（上海交通大學(xué) 日本研究中心，上海 200135）

《中華人民共和國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《海洋環(huán)境保護(hù)法》）于 1982 年 8 月 23 日第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議通過(guò)，于 1983 年 3 月 1 日起施行，是我國(guó)改革開放之后形成的海洋法律體系中的首部法律，為促進(jìn)我國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)事業(yè)的不斷發(fā)展，加速我國(guó)融入國(guó)際海洋環(huán)境保護(hù)行列作出了不可替代的貢獻(xiàn)?！逗Ｑ蟓h(huán)境保護(hù)法》與其他海洋法律制度一樣，是支撐海洋管理的重要手段，必須吐故納新，在進(jìn)行客觀評(píng)估和認(rèn)真研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行修訂和修正，以保持其生命力。《海洋環(huán)境保護(hù)法》自實(shí)施以來(lái)，共修訂 1 次，修正 3 次，不斷得以完善，但為應(yīng)對(duì)形勢(shì)發(fā)展和時(shí)代進(jìn)步帶來(lái)的諸多挑戰(zhàn)，仍有必要再次進(jìn)行修改，以進(jìn)一步提高對(duì)海洋環(huán)境保護(hù)的力度，促進(jìn)海洋可持續(xù)利用。

一、明確制定《海洋環(huán)境保護(hù)法》的法律依據(jù)

當(dāng)今世界各國(guó)，一般都是通過(guò)《憲法》來(lái)明確國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，并由《憲法》明確規(guī)定保證條約執(zhí)行的方法。我國(guó)《憲法》對(duì)國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法關(guān)系這一重要問(wèn)題一直缺乏直接、明確的規(guī)定，這種認(rèn)知的缺陷直接引起了司法實(shí)踐活動(dòng)中國(guó)際條約適用上的混亂。[1]締約國(guó)為履行國(guó)際條約制定國(guó)內(nèi)法首先需要《憲法》授權(quán)，我國(guó)制定《海洋環(huán)境保護(hù)法》是為了履行《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）賦予締約國(guó)的義務(wù)以及享有的權(quán)利。作為國(guó)內(nèi)法，制定《海洋環(huán)境保護(hù)法》的法律依據(jù)并非《公約》，而應(yīng)該是我國(guó)的《憲法》。但是，制定和修訂該法卻未經(jīng)《憲法》授權(quán),這一缺陷必須及時(shí)得到糾正并加以彌補(bǔ)。這個(gè)問(wèn)題本身涉及國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，關(guān)于國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系在理論上存在一元論和二元論的爭(zhēng)論。

一元論認(rèn)為國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法同屬于一個(gè)法律體系，但分國(guó)際法優(yōu)先和國(guó)內(nèi)法優(yōu)先兩派。國(guó)內(nèi)法優(yōu)先指國(guó)際法效力低于國(guó)內(nèi)法，是國(guó)內(nèi)法的一個(gè)部門。國(guó)際法優(yōu)先指國(guó)際法效力高于國(guó)內(nèi)法，國(guó)內(nèi)法效力是國(guó)際法賦予的，國(guó)際法效力來(lái)源于“約定必守”、“法律良知”。

二元論認(rèn)為國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法都是法律，都是國(guó)家法的主權(quán)意識(shí)行為。但是，國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系，國(guó)內(nèi)法是國(guó)家主權(quán)意志的對(duì)內(nèi)體現(xiàn)，其對(duì)象是國(guó)家之內(nèi)的人民，而國(guó)際法是國(guó)際主權(quán)意志的集體體現(xiàn)，其對(duì)象是國(guó)家關(guān)系中的國(guó)家本身。

我國(guó)對(duì)于條約等國(guó)際法在國(guó)內(nèi)的效力沒(méi)有明文規(guī)定，但是從我國(guó)為履行《公約》賦予的權(quán)利和義務(wù)，專門制定《海洋環(huán)境保護(hù)法》來(lái)看，應(yīng)該屬于國(guó)內(nèi)法優(yōu)先一類，公約和條約賦予的權(quán)利和義務(wù)是通過(guò)國(guó)內(nèi)法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)根據(jù)公約和條約等國(guó)際法制定國(guó)內(nèi)法律需要《憲法》授權(quán)，否則所制定的法律就沒(méi)有法律依據(jù)可循。

