(上海立信會(huì)計(jì)金融學(xué)院法學(xué)院，上海 201209)

一、引言

《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱《反家庭暴力法》）第二十三條和二十七條第三款兩次強(qiáng)調(diào)了家庭暴力的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，并將其作為受理人身安全保護(hù)令申請(qǐng)和作出保護(hù)令裁定的法定條件之一。根據(jù)法律文義解釋方法，現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)否定了一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成當(dāng)中的損害結(jié)果要件，意味著家庭暴力不再以損害結(jié)果作為公力救濟(jì)的必要條件。立法反映了民法典重視人格權(quán)保護(hù)的態(tài)度，符合家庭暴力受害人損害救濟(jì)的一般特征：人格權(quán)民法保護(hù)方法分為人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)兩個(gè)系統(tǒng)［1］。其中，以人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)的損害救濟(jì)方式為排除妨礙和停止侵害，毋須損害結(jié)果的發(fā)生。然而，在損害結(jié)果缺失的前提下，如何實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成，進(jìn)而滿足民事訴訟程序中的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，成為立法和實(shí)踐必須考慮的問題。家事審判程序中，種種原因造成弱勢(shì)一方難以滿足證明標(biāo)準(zhǔn)要求，正當(dāng)權(quán)利無法得到保護(hù)，這一狀況在家庭暴力案件中尤為典型。有數(shù)據(jù)顯示，北京一中院在2011至2013年審結(jié)的離婚案件中，認(rèn)定存在家庭暴力的案件僅不到27%［2］；2014至2016年，北京各中級(jí)人民法院審結(jié)的婚姻家庭類二審民事案件中，當(dāng)事人訴稱存在家庭暴力的案件共有213件，認(rèn)定構(gòu)成家庭暴力的僅22件［3］。在蔣月主持調(diào)研的400個(gè)涉嫌家暴的案件（2016—2018年）中，法院認(rèn)定構(gòu)成家庭暴力的僅有91件，占樣本總數(shù)的22.75%；未確認(rèn)構(gòu)成家庭暴力的有255件，占總樣本數(shù)的63.75%；有178個(gè)案件僅有指控一方當(dāng)事人自我陳述為證，而無其他舉證［4］。2020年8月14日，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)董事長俞渝發(fā)布公開信《誰給了李國慶威脅殺妻的底氣》，聲稱李國慶當(dāng)著法官的面就敢威脅殺妻：“再不判，我就要?dú)⑷肆?！”李國慶還在微博上點(diǎn)贊“江蘇男子法院門口捅死離婚妻子”并轉(zhuǎn)發(fā)“杭州殺妻碎尸案”①俞渝公開信：誰給了李國慶威脅殺妻的底氣[EB/OL].[2020-08-14].http://k.sina.com.cn/article_1664221137_6331ffd102000py8a.html.。以此，俞渝兩次向北京市東城人民法院提起人身保護(hù)令申請(qǐng)，然而由于李國慶的語言威脅不屬于肢體沖突，更沒有達(dá)到暴力的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，不符合家庭暴力的證明標(biāo)準(zhǔn)，其申請(qǐng)均被法院駁回。

因此，在家庭暴力案件中實(shí)現(xiàn)高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)成為立法的重任?！斗醇彝ケ┝Ψā纷鳛橐徊可鐣?huì)法，其關(guān)注點(diǎn)和側(cè)重點(diǎn)更多集中在“實(shí)質(zhì)正義”上，以公權(quán)力主動(dòng)介入家庭暴力的方式，平衡施暴人與受害人之間的證據(jù)能力成為立法義不容辭的責(zé)任。司法實(shí)踐的現(xiàn)狀違背了《反家庭暴力法》救助弱勢(shì)群體的社會(huì)本位性，被許多學(xué)者詬病，為此，引入新的證明規(guī)則，促成高度蓋然性的實(shí)現(xiàn)成為當(dāng)務(wù)之急。如何在發(fā)現(xiàn)真實(shí)的證據(jù)制度下避免顛覆性地修改當(dāng)前的證明體系，而又滿足暴力行為事實(shí)認(rèn)定證明標(biāo)準(zhǔn)的特殊性，成為研究的核心問題。近四十年來，暴力循環(huán)概念的提出和在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，為現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)證明提供了解決途徑——通過對(duì)以往存在暴力行為的認(rèn)定，便可預(yù)知新的暴力行為的到來，從而采取人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的方式進(jìn)行防御式救濟(jì)。同時(shí)，英美法上的“不言自明（Res Ipsa Loquitur）”和德國法創(chuàng)制的“表見證明（Anscheinsbeweis）”在家事領(lǐng)域逐漸進(jìn)入人們的視野。適時(shí)地引入新的證據(jù)規(guī)則，減輕受害人的證明責(zé)任，對(duì)于實(shí)現(xiàn)受害人的傾斜保護(hù)顯得尤為重要。在國內(nèi)，最高人民法院也已經(jīng)著手對(duì)表見證明的適用進(jìn)行司法解釋，以維護(hù)弱勢(shì)群體的程序權(quán)利。盡管這些規(guī)則還沒有在我國訴訟制度中正式建立，但是此類經(jīng)驗(yàn)法則的適用極大地符合了家庭暴力案件的特征，也能夠在一定程度上突破理論研究的局限，為進(jìn)一步的司法實(shí)踐打下基礎(chǔ)。

