宋 剛， 耿紹杰

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100875)

一、引言

國(guó)際航空運(yùn)輸中總會(huì)涉及航空公司與旅客之間的糾紛案件，這是無(wú)法避免的?，F(xiàn)代國(guó)際航空運(yùn)輸?shù)暮桨嘀锌倳?huì)搭載不同國(guó)籍的旅客，航班也會(huì)經(jīng)停不同的地點(diǎn)，旅客也經(jīng)常在不同的地點(diǎn)購(gòu)票，事故的發(fā)生地點(diǎn)也會(huì)有所不同，這些因素會(huì)導(dǎo)致國(guó)際私法法律沖突問(wèn)題，國(guó)際私法法律沖突既存在實(shí)體法沖突，也存在程序法沖突，而程序法沖突中最先需要解決的就是管轄權(quán)沖突。若不能妥善處理國(guó)際管轄權(quán)沖突，則會(huì)產(chǎn)生訴訟進(jìn)程緩慢、判決無(wú)法得到他國(guó)承認(rèn)與執(zhí)行等一系列后果。雖然1999年《蒙特利爾公約》最著名的是統(tǒng)一實(shí)體法部分，但是也對(duì)包括管轄權(quán)在內(nèi)的程序法部分作出了一些規(guī)定。因?yàn)槿绻粚?duì)航空承運(yùn)人的民事責(zé)任作出統(tǒng)一規(guī)定，而不考慮管轄規(guī)則，就難以防止或避免當(dāng)事人通過(guò)挑選法院來(lái)規(guī)避統(tǒng)一規(guī)則的使用，其結(jié)果將會(huì)嚴(yán)重妨礙和削減統(tǒng)一航空法使用的功效，無(wú)法避免法律沖突[1]。為此，1999年《蒙特利爾公約》第33條專門規(guī)定了國(guó)際航空運(yùn)輸案件的管轄法院，并且在第49條明確規(guī)定變更公約有關(guān)管轄權(quán)規(guī)則的協(xié)議或者條款均屬無(wú)效。但是，該公約的管轄權(quán)條款卻引起了較大的爭(zhēng)議，其中以第33條第2款所規(guī)定的第五管轄權(quán)爭(zhēng)議最大。

二、第五管轄權(quán)的由來(lái)及立法背景

與1929年《華沙公約》相比，作為新條文的1999年《蒙特利爾公約》第33條第2款所規(guī)定的管轄權(quán)被民航業(yè)內(nèi)人士普遍稱之為第五管轄權(quán)，該條款被稱之為第五管轄權(quán)的原因是因?yàn)樵摴s的前身1929年《華沙公約》規(guī)定了四種管轄權(quán)，而在1999年《蒙特利爾公約》中又完全吸納了前者所規(guī)定的四種管轄權(quán)作為該公約第33條第1款，因新增加的管轄權(quán)條文位于前述四種管轄權(quán)條文的下方，故按順序?qū)⑿聴l文所規(guī)定的管轄權(quán)稱之為第五管轄權(quán)。頗有特點(diǎn)的是，在第五管轄權(quán)處，國(guó)際民航組織改變了其一貫不給專業(yè)術(shù)語(yǔ)定義及解釋的作法，較為詳細(xì)地解釋了何為第五管轄權(quán)①。

第五管轄權(quán)并非1999年《蒙特利爾公約》所創(chuàng)，而是由1971年《危地馬拉城議定書》第12條所創(chuàng)，因美國(guó)的強(qiáng)硬立場(chǎng)，該議定書中規(guī)定了第五管轄權(quán)，但是該議定書因?yàn)榕鷾?zhǔn)加入的國(guó)家不滿足生效條件，故該議定書并未生效。1999年《蒙特利爾公約》所規(guī)定的第五管轄權(quán)與1971年《危地馬拉城議定書》中規(guī)定的第五管轄權(quán)差別較大，前者的條文冗長(zhǎng)、復(fù)雜，而后者的條文僅表述為：對(duì)于因旅客死亡、身體損害、延誤以及因行李毀滅、遺失、損壞或延誤而產(chǎn)生的損失，責(zé)任訴訟可向本條第1款所列的法院之一提起，或者在旅客住所地或永久居所地的締約國(guó)內(nèi)，向在法院轄區(qū)內(nèi)承運(yùn)人設(shè)有營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)的法院提起。相比較而言，前者僅適用于造成旅客死亡或者傷害產(chǎn)生的損失的情形，而后者適用于一切除貨物外的相關(guān)責(zé)任訴訟。另外，前者對(duì)承運(yùn)人商業(yè)存在的規(guī)定也更為細(xì)致。