二、明確開發(fā)與環(huán)保的辯證關(guān)系

我國(guó)《海洋環(huán)境保護(hù)法》問(wèn)世已經(jīng) 39 年，期間經(jīng)過(guò)了數(shù)次修訂和修正，首次亮相的法律只有八章四十八條，其框架結(jié)構(gòu)和內(nèi)容基本參照《公約》第十二部分“海洋環(huán)境的保護(hù)和保全”而制定，有些內(nèi)容是直接照抄照搬的，有些是作了部分修改后寫入法律的?？傮w上我們對(duì)《公約》規(guī)定的內(nèi)容比較重視，在深入研究的基礎(chǔ)上吸收和引入其中。但是，對(duì)《公約》建立海洋環(huán)境保護(hù)制度的理念尚未進(jìn)行深入研究和付諸實(shí)踐。眾所周知，《公約》在第 192 條的一般義務(wù)中規(guī)定了各國(guó)有保護(hù)和保全海洋環(huán)境的義務(wù)，接著在第 193 條的各國(guó)開發(fā)其自然資源的主權(quán)權(quán)利中又作了明確規(guī)定，各國(guó)有依據(jù)其環(huán)境政策和按照其保護(hù)和保全海洋環(huán)境的職責(zé)開發(fā)其自然資源的主權(quán)權(quán)利。可見，在《公約》第十二部分“海洋環(huán)境保護(hù)和保全”中，充分體現(xiàn)了立法的“先進(jìn)”理念，海洋環(huán)境保護(hù)立法的目的并非要徹底扼殺或妨礙人們對(duì)海洋自然資源的開發(fā)利用，恰恰相反，必須予以保障。[2]《公約》在賦予沿海國(guó)開發(fā)自然資源主權(quán)權(quán)利的前提下提出海洋環(huán)境保護(hù)的要求，亦即開發(fā)利用海洋資源是大前提，因?yàn)橹挥袑?shí)施開發(fā)利用海洋自然資源，才能有針對(duì)性地考慮如何減少或減輕對(duì)海洋環(huán)境的負(fù)面影響和損害，采取保護(hù)和保全海洋環(huán)境的具體措施。保護(hù)海洋環(huán)境的目的是為了確保海洋資源開發(fā)順利實(shí)施和資源可持續(xù)利用。它們之間有著緊密的內(nèi)在聯(lián)系，相互依賴，相互支撐，相輔相成。而我國(guó)制定的《海洋環(huán)境保護(hù)法》沒(méi)有很好地體現(xiàn)《公約》建立海洋環(huán)境保護(hù)制度的理念，而是一味強(qiáng)調(diào)海洋環(huán)境保護(hù)的重要性，沒(méi)有首先賦予法人或自然人開發(fā)利用海洋的權(quán)利。這是在消極地、片面地、極端地強(qiáng)調(diào)保護(hù)海洋環(huán)境。因此，海洋環(huán)境保護(hù)充滿著盲目性和消極性，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)負(fù)面消極行為起到懲處作用，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)保護(hù)正義和積極的行為，偏離了懲處邪惡和保護(hù)正義善良兩者兼顧的立法初衷。

按照現(xiàn)行的《海洋環(huán)境保護(hù)法》，從理論上講，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以依法禁止一切海洋自然資源的開發(fā)利用，這無(wú)疑存在著巨大的潛在危機(jī)。由此可見，海洋環(huán)境保護(hù)立法必須要有先進(jìn)的理念和超前的膽識(shí)，應(yīng)該明確海洋環(huán)境保護(hù)是在確保海洋開發(fā)利用合理、有效、順利實(shí)施的前提下才有針對(duì)性和有效性，海洋環(huán)境保護(hù)只有在有權(quán)開發(fā)利用海洋自然資源的前提下才有現(xiàn)實(shí)意義和積極作用。離開了海洋開發(fā)利用的前提和目的，海洋環(huán)境保護(hù)立法就會(huì)成會(huì)無(wú)本之木，無(wú)源之水。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們?yōu)榱松睢⑸a(chǎn)和生存不可能放棄開發(fā)利用海洋中豐富的資源，但由于過(guò)度捕撈、過(guò)分利用忽略了海洋環(huán)境保護(hù)，人類因此遭到被破壞以及被污染海洋的瘋狂報(bào)復(fù)和打擊，當(dāng)人們痛定思痛用立法方式對(duì)其進(jìn)行保護(hù)和修復(fù)海洋環(huán)境時(shí)，又往往走了另一個(gè)極端。為了保護(hù)海洋環(huán)境，在立法時(shí)甚至忘記了合理開發(fā)利用海洋自然資源這個(gè)大前提，致使法律在無(wú)形中成為海洋開發(fā)利用限制通行的禁令。這樣虛無(wú)縹緲的立法在法律實(shí)踐中必然矛盾重重、糾紛四起，負(fù)面影響巨大?？傊瑳](méi)有海洋開發(fā)利用就沒(méi)有海洋環(huán)境保護(hù)，海洋環(huán)境保護(hù)的主要目的是引導(dǎo)和規(guī)范合理開發(fā)，促進(jìn)海洋資源可持續(xù)利用。

