亦是如此。1874年《申報》的一篇文章里曾引：“順治十六年同治六年疊奉上諭：民間溺女，積習(xí)未除，通飭各省嚴(yán)行禁止，如仍蹈故習(xí)，不知悛改，案實照故殺子孫律之等因。欽此?！?59)《松海沈司馬總辦保嬰局事》，《申報》1874年10月13日，第4版?？梢?，以比附方式來處理溺嬰案件其實早有權(quán)威的法律淵源。這些法律規(guī)定也并非非?！袄溟T”的法律知識，欲處理溺嬰問題的司法官員亦對此有所認(rèn)識。例如，卞寶第在主政期間福建期間所發(fā)布的禁溺告示中，便明確指出，“嬰孩何辜，而輒置之于死地，是即律文中之故殺子孫矣。查律載，故殺子孫者，杖六十，徒一年?！?60)《閩督憲示》，《申報》1889年4月5日，第2版。雖然19世紀(jì)的西人已開始逐漸接觸、認(rèn)識中國的法律，但整體而言對清律的理解仍相當(dāng)淺顯，他們難以理解在傳統(tǒng)中國“重重疊疊、環(huán)環(huán)相扣”的列舉主義式條文(61)黃靜嘉：《中國法制史論述叢稿》，清華大學(xué)出版社2006年版，第73頁。背后法律是如何實際運作的，而只能機械地根據(jù)條文來作出解讀，認(rèn)為“法律沒規(guī)定，就等于法律不管了”。顯然，西人在這里對中國的法律產(chǎn)生了“誤讀”。

應(yīng)該認(rèn)為，西人的這些“誤讀”和他們意欲進(jìn)行中西比較并負(fù)面評斷中國的主觀意圖沒有直接關(guān)系。但無論如何，在形成落后、野蠻的中國法律形象之過程中，這些“誤讀”也扮演著重要角色。

最終，西人形成的“中國法律形象”，表現(xiàn)出一種帶有明顯負(fù)面色彩的，且鮮明地和西方相區(qū)別開來的特征。1838年的一篇文章評論道：“據(jù)說殺嬰的犯罪正在我國增長，這表明了我國的道德在變壞”，“在法律實踐中借鑒古代甚至現(xiàn)代國家的風(fēng)俗是最最危險的，因為這些國家的文化、宗教規(guī)則創(chuàng)造出和我們非常不同的道德標(biāo)準(zhǔn)……例如，就在當(dāng)今，在中國廣闊的大地上，公眾意見甚至鼓勵溺殺女嬰”。(62)“Infanticide”，The Hereford Times，Aug 25，1838，p.3.西人為何會從溺嬰層面來比較中西法律，這種比較塑造“中國法律形象”的具體途徑和最終結(jié)果如何等問題，在這段話里得到鮮明反映。

結(jié) 語

綜上所述，19世紀(jì)的西人通過溺嬰而獲得并表達(dá)出來的中國法律形象，不僅是負(fù)面的，甚至可說是無可救藥的。不過，本文的重點不在于指出西人筆下的“中國法律形象”具體為何，也不在于判斷這些形象到底哪些是“真”，哪些是“假”?！啊聦崱⒉皇潜话l(fā)現(xiàn)的，而是在人們生產(chǎn)意義的過程中被建構(gòu)出來的?！?63)[美]賀蕭著,韓敏中、盛寧譯：《危險的愉悅：20世紀(jì)上海的娼妓問題與現(xiàn)代性》，江蘇人民出版社2010年版，第13頁。故也許更重要的是，嘗試去理解當(dāng)時的西人為何會如此書寫“中國法律形象”，以及這些“書寫”是如何具體實施的。