二、家庭暴力案件中高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)的困境

盡管高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的確立減輕了民事訴訟當(dāng)事人的證明責(zé)任，但在家庭暴力案件中，證明標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人來說仍然具有一定的困難①我國《民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四部分與證據(jù)相關(guān)的規(guī)定確立了證明責(zé)任，即通常所說的“誰主張誰舉證”。如果當(dāng)事人不能提出相關(guān)證據(jù)或者提出證據(jù)的證明力不足，則其主張不會(huì)得到支持。，這造成法院無法及時(shí)地采取民事救濟(jì)措施。原因在于與一般民事案件相比，家庭暴力案件的證明規(guī)則有其特殊性，而現(xiàn)有的證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)此沒有區(qū)分。

（一）家庭暴力法律環(huán)境的特殊性

1.家庭暴力發(fā)生環(huán)境的私密性

首先，發(fā)生于私密環(huán)境下的家庭暴力存在取證困難問題是理論界與實(shí)務(wù)界達(dá)成的一致共識(shí)：與一般暴力不同的是，家庭暴力發(fā)生的環(huán)境屬于私密的家庭內(nèi)部，舉證雙方的實(shí)力不對(duì)等會(huì)“使得家庭暴力的舉證變得異乎尋常地困難”［5］。況且家庭暴力延續(xù)的往往是一種控制與被控制的關(guān)系，受害者的舉證能力在被控制中被減弱或喪失［6］。其次，內(nèi)部環(huán)境也使得家庭暴力難以為外部環(huán)境所知悉，即便是有親屬關(guān)系的知情人，也因各種原因不愿意作證［7］，使得受害人缺少必要的證人證言作為證據(jù)。最后，受害人往往將家庭暴力認(rèn)定為個(gè)人的私事，寧可忍氣吞聲也不愿意張揚(yáng)，不到萬不得已的情況下，不會(huì)向社會(huì)求助［8］，更不會(huì)主動(dòng)去收集證據(jù)以待起訴。

2.私法沒有提供保存證據(jù)的有效機(jī)制

一方面我國大部分公民對(duì)民事訴訟證據(jù)制度缺乏基本的認(rèn)知，對(duì)證據(jù)的類型以及證據(jù)保留的方式并不十分了解，在整個(gè)家庭暴力的預(yù)備、進(jìn)行和后續(xù)中都不能夠及時(shí)地保存合法的證據(jù)材料；另一方面，我國反家庭暴力的工作也一直秉持著“尊重受害人真實(shí)意愿，保護(hù)當(dāng)事人隱私”的原則，盡可能地通過私法解決家庭暴力問題。而在國際立法方面，與家庭暴力相關(guān)的立法也僅體現(xiàn)在“國際私法”條約中，這些私法條約也只是致力于解決不同管轄權(quán)下的法律沖突問題［9］，而非家庭暴力的證明問題。

3.公法主體怠于介入家庭暴力案件

家事案件中當(dāng)事人之間的訴訟能力通常不具有對(duì)稱性［10］，這種不對(duì)稱性充分體現(xiàn)在證據(jù)收集能力的差距上。當(dāng)家事案件中存在需要保護(hù)的公益時(shí)，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)及時(shí)介入暴力案件，通過國家權(quán)力平衡施暴人與受害人之間的法律地位，這是公權(quán)力向私法領(lǐng)域深入的必然趨勢(shì)。另言之，在當(dāng)事人雙方證明能力存在差異時(shí)，通過改變證據(jù)規(guī)則減輕受害人的舉證責(zé)任是實(shí)現(xiàn)雙方法律地位平等的重要途徑。然而，這一趨勢(shì)在我國的發(fā)展不容樂觀。根據(jù)立法第十五條和二十條②《反家庭暴力法》第十五條：公安機(jī)關(guān)接到家庭暴力報(bào)案后應(yīng)當(dāng)及時(shí)出警，制止家庭暴力，按照有關(guān)規(guī)定調(diào)查取證，協(xié)助受害人就醫(yī)、鑒定傷情。第二十條：人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家庭暴力事實(shí)。的規(guī)定，家庭暴力案件中調(diào)查取證的主體應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)，然而受傳統(tǒng)觀念的影響，公安機(jī)關(guān)往往不能積極處理家庭暴力案件，接到報(bào)警后或不予處理，或僅作為家務(wù)糾紛對(duì)待，進(jìn)行簡單的調(diào)解與勸阻，而不作記錄、不出具損傷法醫(yī)鑒定委托書［11］。同時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也不會(huì)主動(dòng)為受害人保存家庭暴力致傷的證據(jù)，這不僅為公安機(jī)關(guān)取證帶來困難，也使得受害人無法證明損害事實(shí)與行為之間存有因果關(guān)系。

（二）家事案件中自由心證的混淆

1.二元證明標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第一百零八條①《民訴法解釋》第一百零八條：對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。確立了自由心證規(guī)則。自由心證向來是證據(jù)法定的對(duì)稱，成文法國家證明標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)主要還是依賴于對(duì)證據(jù)的自由評(píng)價(jià)。高度蓋然性是法官形成自由心證的尺度，亦是法官判決合理性的來源。在我國訴訟法體系中，刑事訴訟與行政訴訟的證明主體較為單一，即公訴機(jī)關(guān)和行政主體。而在民事訴訟中，舉證主體則因主張而異。當(dāng)刑事和民事二元制證明標(biāo)準(zhǔn)得到普遍接受之后，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在民事案件范圍內(nèi)部，家庭暴力與一般民事侵權(quán)案件也應(yīng)當(dāng)適用二元制證明標(biāo)準(zhǔn)［12］。推行家事法內(nèi)部的證明標(biāo)準(zhǔn)二元化，具體方式為涉及人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的訴訟分別適用較為寬松和嚴(yán)格的規(guī)則。