三、《海洋環(huán)境保護(hù)法》名稱與內(nèi)容不符尚需調(diào)整

《海洋環(huán)境保護(hù)法》對(duì)“海洋環(huán)境”沒(méi)有進(jìn)行定義，冠名“海洋環(huán)境保護(hù)法”與法律規(guī)定內(nèi)容有很大的差異。所謂“海洋環(huán)境”有的詞典將其解釋為：地球上廣大連續(xù)的海和洋的總水域，“包括海水、溶解和懸浮于海水中的物質(zhì)、海底沉積物和海洋生物”。由此可以認(rèn)為，“海洋環(huán)境”是“包羅萬(wàn)象”的。它不僅包括海水，還有水中的各種物質(zhì)、沉積物以及各種各樣、大大小小的海洋生物等。但是冠以“海洋環(huán)境保護(hù)”的本法，實(shí)質(zhì)內(nèi)容只有“五大”污染源的防治措施以及海洋自然保護(hù)區(qū)兩個(gè)方面。世界各國(guó)幾乎都沒(méi)有制定《海洋環(huán)境保護(hù)法》，我國(guó)獨(dú)一無(wú)二地制定的名為《海洋環(huán)境保護(hù)法》實(shí)為“五大污染源”的防治規(guī)章。所以，需要在進(jìn)行深入研究和廣泛討論的基礎(chǔ)上對(duì)本法進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。[3]如果按照法律規(guī)定的內(nèi)容，可將其分為兩部法律：一部為《海洋環(huán)境污染防治法》，主要調(diào)整對(duì)象為陸源、船舶、海洋工程以及海洋傾倒等污染物排放，并規(guī)定采取相應(yīng)的防治措施。另一部為《海洋自然保護(hù)區(qū)使用管理法》，作為海洋自然保護(hù)區(qū)使用管理的專門法律。這樣分門別類制定法律比現(xiàn)在的混合型結(jié)構(gòu)，實(shí)施效果會(huì)更加有效。如果繼續(xù)使用《海洋環(huán)境保護(hù)法》的法律名稱，那么應(yīng)該調(diào)整其內(nèi)容和條款，改寫為類似基本法那樣的原則規(guī)定，明確規(guī)定海洋環(huán)境保護(hù)由政府、企業(yè)法人、自然人分別承擔(dān)各自的責(zé)任和義務(wù)。改成“基本法”的《海洋環(huán)境保護(hù)法》應(yīng)主要明確各級(jí)政府的責(zé)任和承擔(dān)的義務(wù)，包括制定年度計(jì)劃、組織宣傳教育、獎(jiǎng)勵(lì)先進(jìn)和有功人員等?；痉ǖ姆山Y(jié)構(gòu)應(yīng)有別于現(xiàn)在這樣的實(shí)體法，不能面面俱到，包羅萬(wàn)象，雖然說(shuō)是法律，實(shí)際上類似一個(gè)政治綱領(lǐng)和政治宣言。為要制定和調(diào)整與我國(guó)國(guó)情相匹配的海洋環(huán)境保護(hù)類的規(guī)章制度，一要重溫《公約》第十二部分“海洋環(huán)境的保護(hù)和保全”，不僅要熟悉其中規(guī)定的內(nèi)容，更要領(lǐng)會(huì)其立法的原則精神，即立法的初衷和真諦；二要對(duì)海洋環(huán)境進(jìn)行定義，必須弄清何為海洋環(huán)境，海洋環(huán)境實(shí)際包括哪些內(nèi)容、因素和成分，在此基礎(chǔ)上才能提出如何科學(xué)建章立制；三要進(jìn)行實(shí)地調(diào)查，親眼查看、親身體驗(yàn)才能得出客觀的數(shù)據(jù)和準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，以此取得提出調(diào)整和修訂法律的發(fā)言權(quán)。