其一，從理論上說，“書寫”異域時的建構(gòu)性幾乎不可避免，經(jīng)由薩義德的經(jīng)典論斷——“西方依照其自身的偏見構(gòu)造出了‘東方’”(64)[美]林恩·亨特著、趙輝兵譯：《全球時代的史學(xué)寫作》，第25、122頁。，這已成為關(guān)注中西交流和碰撞之研究者的常識。需指出的是，所謂“建構(gòu)”并不等同于故意“虛構(gòu)”。西人對中國溺嬰現(xiàn)象及中國法律的認(rèn)識，確有客觀觀照的成分，也有不少符合真實情況的地方，他們對中國的錯誤認(rèn)識有些乃出于“誤讀”而非“虛構(gòu)”。但這和西人欲建立起一套關(guān)于中國的自洽敘事之意圖和努力并不相悖。恰也因為如此，這種建構(gòu)往往和觀照者客觀認(rèn)識異域的意圖、實踐和表現(xiàn)混雜在一起，故常常虛實難辨、模糊不清，讓研究者難以辨明并探究其如何實現(xiàn)。西人對中國法律形象的“書寫”亦是如此。

以溺嬰案件為中心來分析西人筆下“中國法律形象”的意義恰在于此。溺嬰行為的強烈隱匿性，讓西人找不到確鑿的證據(jù)來證明中國溺嬰現(xiàn)象的存在，可見西人通過溺嬰而“書寫”出的中國法律形象，在相當(dāng)程度上是建構(gòu)而成的。在辨清這種建構(gòu)性的基礎(chǔ)上，我們便可進(jìn)一步厘清西人如何建構(gòu)并最終形成負(fù)面的“中國法律形象”。

其二，受薩義德等學(xué)者批判西方中心主義之立場的影響，國內(nèi)學(xué)界對于“19世紀(jì)西人對中國的負(fù)面認(rèn)識和評論”，常被預(yù)設(shè)為帶著“功利式的目的論傾向”，即：西人為達(dá)到其各種在華目的，如傳教、貿(mào)易、殖民等等，故需要先建立起一個負(fù)面中國形象作為鋪墊。對西人如何觀照中國法律的研究，也多遵循此模式。

但通過上文的考察可見，這一預(yù)設(shè)也許并不全面：西人對中國的建構(gòu)，并不一定完全以尋求在華利益為目的。全球史視角提醒我們，要注意歐洲因素與全球因素的交互作用。(65)[美]林恩·亨特著、趙輝兵譯：《全球時代的史學(xué)寫作》，第25、122頁。不要忘記，19世紀(jì)西人觀照、思考和評價中國溺嬰的出發(fā)點之一，還是本國自身。這很好地解釋了當(dāng)他們來到一個龐大、陌生的帝國而正眼花繚亂之時，為何會“挑選”出溺嬰現(xiàn)象，并對其“情有獨鐘”。對當(dāng)時的西人而言，觀照和評價中國溺嬰現(xiàn)象的一個重要意義在于，其為西人提供了一條認(rèn)識、評估和處理自身社會及其問題的道路：借由中國的溺嬰現(xiàn)象，西人得以“生產(chǎn)”并強調(diào)本國溺嬰問題的重大意義，同時又借由中西比較，維系了西方社會在法律、道德、文化等層面所應(yīng)具有的合理性和優(yōu)越性。(66)此外，如上文所述，這些負(fù)面評價至少有一部分源于無意的“誤讀”。

總而言之，對溺嬰的分析提醒我們，在探究19世紀(jì)西人如何觀照、“書寫”中國法律形象時，一方面應(yīng)留意西方中心主義的警醒，另一方面也應(yīng)注意不要矯枉過正，以避免落入東方中心主義式的陷阱。爭取、實現(xiàn)東西方之間真正的相互理解，也許正是全球史理論和視角的最大意義，這也是我們在研究中西法律文化的相遇和碰撞時所應(yīng)措意的。

[本文為廣東省社科規(guī)劃項目“近代西人在粵旅行史料整理、翻譯與研究”(GD19CWW01)、廣東省教育廳創(chuàng)新強校工程項目 “晚清至民國時期中西視域下的溺嬰現(xiàn)象研究”(2017WQNCX117)、廣州市哲學(xué)社科發(fā)展十三五規(guī)劃項目“近代中英文報刊中的廣州兒童史料整理與研究”(2018GZQN48)的階段性成果。]