2.自由心證的混淆增加了舉證難度

在自由評(píng)價(jià)的外觀下，法官究竟如何適用自由心證無從得知。實(shí)踐中，由于缺乏明確的劃分標(biāo)準(zhǔn)，法官難以區(qū)別形成自由心證。在刑事和民事領(lǐng)域，無法嚴(yán)格區(qū)分排除合理懷疑和高度蓋然性一直是證據(jù)法學(xué)的“陳年痼疾”，如果說兩者的量化標(biāo)準(zhǔn)分別為接近100%和85%，所謂的15%的差別如何運(yùn)用以及如何體現(xiàn)在判決結(jié)果上，不僅是家庭暴力案件的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，更是整個(gè)訴訟體制的問題。根據(jù)我國《治安管理處罰法》第四十五條②《治安管理處罰法》第四十五條：有下列行為之一的，處5日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；（二）遺棄沒有獨(dú)立生活能力的被扶養(yǎng)人的。和《刑法》第二百三十四條關(guān)于故意傷害罪的規(guī)定，“家庭”二字更多是在作出處罰決定、量刑等情況下予以考慮［13］?？梢?，雖然立法為法官自由裁量權(quán)的行使留下了較大的空間，但也模糊了刑事與民事案件自由心證形成的界線。即使就家庭暴力案件本身而言，對(duì)所有糾紛均采取同一個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)也有可能導(dǎo)致裁判的非正當(dāng)性——或者過于輕率，或者難以使實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)［14］：一方面，通說認(rèn)為，家庭暴力包括了身體暴力、精神暴力、性暴力以及經(jīng)濟(jì)暴力四種形式，前三種暴力行為造成受害人人身權(quán)的損害，經(jīng)濟(jì)暴力損害的則是財(cái)產(chǎn)權(quán)。在家事案件中，身份類案件與財(cái)產(chǎn)類案件本身適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)［15］，造成了兩者之間的差異性。另一方面，停止侵害與損害賠償作為人格權(quán)的兩種救濟(jì)方式，前者以人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)，其救濟(jì)目的在于及時(shí)止損，具有較強(qiáng)的人格特征；后者以侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)，是在損害結(jié)果發(fā)生之后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。然而，立法并未區(qū)分家庭暴力案件內(nèi)部證明標(biāo)準(zhǔn)，這不僅增加了受害人的舉證難度，而且心證標(biāo)準(zhǔn)的混淆往往也會(huì)造成法官的結(jié)果主義傾向，從而使得家庭暴力案件陷入事后救濟(jì)的模式中。

（三）暴力循環(huán)的理論反證

1.暴力循環(huán)的提出：受暴婦女綜合癥

1980年，美國學(xué)者Lenore Walker提出了受暴婦女綜合癥（Battered Woman Syndrome）的相關(guān)理論［16］，并由此衍生出了兩個(gè)新的概念——暴力循環(huán)（Cycle of Violence）與習(xí)得性無助（Learned Helplessness）。在暴力循環(huán)理論中，家庭暴力的發(fā)生被劃分為三個(gè)階段，即“緊張關(guān)系建立期”（tension-building phase）、“暴力發(fā)生期”（ battering stage）和“蜜月期”（honeymoon phase）。顧名思義，暴力行為在這三個(gè)階段不斷循環(huán)上升，以至于受害人能夠在蜜月期之后預(yù)知下一個(gè)暴力行為的到來。習(xí)得性無助是指婦女感到本人無法對(duì)自己遭受虐待的情境施加影響，也不可能從這種情境中逃離，她離開的動(dòng)機(jī)與意志逐漸消失，只能留在暴力循環(huán)之中［17］。受暴婦女綜合癥理論最早應(yīng)用于加拿大拉娃莉案③See R.v.Lavallee,[1990]1 S.C.R.852.，加拿大最高院在終審判決中采納了受暴婦女綜合癥的專家證據(jù)，此后在其他家庭暴力案件中得到普遍適用。在美國北卡羅來納州訴諾曼案④See 89 N.C.App.384,366 S.E.2d 586(1988).中，州上訴法院采納了法醫(yī)心理學(xué)領(lǐng)域的兩名專家證人的證言，認(rèn)為陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)獲得正當(dāng)防衛(wèi)的指示。其后，澳大利亞⑤See 14 April 1992 R v.Runjanjic and Kontinen.、我國臺(tái)灣地區(qū)⑥參見：女碩士在臺(tái)殺夫案宣判 民間團(tuán)體庭外聲援[EB/OL].[2007-09-28].https://www.chinacourt.org/article/detail/2007/09/id/268164.shtml.也紛紛在判決中采納了受暴婦女綜合癥的專家證言，并認(rèn)定受害人殺夫行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)。從已有的案例和相關(guān)研究可以看出，受暴婦女綜合癥的運(yùn)用體現(xiàn)出兩個(gè)特征：其一，其主要體現(xiàn)在刑事案件中，是對(duì)受暴婦女殺害配偶的正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)；其二，其主要是以專家證言作為證據(jù)表現(xiàn)形式。

2.受暴婦女綜合癥對(duì)現(xiàn)行證明規(guī)則的否定

家庭暴力的周期性體現(xiàn)了受害人遭受家庭暴力的時(shí)間長度，后天無助感體現(xiàn)了其無法擺脫施暴者的客觀狀態(tài)，二者缺一不可。首先，家庭暴力具有循環(huán)性特征，先前存在的暴力行為并非意味著家庭暴力的終結(jié)，反而成為暴力再次發(fā)生的有力證據(jù)。其次，習(xí)得性無助解釋了受暴婦女不去選擇離開施暴人以尋求救濟(jì)的原因，該情形使得受害人在暴力環(huán)境里無法脫離。最后，在暴力循環(huán)和習(xí)得性無助的合力作用下，綜合癥很好地解釋了受害人能預(yù)先感知下一次暴力行為到來并無法逃脫的原因。由此可見，暴力循環(huán)否定了家庭暴力以損害結(jié)果發(fā)生作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，對(duì)現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的證明無需達(dá)到也無法達(dá)到一般高度蓋然性的要求。