四、《海洋環(huán)境保護(hù)法》條文中部分用語(yǔ)尚須修改

我國(guó)《海洋環(huán)境保護(hù)法》雖然經(jīng)過(guò)幾十年的實(shí)踐以及多次修改，但是條文中依然存在明顯不符合法律原則的用語(yǔ)，甚至可以說(shuō)是錯(cuò)誤的說(shuō)法，必須及時(shí)加以糾正。

（一）用語(yǔ)不適

法律原則上是禁止“污染物”和“有害物質(zhì)”排放和傾倒入海的，在排放標(biāo)準(zhǔn)以下允許排放或傾倒入海的物質(zhì)不能稱其為污染物，如果是液體稱其為廢水，是固體稱其為廢棄物；非緊急情況下有害物質(zhì)不得傾倒入海，經(jīng)過(guò)處理后才允許傾倒入海的稱其為廢棄物。所以，對(duì)本法以下用語(yǔ)在修改法律時(shí)要仔細(xì)推敲，改成正確的表達(dá)方式。

第三條 國(guó)家建立并實(shí)施重點(diǎn)海域排污總量控制制度，……并對(duì)主要污染源分配排放控制數(shù)量。

本條所稱的排污總量以及污染源分配不僅提法不妥，而且實(shí)施起來(lái)也十分困難。海洋環(huán)境保護(hù)首要問(wèn)題是禁止污染物入海，處理后排放入海或傾倒入海的稱作廢水或廢棄物。排污總量控制制度以及污染源分配排放控制數(shù)量，在法律實(shí)踐中以完全行不通而告失敗。

第十一條 國(guó)家和地方水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的制定，……還應(yīng)當(dāng)將主要污染物排?？偭靠刂浦笜?biāo)作為重要依據(jù)。排污單位在執(zhí)行國(guó)家和地方……

本條中水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)、污染物排?？偭?、排污單位等用語(yǔ)是完全背離本法宗旨的，應(yīng)該改稱為制定污水處理后的廢水排放標(biāo)準(zhǔn)、廢水或廢棄物排?？偭恳约皬U棄物傾倒和排放單位等。

第十二條 直接向海洋排放污染物的單位和個(gè)人，必須按照國(guó)家規(guī)定繳納排污費(fèi)。

本條所稱直接向海洋排放污染物，必須繳納排污費(fèi)，等于否定了本法制定的必要性，以此推理本法不應(yīng)該是《海洋環(huán)境保護(hù)法》，應(yīng)該是制定排污收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

第二十九條 向海域排放陸源污染物，必須嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家或者地方規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)規(guī)定。

本條所稱向海域排放陸源污染物也是錯(cuò)誤的，陸源污染物必須經(jīng)過(guò)處理后排放入海，正確的提法應(yīng)該是排放陸源廢棄物。

第三十條 入海排污口位置的選擇……深海離岸排放排污口……

既然污染物不能入海，本條所稱入海排污口以及排放排污口也是不對(duì)的，應(yīng)該稱作廢棄物或廢水排放口。

第八十七條（二）船舶未持有防污證書、防污文書，或者不按照規(guī)定記載排污記錄的……

既然禁止污染物排放入海就不能用排污記錄，只有排廢記錄或傾廢登記。

第十章 附則 第九十四條 本法中下列用語(yǔ)的含義是：

（十一）傾倒，……向海洋處置廢棄物和其他有害物質(zhì)的行為……

本條向海洋處置廢棄物和其他有害物質(zhì)提法的錯(cuò)誤更為嚴(yán)重，如果可以向海洋處置有害物質(zhì)，制定本法就失去了意義，海洋環(huán)境保護(hù)執(zhí)法也成了擺飾，《公約》對(duì)傾倒的定義比較嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)，沒(méi)有使用有害物質(zhì)而是使用廢棄物。

（二）條款不適

第九十六條 中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的與海洋環(huán)境保護(hù)有關(guān)的國(guó)際條約與本法有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定……