三、經(jīng)驗(yàn)法則：高度蓋然性實(shí)現(xiàn)的另一路徑

經(jīng)驗(yàn)法則是法官根據(jù)自身的學(xué)識(shí)、親身生活體驗(yàn)或被公眾所普遍認(rèn)知與接受的那些公理經(jīng)驗(yàn)作為法律邏輯的一種推理定式［18］。由于“經(jīng)驗(yàn)法則必須具有高度蓋然性”，且“有的蓋然性程度更高，甚至可以達(dá)到必然性”［19］，因此可以不作為其他證據(jù)加以證明的對(duì)象，而是被當(dāng)作事實(shí)推定的中介，成為將待證事實(shí)推向法律真實(shí)的橋梁。長期以來，英美法系和大陸法系形成了不言自明和表見證明兩種規(guī)則，成為法官發(fā)現(xiàn)法律真實(shí)的重要工具。

（一）域外典型的經(jīng)驗(yàn)法則運(yùn)用規(guī)則

1.英美法上的不言自明

“不言自明”是普通法上的概念，是在直接證據(jù)缺失的情況下，根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為的本質(zhì)來推斷侵權(quán)行為人存在侵權(quán)行為。雖然不言自明的適用也需要滿足一般侵權(quán)行為中行為、過錯(cuò)、損害結(jié)果以及因果聯(lián)系等基本要件，但是這些基本要件均可以通過表面的事實(shí)推斷出來［20］。相對(duì)于一般證明規(guī)則，不言自明實(shí)質(zhì)上是一種法律事實(shí)推斷，這種事實(shí)推斷將案件本身的事實(shí)作為證據(jù)，僅從被告與案件的聯(lián)系當(dāng)中合理地推斷損害結(jié)果與過失之間的因果關(guān)系。根據(jù)美國侵權(quán)責(zé)任法第二次重述之規(guī)定①The Restatement(Second)of Torts,§328D.，推定成立不言自明需要三個(gè)條件：第一，除非有過失的發(fā)生，否則不會(huì)發(fā)生侵權(quán)事件；第二，證據(jù)排除了受害人自己或者第三人造成損害的情形；第三，過失的類型發(fā)生于被告對(duì)原告的義務(wù)范圍之內(nèi)。不言自明證明方式的提出，使得法官和陪審團(tuán)能夠根據(jù)案件發(fā)生的環(huán)境以及人類日常經(jīng)驗(yàn)來推定行為人是否存在過失。不言自明推動(dòng)了以間接證據(jù)證明侵權(quán)行為發(fā)生的證明方式的提出，也相應(yīng)地確立了無需優(yōu)勢(shì)證據(jù)即可推定過失的規(guī)則，為了保護(hù)被告人的基本的訴訟權(quán)利，只要被告人能夠提出反駁適用規(guī)則三個(gè)條件中任何一個(gè)的證據(jù)，即可推翻過失推定。

2.德國法上的表見證明

德國法上的表見證明制度系以判例法的方式，借鑒英美法系的不言自明法則而形成［21］。表見證明有著深刻而復(fù)雜的理論淵源?？傮w來說，該制度是一種以高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則為基礎(chǔ)，直接推定侵權(quán)行為構(gòu)成要件當(dāng)中過失和因果關(guān)系存在的證明規(guī)則。表見證明直接賦予了以往經(jīng)驗(yàn)事實(shí)以高度蓋然性的特征，法官適用表見證明形成自由心證的過程仍然是依賴具備高度蓋然性的證據(jù)，因此表見證明既不要求降低證明標(biāo)準(zhǔn)，又不當(dāng)然地導(dǎo)致證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換。但是，對(duì)于侵權(quán)行為的受害人來說，通過經(jīng)驗(yàn)事實(shí)即可推定證據(jù)具備高度蓋然性，很大程度上減輕了受害人的證明責(zé)任。表見證明的使用規(guī)則是，在演繹推理的三段論中，以具有高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則作為大前提，已經(jīng)得到法律確認(rèn)的用以推論未知事實(shí)的基礎(chǔ)事實(shí)作為小前提，進(jìn)而得出結(jié)論。為了避免出現(xiàn)層層推論的循環(huán)證明，基礎(chǔ)事實(shí)須有證據(jù)證明［22］。由此可知，適用于侵權(quán)行為的表見證明無需受害人對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則這種大前提進(jìn)行外部證成，僅需要對(duì)損害結(jié)果等基礎(chǔ)事實(shí)舉證，從而免除了其對(duì)過錯(cuò)和因果關(guān)系認(rèn)定的證明責(zé)任。重要的是，要推翻表見證明只需反證就夠了，而不是像要求負(fù)有客觀證明責(zé)任的當(dāng)事人那樣提供本證或者反面證明［23］。

3.表見證明在我國的理論認(rèn)同

目前，在我國民事訴訟中還未建立表見證明制度，也有學(xué)者對(duì)該制度提出了質(zhì)疑：胡學(xué)軍認(rèn)為，表見證明作為一種經(jīng)驗(yàn)法則上的事實(shí)推定，難以反映人類所有的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，因而“我國現(xiàn)有理論與司法實(shí)踐中事實(shí)推定運(yùn)用普遍，在這種語境下引進(jìn)表見證明將造成現(xiàn)有概念體系的混亂”［24］。再者，在專門研究表見證明的著述中，都將其與“事實(shí)推定”、“經(jīng)驗(yàn)法則”、“間接證據(jù)”等相關(guān)概念進(jìn)行了區(qū)分，這也凸顯了表見證明概念認(rèn)知的不確定性。然而表見證明作為一種依據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)可以達(dá)到因果關(guān)系判定的高度蓋然性的類比判斷模式，既契合了我國民事訴訟領(lǐng)域的證明標(biāo)準(zhǔn)，又兼顧了當(dāng)前家庭暴力案件私密性舉證的特征，因此有學(xué)者認(rèn)為，我國引入表見證明的關(guān)鍵顯然不在于學(xué)說繼受以及理論構(gòu)建，而是在于如何經(jīng)由判例之積累確保表見證明規(guī)則在相同類型的案件中得到統(tǒng)一適用［25］。當(dāng)前，我國立法除了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）和《民訴法解釋》外，“最高人民法院關(guān)于適用表見證明的司法解釋”也正在緊鑼密鼓的制定當(dāng)中?？梢哉f，經(jīng)驗(yàn)法則很好地契合了我國當(dāng)前證據(jù)法定下的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也避免了因采用判例法制度而出現(xiàn)顛覆我國當(dāng)前民事訴訟證明體系的情形，維護(hù)了法制的統(tǒng)一性。

（二）經(jīng)驗(yàn)法則在家庭暴力案件證明中的意義

1.確立事實(shí)推定形成的基本路徑

在當(dāng)前民事證據(jù)的語境下，高度蓋然性仍然是形成心證的主要依據(jù)。作為證據(jù)法定的對(duì)稱，自由心證將高度蓋然性內(nèi)嵌于經(jīng)驗(yàn)法則之中，只要受害人能夠提出一般類型化的基礎(chǔ)事實(shí)證據(jù)即可認(rèn)定證明的成立。在表見證明中，德國學(xué)者根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)由高到低排列為：經(jīng)驗(yàn)定理（毫無例外）、經(jīng)驗(yàn)原則（高度蓋然性）和簡單的經(jīng)驗(yàn)法則（低蓋然性）［26］。其中，經(jīng)驗(yàn)原則被認(rèn)定為是運(yùn)用具有高度蓋然性的證據(jù)，在事實(shí)推定中通過品格證據(jù)、初步證明等方式輔助完成證明使法官形成內(nèi)心確信的證明策略。在德國學(xué)者看來，“事實(shí)推定作為經(jīng)驗(yàn)規(guī)則可能導(dǎo)致表見證明，僅此而已”［27］。意即表見證明與事實(shí)推定并不存在本質(zhì)上的差別。因此，從經(jīng)驗(yàn)原則的認(rèn)定和事實(shí)推定的過程來看，由經(jīng)驗(yàn)法則形成的高度蓋然性繼而又成為事實(shí)推定的依據(jù)，是自由心證形成的基本路徑。

我國《證據(jù)規(guī)定》第九條第三款①《證據(jù)規(guī)定》第九條第三款：根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出另一事實(shí)的，當(dāng)事人無需舉證證明。和《民訴法解釋》第九十三條第四款②《民訴法解釋》第九十三條第四款：下列事實(shí)，當(dāng)事人無須舉證證明：（四）根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)。當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。被認(rèn)為是對(duì)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則中高度蓋然性的承認(rèn)，事實(shí)上確立了表見證明中“經(jīng)驗(yàn)原則”在我國證據(jù)規(guī)則中的地位?！睹裨V法解釋》第一百零八條和《證據(jù)規(guī)定》第六十四條③《證據(jù)規(guī)定》第六十四條：審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。確立了我國民事訴訟中客觀化的高度蓋然性和主觀化的內(nèi)心確信相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)［28］。結(jié)合相關(guān)立法和表見證明的適用規(guī)則，經(jīng)驗(yàn)法則下自由心證的形成遵循以下路徑：第一步，由表見證明過濾過的事實(shí)達(dá)到了高度的蓋然性，認(rèn)定的事實(shí)具有和嚴(yán)格證明同等的準(zhǔn)確性［29］；第二步，以過濾的事實(shí)作為經(jīng)驗(yàn)法則，成為自由心證形成的大前提；第三步，負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人必須首先提出證據(jù)證明作為表見證明成立基礎(chǔ)的事實(shí)，即小前提；第四步，法官根據(jù)大小前提通過演繹推理形成自由心證作出判決。

2.形成受害人的初步證明責(zé)任

《反家庭暴力法》是一部集實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范、民事法規(guī)范、行政法規(guī)范與刑事法規(guī)范于一體的社會(huì)法［30］。《反家庭暴力法》也是保障家庭暴力受害人基本人權(quán)的特別法，它可彌補(bǔ)一般法中防治家庭暴力措施和制度的不足與缺失［31］。鑒于《反家庭暴力法》的社會(huì)本位和特別立法等特點(diǎn)，其目的不在于保障全體公民的人身權(quán)利，而在于對(duì)家庭暴力受害人實(shí)施特別的救濟(jì)措施，所以立法才會(huì)通過定義現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)以預(yù)先制止家庭暴力，在一定程度上明確受害人的初步證明責(zé)任。可惜的是，《反家庭暴力法》并沒有進(jìn)一步對(duì)現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的判定作出明確規(guī)定。此時(shí)，如果法官采納經(jīng)驗(yàn)法則，便能夠在損害結(jié)果發(fā)生之前推定侵權(quán)行為人存在作出暴力行為的主觀過錯(cuò)以及與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系?？梢娊?jīng)驗(yàn)法則對(duì)于及時(shí)實(shí)施法律救濟(jì)的作用是不言而喻的。值得注意的是，經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)受害人的傾向并沒有損害被告人的程序正當(dāng)權(quán)利，只要被告人能夠提出相應(yīng)的反證，則不能認(rèn)定現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的存在。