此條款涉及國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，對(duì)此學(xué)界頗有爭(zhēng)議，建議取消或修改。制定國(guó)內(nèi)法的目的是要履行條約等國(guó)際法賦予的權(quán)利和義務(wù)，制定和執(zhí)行相關(guān)法律必須是由《憲法》授權(quán)的國(guó)內(nèi)法。如上所述，國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法有沖突時(shí)按照國(guó)際法理解和解釋問(wèn)題不大，但是直接按照條約等國(guó)際法執(zhí)行就會(huì)出現(xiàn)諸多問(wèn)題，不太切合實(shí)際。在諸多場(chǎng)合，條約等國(guó)際法是不明確的，需要權(quán)威機(jī)關(guān)或人士做出解釋。譬如我國(guó)《中華人民共和國(guó)領(lǐng)海及毗連區(qū)法》規(guī)定他國(guó)軍艦通過(guò)我國(guó)領(lǐng)海必須事前經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，與《公約》領(lǐng)海制度規(guī)定的他國(guó)軍艦在沿海國(guó)領(lǐng)海享有無(wú)害通過(guò)權(quán)利完全不同。按照《海洋環(huán)境保護(hù)法》第九十六條規(guī)定，中國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約與本法有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，那么將美國(guó)軍艦頻繁入侵我國(guó)南海諸島領(lǐng)海的侵權(quán)行為變成合法化，將無(wú)法追究其責(zé)任。既然美國(guó)海軍軍艦的侵權(quán)活動(dòng)是合法的，對(duì)其進(jìn)行驅(qū)離的中國(guó)海軍軍艦行為反而是非法的，是有悖國(guó)際規(guī)則的。本來(lái)國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系存在很大的認(rèn)識(shí)差距，且爭(zhēng)議不斷，在《海洋環(huán)境保護(hù)法》中明確國(guó)際法優(yōu)于國(guó)內(nèi)法完全不合適。

第十一條 國(guó)家和地方水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的制定，應(yīng)當(dāng)將國(guó)家和地方海洋環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作為重要依據(jù)之一。在國(guó)家建立并實(shí)施排污總量控制制度的重點(diǎn)海域，水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的制定，還應(yīng)當(dāng)將主要污染物排海總量控制指標(biāo)作為重要依據(jù)。

排污單位在執(zhí)行國(guó)家和地方水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守分解落實(shí)到本單位的主要污染物排?？偭靠刂浦笜?biāo)。

對(duì)超過(guò)主要污染物排?？偭靠刂浦笜?biāo)的重點(diǎn)海域和未完成海洋環(huán)境保護(hù)目標(biāo)、任務(wù)的海域，省級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門、海洋行政主管部門，根據(jù)職責(zé)分工暫停審批新增相應(yīng)種類污染物排放總量的建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書（表）。

在本法實(shí)施過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)第十一條規(guī)定設(shè)置的重點(diǎn)海域排污總量控制制度實(shí)施非常困難，嚴(yán)重缺乏科學(xué)性和操作性，在找到更加科學(xué)合理的方法之前，應(yīng)該將此條款進(jìn)行修改或刪除，否則還會(huì)繼續(xù)出現(xiàn)實(shí)際操作層面困難的尷尬局面。例如上海地處長(zhǎng)江口，又是長(zhǎng)江出?？冢嫌闻欧诺拇罅繌U水和廢棄物隨江而下集中于此，其他省市排放的污染物卻要上海承擔(dān)全部責(zé)任和解決問(wèn)題，未免太過(guò)于牽強(qiáng)和武斷。更何況，實(shí)際上無(wú)論用何種行政手段或法律手段施壓都無(wú)濟(jì)于事。這種跨省市、跨行政區(qū)劃的污染防治用排放物質(zhì)總量控制的制度加以解決事與愿違，非但問(wèn)題得不到有效解決，反而導(dǎo)致省市政府行政機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生更大的矛盾和糾紛，海洋環(huán)境污染積重難返。長(zhǎng)江口屬于實(shí)施排污總量控制制度的重點(diǎn)海域，而且是超過(guò)主要污染物排?？偭靠刂浦笜?biāo)和未完成海洋環(huán)境保護(hù)目標(biāo)、任務(wù)的海域，上海市環(huán)保部門和海洋行政主管部門根據(jù)職責(zé)分工，暫停審批新增相應(yīng)種類污染物排放總量的建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書，這樣操作的結(jié)果只會(huì)導(dǎo)致長(zhǎng)江口重點(diǎn)海域的污染狀況越來(lái)越嚴(yán)重。因此，在制定法律前，必須考慮法律規(guī)定與實(shí)際貫徹落實(shí)的可行性及其可操作性，無(wú)法落實(shí)的法律制度等于一張白紙，而且會(huì)產(chǎn)生副作用。同時(shí)，還要進(jìn)行充分調(diào)研，掌握實(shí)際情況，法律一旦出臺(tái)還應(yīng)該跟蹤調(diào)查，廣泛征求意見，進(jìn)行科學(xué)評(píng)估并提出改進(jìn)意見，這樣才能使法律充滿活力和具有強(qiáng)大的生命力。