四、暴力歷史：經(jīng)驗(yàn)法則運(yùn)用的具體方式

暴力循環(huán)的理論證明以往的暴力行為是現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的核心證據(jù)，其證明力來源于經(jīng)驗(yàn)法則和品格證據(jù)的認(rèn)可：一方面，經(jīng)驗(yàn)法則的承認(rèn)是品格證據(jù)適用的合理性前提與方法論；另一方面，品格證據(jù)的民事化是暴力歷史發(fā)揮證明作用的依據(jù)和載體。對(duì)比一般侵權(quán)行為的救濟(jì)，立法深刻反思了家庭暴力的現(xiàn)狀及特征，考慮到家庭關(guān)系內(nèi)部當(dāng)事人的性別和體能差異，通過向受害人提供高效的救濟(jì)措施以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。

（一）暴力歷史的運(yùn)行依據(jù)

品格證據(jù)規(guī)則是英美證據(jù)法上最為復(fù)雜的規(guī)則之一。根據(jù)可采性的不同，品格證據(jù)分為原則上不具有可采性的純粹品格證據(jù)、限定范圍內(nèi)具備可采性的不純粹品格證據(jù)以及具備可采性的其他品格證據(jù)［32］。因?yàn)槠犯褡C據(jù)是英美法系刑事訴訟當(dāng)中的重要證據(jù)制度，所以我國并沒有對(duì)品格證據(jù)的性質(zhì)、地位予以明確規(guī)定，但是，我國傳統(tǒng)法治文化本身就具有很強(qiáng)的道德意味，通常某個(gè)人的倫理品性、道德品質(zhì)和社會(huì)評(píng)價(jià)是其作為人的整體非常重要的一部分［33］。將品格證據(jù)引入立法也不會(huì)大規(guī)模地出現(xiàn)“水土不服”的情況，事實(shí)上，《證據(jù)規(guī)定》第七十八條①《證據(jù)規(guī)定》第七十八條：人民法院認(rèn)定證人證言，可以通過對(duì)證人的智力狀況、品德、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、法律意識(shí)和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷。已經(jīng)包含品格證據(jù)的內(nèi)容。因?yàn)槠犯褡C據(jù)有利于平衡訴訟雙方的地位，有利于盡快分清雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，明晰雙方的責(zé)任［34］。與品格證據(jù)有關(guān)的理論和立法實(shí)踐開始向品格證據(jù)敞開大門，逐漸將完全不具備可采性的品格證據(jù)轉(zhuǎn)向限定范圍內(nèi)的可采證據(jù)，可以適用的典型案件為婚姻、繼承、民事侵權(quán)類案件［35］。

暴力歷史是侵權(quán)行為人品格證據(jù)的內(nèi)容，是經(jīng)驗(yàn)法則的主要依據(jù)。在受暴婦女綜合癥的理論框架下，暴力歷史植根于“暴力循環(huán)”經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，并賦予其高度蓋然性的特征。在域外家庭暴力防治的司法實(shí)踐中，立法普遍關(guān)注到侵權(quán)行為人暴力歷史②See Commonwealth v.Haofeld,593 A.2d 1275(Pa.Super.Ct.1991);Cruz-Foster v.Foster,597 A.2d 927(D.C.1991).的重要性，將其作為引入救濟(jì)措施的判斷依據(jù)。在美國，不少具有管轄權(quán)的法院認(rèn)為，暴力歷史達(dá)到了簽發(fā)保護(hù)令的證明標(biāo)準(zhǔn)［36］。在 People v.Blackwood③See 476 N.E.2d 742,743(11.App.Ct.1985).一案中，法院認(rèn)為，在存在暴力歷史的前提下，即便是沒有證人證言仍然可以認(rèn)定申請(qǐng)人未經(jīng)證實(shí)的證言滿足了更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)暴力歷史的承認(rèn)是對(duì)未來清楚與現(xiàn)存危險(xiǎn)的認(rèn)定，成為簽發(fā)保護(hù)令的當(dāng)然證據(jù)。加拿大阿爾伯塔省《反家庭暴力法》通過立法詳細(xì)列舉了證據(jù)種類，包括但不限于：已經(jīng)發(fā)生的家庭暴力，申請(qǐng)人有理由相信會(huì)重新、繼續(xù)發(fā)生家庭暴力；曾經(jīng)存在的對(duì)受害人或其他家庭成員的暴力、控制行為；對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)的直接暴力行為；使由受害人監(jiān)護(hù)的子女暴露于危險(xiǎn)下，損害兒童最大利益原則等。類似地，在我國司法實(shí)踐中，同樣借助暴力循環(huán)理論和《民訴法解釋》第九十三條的規(guī)定，將暴力歷史作為一種具備高度蓋然性的證據(jù)，符合從“已知的事實(shí)”可以推定另一事實(shí)——家庭暴力發(fā)生——的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（二）暴力歷史在家庭暴力案件中的運(yùn)用

1.專家輔助人對(duì)暴力歷史的證明

在英美法系國家，受暴婦女綜合癥理論長期被運(yùn)用于刑事領(lǐng)域，辯方和公訴人都可以要求提供與受暴婦女綜合癥相關(guān)的專家證言，使得陪審員認(rèn)為受害人和施暴人應(yīng)符合某些定型角色，也可能會(huì)預(yù)料到受虐婦女在暴力中的行為，成為正當(dāng)防衛(wèi)的有利措辭。例如，美國新澤西州法院認(rèn)為，專家證言可以用于證明被告人相信她所面臨的死亡或重傷的危險(xiǎn)是迫在眉睫和客觀存在的④See State v.Kelly 478A.2 d364,(N.J1984).。然而，上述做法使得受虐（暴）婦女綜合癥有時(shí)被理解為是一種后精神創(chuàng)傷壓力失調(diào)的表現(xiàn)……起著誣蔑受虐婦女的作用，并且給人造成錯(cuò)誤印象，即受虐婦女有精神疾病或缺陷［37］。她們之所以處于那種悲慘的狀況，都是她們自己精神不正常造成的，這樣就免除了社會(huì)應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任［38］，從而將受害婦女置于污名化的境地。因此，有學(xué)者提出了重新命名受虐婦女綜合癥的方式——有關(guān)暴力及其后果的專家證詞［39］。新命名方式更加強(qiáng)調(diào)了對(duì)受害人本人精神狀態(tài)判斷的否定，將目光轉(zhuǎn)向了證據(jù)形式的提出。王竹青認(rèn)為，在民事訴訟領(lǐng)域，受虐婦女綜合癥理論可以作為認(rèn)定家庭暴力存在的依據(jù)［40］。在家庭暴力施暴者的四種類型中，“偶爾施暴者”很少會(huì)發(fā)展為刑事案件的犯罪人，在民事領(lǐng)域適用受虐婦女綜合癥理論，才有可能將這個(gè)群體的人納入受虐婦女綜合癥理論的適用范圍，從而使該理論在整個(gè)家庭暴力案件中的適用具有完整性和客觀性［41］。直觀看來，專家證詞在訴訟程序中更具有普遍意義：不僅在刑事訴訟中具備可采性，在民事案件中當(dāng)然也可以作為證據(jù)。

在中國，三大訴訟法中都有了關(guān)于“有專門知識(shí)的人”的規(guī)定，專家輔助人制度初步形成［42］。盡管專家輔助人和專家證人兩者之間存在不少差異，且證據(jù)效力欠缺，但專家輔助人是法官在審理涉及專業(yè)性問題的案件時(shí)，認(rèn)定案件事實(shí)、形成心證的重要輔助手段［43］。就當(dāng)前形勢(shì)來看，專家意見是法院認(rèn)定暴力循環(huán)的唯一依據(jù)，原因在于在我國職權(quán)主義模式下的審判方式中，主導(dǎo)案件審理的法官鮮有心理學(xué)知識(shí)的儲(chǔ)備，而相關(guān)法律意見卻已經(jīng)開始在暴力循環(huán)的邊緣進(jìn)行試探。例如，《湖南省高級(jí)人民法院關(guān)于加強(qiáng)對(duì)家庭暴力受害婦女司法保護(hù)的指導(dǎo)意見（試行）》第十九條提出，受害婦女在長期遭受暴力的情況下，以擺脫家庭暴力為目的殺害、傷害施暴人構(gòu)成犯罪的，審理時(shí)應(yīng)充分考慮引發(fā)犯罪的動(dòng)機(jī)和原因。尤其是在受暴婦女綜合癥和品格證據(jù)的雙“民事化”進(jìn)程之后，專家的言辭不再是對(duì)受害人精神狀態(tài)的鑒定，而是在民事訴訟法中發(fā)揮影響法官心證的作用，說明長期處于暴力當(dāng)中的受害人能夠預(yù)知暴力行為的到來，進(jìn)而形成一種循環(huán)。在民事領(lǐng)域，《家庭暴力防治法（專家建議稿）》第七十九條認(rèn)定了“品格證據(jù)的可采性”，強(qiáng)調(diào)施暴人曾經(jīng)實(shí)施家庭暴力及其具有暴力傾向，可以作為家庭暴力案件民事訴訟的證據(jù)。這些現(xiàn)實(shí)需求為專家輔助人出具意見提供了需求和契機(jī)，因此，明確專家輔助人的資質(zhì)、權(quán)利義務(wù)以及意見出具的程序成為當(dāng)務(wù)之急。