五、對(duì)海洋環(huán)境污染尚需科學(xué)定義

《公約》對(duì)“海洋環(huán)境的污染”的定義，與我國(guó)《海洋環(huán)境保護(hù)法》對(duì)“海洋環(huán)境污染損害”的定義不一樣，前者是對(duì)海洋環(huán)境污染的解釋，后者是在前者定義的基礎(chǔ)上增加了“損害”兩個(gè)字，區(qū)區(qū)兩字之差，在法律實(shí)施過(guò)程中效果截然不同。

《公約》中對(duì)“海洋環(huán)境的污染”的定義是指人類直接或間接把物質(zhì)或能量引入海洋環(huán)境，其中包括河口灣，以致造成或可能造成損害生物資源和海洋生物、危害人類健康、妨礙包括捕魚和海洋的其他正當(dāng)用途在內(nèi)的各種海洋活動(dòng)、損壞海水使用質(zhì)量和減損環(huán)境優(yōu)美等有害影響。

我國(guó)《海洋環(huán)境保護(hù)法》第九十四條對(duì)“海洋環(huán)境污染損害”的定義是指直接或者間接地把物質(zhì)或者能量引入海洋環(huán)境，產(chǎn)生損害海洋生物資源、危害人體健康、妨害漁業(yè)和海上其他合法活動(dòng)、損害海水使用素質(zhì)和減損環(huán)境質(zhì)量等有害影響。

兩者的表述看似差不多，其實(shí)施效果則完全不同。

一是舉證責(zé)任不同。《公約》使用的是“海洋環(huán)境污染”，而我國(guó)《海洋環(huán)境保護(hù)法》使用的是“海洋環(huán)境污染損害”，且在解釋中沒(méi)有了“以致造成或可能造成”的表述，舉證責(zé)任完全不同。前者舉證責(zé)任是環(huán)境污染肇事者即加害者，后者是受到環(huán)境污染損害的被害者，被害者往往又是漁民等弱勢(shì)群體，其利益非但得不到法律應(yīng)有的保護(hù)，反而給他們維權(quán)訴訟增添了麻煩和設(shè)置了障礙。

二是調(diào)整范圍不同?！豆s》的“海洋環(huán)境污染”定義可以解釋為，除了針對(duì)跑、冒、滴、漏污染物質(zhì)入海違法行為之外，調(diào)整對(duì)象還包括外國(guó)籍艦船的其他海洋侵權(quán)行為。如 2009 年 3 月美國(guó)海軍反潛探測(cè)船“無(wú)瑕”號(hào)未經(jīng)沿海國(guó)批準(zhǔn)，在距離海南島大約 65 n mile 的南海我國(guó)管轄海域?qū)嵤┓礉撎綔y(cè)作業(yè)，以及 2001 年12 月 22 日至 2002 年 6 月 25 日，日本海上保安廳巡視船未經(jīng)沿海國(guó)批準(zhǔn)，擅自在東海我國(guó)管轄海域?qū)Ρ背r工作船沉沒(méi)海域進(jìn)行警戒搜救，按照《公約》“海洋環(huán)境污染”定義進(jìn)行對(duì)照，沿海國(guó)均可主觀上認(rèn)定其違法行為，直接對(duì)其追究責(zé)任。但是，按照我國(guó)《海洋環(huán)境保護(hù)法》對(duì)海洋環(huán)境污染損害的解釋，如果認(rèn)為日本巡視船警戒搜救屬于違法行為，中方首先必須對(duì)其“損害”進(jìn)行有效舉證。但是，要對(duì)日本巡視船警戒搜救導(dǎo)致?lián)p害海洋生物資源、危害人體健康、妨害漁業(yè)和海上其他合法活動(dòng)、損害海水使用素質(zhì)和減損環(huán)境質(zhì)量等有害影響的舉證十分困難。

三是訴訟程序不同。根據(jù)《公約》“海洋環(huán)境污染”中“以致造成或可能造成損害生物資源和海洋生物”規(guī)定，被害人可以根據(jù)主觀判斷指控加害者的違法行為，進(jìn)行訴訟或采取反制措施。但是，按照我國(guó)《海洋環(huán)境保護(hù)法》“海洋環(huán)境污染損害”的定義，被害人指控加害人違法行為必須事前拿出確鑿的證據(jù)。2011 年，美國(guó)康菲公司在渤海灣開發(fā)石油期間，發(fā)生人為的重大油污染事故，從海底溢出原油的數(shù)量大，污染面積廣，對(duì)漁業(yè)養(yǎng)殖的危害尤其嚴(yán)重，沿海省市的受害者紛紛要求肇事者賠償損失，[4]但是按照“海洋環(huán)境污染損害”的定義，舉證責(zé)任在被害人，成千上萬(wàn)受害漁民為了舉證陷入了困境，索賠之路困難重重，至今還有案件懸而未決。可見“海洋環(huán)境污染損害”提法對(duì)海洋環(huán)境污染肇事者有利，對(duì)被害者不利。有鑒于此，在下次修法時(shí)作為一項(xiàng)重要內(nèi)容，務(wù)必將現(xiàn)在法律中的“海洋環(huán)境污染損害”改成《公約》中“海洋環(huán)境污染”定義。

六、防治新污染源損害海洋環(huán)境應(yīng)入法

我國(guó)《海洋環(huán)境保護(hù)法》針對(duì)不同領(lǐng)域的海洋環(huán)境污染防治賦予海洋主管部門職責(zé)和權(quán)利，隨著形勢(shì)發(fā)展和時(shí)代的進(jìn)步，入海污染物的源頭發(fā)生了較大變化，修訂本法時(shí)應(yīng)該考慮以下幾個(gè)方面。

（一）放射性污染物損害海洋的防治

日本福島核電站核泄漏污水排放對(duì)海洋環(huán)境造成了巨大的負(fù)面影響，[5]從2011 年3 月發(fā)生爆炸事故以后，日本一直在向太平洋排放高放射性污染物，5 年后經(jīng)阿拉斯加流至美國(guó)加利福尼亞附近海域，有報(bào)告稱發(fā)現(xiàn)阿拉斯加海域的海豹出血，以及加州海域藍(lán)鰭金槍魚發(fā)生癌變，問(wèn)題十分嚴(yán)重。防治放射性污染物損害海洋環(huán)境已經(jīng)刻不容緩，本法在修訂或修正時(shí)應(yīng)該重點(diǎn)考慮將其入法。

（二）與《國(guó)際船舶壓載水和沉積物控制與管理公約》對(duì)接

2004 年2 月9 日至13 日，締約國(guó)在倫敦IMO 總部舉行會(huì)議，討論通過(guò)了《國(guó)際船舶壓載水和沉積物控制與管理公約》，[6]由于芬蘭的加入，該《公約》于2017 年9 月8 日正式生效。壓艙水已經(jīng)成為“引進(jìn)”有害外來(lái)物種的隱形殺手，而且防不勝防，務(wù)必高度警惕。我國(guó)是該《公約》的締約國(guó)，本法修訂時(shí)應(yīng)該考慮與其對(duì)接，在《防治船舶及有關(guān)作業(yè)活動(dòng)對(duì)海洋環(huán)境的污染損害》章節(jié)有所體現(xiàn)，或單列一章。

（三）針對(duì)塑料垃圾污染海洋的防治

當(dāng)下，全球非常重視防治塑料等垃圾入海以及微塑料沉積海洋，修訂本法時(shí)應(yīng)予以考慮并有所體現(xiàn)。

解決這個(gè)世界性的難題并非一蹴而就，要管理和治理相結(jié)合，政府和國(guó)民團(tuán)結(jié)協(xié)作，世界各國(guó)攜手并進(jìn)，共同關(guān)注、共同努力、共同解決。

（四）研究防治外國(guó)軍事侵權(quán)入法問(wèn)題

按照《公約》“海洋環(huán)境污染”定義，修改我國(guó)《海洋環(huán)境保護(hù)法》中“海洋環(huán)境污染損害”用語(yǔ)，將擅自進(jìn)入我管轄海域?qū)嵤┖Ｑ蟓h(huán)境調(diào)查、反潛探測(cè)以及軍事威懾的外國(guó)籍艦船活動(dòng)納入法律調(diào)整對(duì)象，并將其列為新的“污染源”。在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度以及大陸架制度尚未對(duì)外國(guó)軍事侵權(quán)活動(dòng)明文約束的當(dāng)下，運(yùn)用海洋環(huán)境保護(hù)的國(guó)際規(guī)則以及國(guó)內(nèi)法規(guī)加以調(diào)整不失為上策。何況，在海洋維權(quán)執(zhí)法實(shí)踐中以及海洋安全法律運(yùn)用中，運(yùn)用環(huán)境保護(hù)法律調(diào)整外國(guó)軍事侵權(quán)活動(dòng)的有效性呈良好趨勢(shì)。