2.拓寬暴力歷史的證據(jù)來源

拓寬家庭暴力案件的證據(jù)類型，是經(jīng)驗(yàn)法則運(yùn)用的重要方式。在美國，家庭暴力見證人的證言、醫(yī)療診斷報(bào)告、報(bào)警記錄、受傷照片、財(cái)產(chǎn)損害證明、因武器受到的傷害、被申請(qǐng)人犯罪記錄、申請(qǐng)人的日記等①Domestic Relationship Personal Protection Orders[EB/OL].[2018-10-16].https://www.womenslaw.org/laws/preparing-court-yourself/preparing-your-case.都可以視作暴力行為存在的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)。我國立法同樣也注意到了證據(jù)類型拓寬的重要性，為了彌補(bǔ)《民事訴訟法》第六十三條證據(jù)類型的不足，《反家庭暴力法》在原先的基礎(chǔ)上增加了公安機(jī)關(guān)出警記錄、傷情鑒定意見等②《反家庭暴力法》第二十條：人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家庭暴力事實(shí)。作為新的證據(jù)類型。值得注意的是，立法還首次建立了具有中國特色的公安機(jī)關(guān)告誡制度③《反家庭暴力法》第十六條：家庭暴力情節(jié)較輕，依法不給予治安管理處罰的，由公安機(jī)關(guān)對(duì)加害人給予批評(píng)教育或者出具告誡書。告誡書應(yīng)當(dāng)包括加害人的身份信息、家庭暴力的事實(shí)陳述、禁止加害人實(shí)施家庭暴力等內(nèi)容。，告誡書所包含的家庭暴力事實(shí)陳述成為家庭暴力存在的重要證據(jù)來源。相比之下，2009年中國法學(xué)會(huì)在《中華人民共和國家庭暴力防治法（專家建議稿）》詳細(xì)列明了極具參考價(jià)值的可采性證據(jù)，包括公安機(jī)關(guān)的報(bào)警記錄、接警記錄、出警記錄、處警記錄、詢問筆錄，以及保存的調(diào)解書、保證書、擔(dān)保書、物證；醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管的診療材料、病歷、鑒定等；未成年子女提供的涉及家庭暴力的與其年齡、智力及精神狀況相當(dāng)?shù)淖C言。值得注意的是，該建議稿明確提出了施暴人曾經(jīng)實(shí)施家庭暴力及其具有暴力傾向作為品格證據(jù)的可采性④《中華人民共和國家庭暴力防治法（專家建議稿）》第七十七至七十九條。。此外，還有學(xué)者提出了傷情照片、身體傷痕、證人證言、被告書寫的不再施暴的保證書、報(bào)警記錄、社會(huì)團(tuán)體的相關(guān)記錄或證明、病歷、錄音錄像、短消息、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄等［44］新類型證據(jù)。不難看出，新增設(shè)的證據(jù)類型多以以往的暴力行為歷史留下的證據(jù)為經(jīng)驗(yàn)法則，賦予其高度蓋然性，直接證明暴力存在的可能性。

3.擴(kuò)大證據(jù)收集主體

《反家庭暴力法》第十四條⑤《反家庭暴力法》第十四條：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。和第三十五條⑥《反家庭暴力法》第三十五條：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員未依照本法第十四條規(guī)定向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，造成嚴(yán)重后果的，由上級(jí)主管部門或者本單位對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。建立了家庭暴力強(qiáng)制報(bào)告制度。報(bào)告主體包括學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員，建立單位部門責(zé)任追究制。強(qiáng)制報(bào)告制度能在第一時(shí)間為遭受家庭暴力的無民事行為能力人和限制民事行為能力人開啟保護(hù)之門，最大限度地涵蓋了家庭暴力的主要受害群體［45］。對(duì)應(yīng)新增的證據(jù)種類，像傷情鑒定意見、病歷、社會(huì)團(tuán)體的相關(guān)記錄等與強(qiáng)制報(bào)告的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、社會(huì)救助機(jī)構(gòu)具有一致性，其報(bào)告的內(nèi)容也能夠成為法院認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，將舉證主體擴(kuò)大到所有的強(qiáng)制報(bào)告機(jī)構(gòu)及其工作人員，為提供經(jīng)驗(yàn)事實(shí)創(chuàng)造條件。鑒于公安機(jī)關(guān)本身在證據(jù)收集中的重要性和告誡書的主體地位，其在暴力歷史的證據(jù)收集當(dāng)中的作用理應(yīng)引起重視。2018年7月，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》（以下簡稱《意見（試行）》），建立了“家事調(diào)查員”制度，家事調(diào)查員涵蓋的主體非常廣泛。根據(jù)《意見（試行）》的規(guī)定，人民法院可以委托家事調(diào)查員調(diào)查當(dāng)事人的個(gè)人經(jīng)歷、性格、教育程度、身心狀況等與品格相關(guān)的證據(jù)，同時(shí)也建立了調(diào)查員的強(qiáng)制報(bào)告制度，在家庭暴力防治過程中發(fā)揮著重要的作用。

4.確立合理第三人的心證標(biāo)準(zhǔn)

法官自由心證的形成通常需要一個(gè)過程，緊急情勢(shì)下可能會(huì)錯(cuò)過最佳的救濟(jì)時(shí)機(jī)。為了實(shí)現(xiàn)及時(shí)救濟(jì)和傾斜保護(hù)受害人的價(jià)值，美國建立了“合理第三人”［46］的證明標(biāo)準(zhǔn)制度：法官通過一個(gè)普通人的視角來判斷是否存在“合理的證據(jù)/理由”，該證據(jù)或者理由能夠使法官內(nèi)心確信“清楚與現(xiàn)存危險(xiǎn)”已經(jīng)發(fā)生［47］。類似地，我國學(xué)者也開始呼吁建立家庭暴力防治領(lǐng)域的“第三人”標(biāo)準(zhǔn)，即在某特定情形中一個(gè)具有普通智力、理智、審慎、注意或預(yù)見的人會(huì)采取的行為、得出的結(jié)論或具有的期望［48］。不難看出，合理第三人與第三人都是法官和當(dāng)事人以外的中立個(gè)體，其判斷和結(jié)論主要還是基于日常的生活經(jīng)驗(yàn)。在家庭暴力案件中，因?yàn)楸┝ρh(huán)中行為的可預(yù)知性，將日常經(jīng)驗(yàn)具體化為暴力歷史，是通過經(jīng)驗(yàn)法則實(shí)現(xiàn)外部證成的最重要方式，并約束自由裁量權(quán)的行使：法官以中立個(gè)人的角度審視受害人提出的暴力歷史，在被告人無法舉出反證時(shí)即可形成現(xiàn)存危險(xiǎn)的法律事實(shí)認(rèn)定，從而作出實(shí)施民事救濟(jì)措施的裁判。