（五）調(diào)整本法第五章《海岸工程污染防治》

應(yīng)該取消本法第五章《防治海岸工程建設(shè)項(xiàng)目對(duì)海洋環(huán)境的污染損害》，有關(guān)調(diào)整對(duì)象合并至第四章《防治陸源污染物對(duì)海洋環(huán)境的損害》。理由是：

其一，本章所指污染物主要包括第四十二條的新建、改建、擴(kuò)建海岸工程建設(shè)項(xiàng)目。海岸工程項(xiàng)目列入本法與第二條“本法適用于中華人民共和國(guó)內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架以及中華人民共和國(guó)管轄的其他海域”的適用范圍有沖突，海岸工程項(xiàng)目都不是在內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架內(nèi)，而是在高于內(nèi)水的海岸之上，因此不屬于本法適用對(duì)象。

其二，海岸工程所產(chǎn)生的絕大部分是固體廢棄物，未經(jīng)處理不宜傾倒海洋，何況我國(guó)已經(jīng)有《固體廢物污染環(huán)境防治法》，這是一部專門調(diào)整固體廢棄物的法律，前不久該法剛剛修訂完畢，2020 年9 月1 日起施行。

其三，海岸工程項(xiàng)目除了固體廢棄物之外，剩下的就是液體和氣體，它們數(shù)量相對(duì)少，體積小，可以歸為第四章《防治陸源污染物對(duì)海洋環(huán)境的污染損害》的調(diào)整對(duì)象。

七、修法要從實(shí)際出發(fā)且有針對(duì)性

我國(guó)《海洋環(huán)境保護(hù)法》從1983 年3 月1 日施行至今，由于形勢(shì)發(fā)展迅猛，情況變化很大，經(jīng)過(guò)幾十年的實(shí)踐，仍發(fā)現(xiàn)不少條文需要修訂，不少內(nèi)容亟待補(bǔ)充完善，再修訂時(shí)應(yīng)該召集有關(guān)專家學(xué)者認(rèn)真回顧和總結(jié)，要從實(shí)際出發(fā)提出修改意見和建議。

第一，通過(guò)處理康菲公司開采石油污染渤海灣事件，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行《海洋環(huán)境保護(hù)法》中處罰條款的規(guī)定數(shù)量不足以對(duì)肇事者起到懲戒作用，此外發(fā)現(xiàn)我國(guó)海洋環(huán)境污染保險(xiǎn)制度以及賠償制度缺乏可操作性。實(shí)踐證明，海洋石油開采一旦發(fā)生海洋環(huán)境污染事故損失巨大，賠償金額有時(shí)是天文數(shù)字，雖然海洋石油公司開采前會(huì)投保，但是實(shí)際賠償十分困難，這個(gè)老大難問(wèn)題應(yīng)該引起重視，并修改相關(guān)條文。

第二，2011 年3 月日本福島核電站因特大海嘯發(fā)生爆炸事故，放射性污水排放至今，但不向我國(guó)通報(bào)情況。對(duì)此，我國(guó)沒(méi)有政府相關(guān)部門主動(dòng)代表國(guó)家站出來(lái)向日本政府或有關(guān)方面提出交涉，在《海洋環(huán)境保護(hù)法》修改時(shí)應(yīng)該加以注意，法律要明確責(zé)任人以及被追責(zé)的規(guī)定，以便對(duì)負(fù)有海洋環(huán)境保護(hù)責(zé)任但長(zhǎng)期不作為的政府部門及其責(zé)任人追責(zé)。

第三，隨著科技進(jìn)步和國(guó)際海洋法的發(fā)展，深海油氣開發(fā)、可燃冰商用開采、深海礦產(chǎn)資源開發(fā)等如雨后春筍般涌現(xiàn)，原來(lái)立法時(shí)忽略不計(jì)的來(lái)自海底活動(dòng)的污染、“區(qū)域”內(nèi)活動(dòng)的污染、大氣層或通過(guò)大氣層的污染防治也應(yīng)該考慮入法。

第四，修法即使依然沿用原有的法律名稱和基本框架結(jié)構(gòu)，也要改變過(guò)去事無(wú)巨細(xì)包羅萬(wàn)象的立法方式，只需做出原則性規(guī)定，要有別于“條例”和“規(guī)定”的功能和作用，特別是法律責(zé)任中的處罰規(guī)定不宜在法律中體現(xiàn)，應(yīng)該由國(guó)務(wù)院頒發(fā)的條例或規(guī)定中明確，給海洋環(huán)境保護(hù)法律“減負(fù)”。