其實(shí)早在1971年《危地馬拉城議定書》是否需要加入第五管轄權(quán)的規(guī)定時(shí)，美國(guó)就遭到了以法國(guó)為代表的幾個(gè)國(guó)家的強(qiáng)烈反對(duì)，原本美國(guó)的提案是：或者在旅客住所地或永久居所地的締約國(guó)內(nèi)提起。原本的提案并沒(méi)有要求承運(yùn)人需要在旅客住所地的國(guó)家有商業(yè)存在時(shí)旅客才可以起訴?？梢哉J(rèn)為，該議定書中的第五管轄權(quán)加入商業(yè)存在的限制條件是美國(guó)對(duì)其他國(guó)家作出的一個(gè)小小的讓步，其他國(guó)家擔(dān)心其本國(guó)承運(yùn)人僅僅因?yàn)槁每偷膰?guó)籍就被該第五管轄權(quán)條款拉入他國(guó)訴訟糾紛。例如，美國(guó)公民在非洲乘坐埃塞俄比亞航空公司(以下簡(jiǎn)稱“埃航”)的航班前往中國(guó)，而埃航恰好不經(jīng)營(yíng)至美國(guó)的航班，其在美國(guó)也沒(méi)有辦事處等機(jī)構(gòu)，那么如果根據(jù)美國(guó)原來(lái)的提案，一旦出現(xiàn)訴訟案件，埃航就要去美國(guó)參加訴訟。雖然增加了限制條件的1971年《危地馬拉城議定書》第五管轄權(quán)依舊遭到了反對(duì)與質(zhì)疑，但是并沒(méi)有引起太大的關(guān)注，因?yàn)樵撟h定書的其他因素使得大多數(shù)國(guó)家沒(méi)有興趣加入這一議定書。

及至1999年《蒙特利爾公約》起草草案之時(shí)，美國(guó)依舊表明了其強(qiáng)硬的立場(chǎng)與態(tài)度，如果不加入1971年《危地馬拉城議定書》第五管轄權(quán)的規(guī)定，那么美國(guó)是不會(huì)批準(zhǔn)加入新公約的。因?yàn)楫?dāng)時(shí)美國(guó)民航實(shí)力極其強(qiáng)大，占據(jù)世界民航40%的運(yùn)力，如果美國(guó)不加入公約，將會(huì)使1999年《蒙特利爾公約》的統(tǒng)一法目標(biāo)落空。美國(guó)之所以如此執(zhí)著地要求加入第五管轄權(quán)的規(guī)定原因在于，美國(guó)認(rèn)為20世紀(jì)中期以后，1929年《華沙公約》所規(guī)定的四種管轄權(quán)無(wú)法滿足美國(guó)公民和其永久居民的實(shí)際需求，經(jīng)常出現(xiàn)這兩類人無(wú)法依據(jù)該公約的四種管轄權(quán)在美國(guó)法院提起訴訟的情況。例如，一位美國(guó)公民在德國(guó)購(gòu)買漢莎航空公司飛往中國(guó)的機(jī)票，因漢莎航空公司的承運(yùn)人住所地和主要營(yíng)業(yè)地均在德國(guó)，訂立合同的營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地也在德國(guó)，目的地為中國(guó)，故美國(guó)法院沒(méi)有管轄權(quán)。美國(guó)對(duì)此種情況的多次出現(xiàn)非常不滿，其認(rèn)為美國(guó)公民和美國(guó)永久居民的利益無(wú)法在他國(guó)法院得到保護(hù)，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)水平差異等原因致使他國(guó)法院判決的賠償金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國(guó)法院對(duì)同類案件判決的賠償金額。故美國(guó)意圖大幅度提高其公民和永久居民在美國(guó)法院起訴的可能性以維護(hù)這兩類人的利益。

在1999年《蒙特利爾公約》起草過(guò)程中，法國(guó)也表明了其一貫立場(chǎng)，依舊反對(duì)第五管轄權(quán)的加入。因1999年《蒙特利爾公約》起草所造成的影響力較大，這次多數(shù)國(guó)家都對(duì)公約的起草頗為關(guān)注，其中很多國(guó)家也支持法國(guó)，表達(dá)了對(duì)第五管轄權(quán)的反對(duì)與質(zhì)疑。反對(duì)與質(zhì)疑主要集中于以下五個(gè)方面：①第五管轄權(quán)過(guò)于偏向保護(hù)旅客，而未考慮到承運(yùn)人利益。②1929年《華沙公約》規(guī)定的四種管轄權(quán)已經(jīng)足夠滿足大多數(shù)案件，設(shè)立第五管轄權(quán)是多余的。③中小國(guó)家的航空公司若依第五管轄權(quán)在美國(guó)遭到起訴并敗訴，會(huì)承擔(dān)高額賠償從而有破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。④基于原因③，為避免破產(chǎn)，航空公司會(huì)多支出保費(fèi)以提高保額，這樣會(huì)反作用于飛機(jī)票價(jià)格，讓旅客承擔(dān)更高額的飛機(jī)票。⑤第五管轄權(quán)主要保護(hù)的是美國(guó)公民，對(duì)于其他國(guó)家公民不能起到太大的保護(hù)作用[2]。經(jīng)過(guò)多次協(xié)商、談判，美國(guó)終于作出了讓步，同意公約對(duì)1971年《危地馬拉城議定書》第五管轄權(quán)進(jìn)行更多的條件限制，最終形成了1999年《蒙特利爾公約》第33條第2款。

三、對(duì)1999年《蒙特利爾公約》第五管轄權(quán)的評(píng)價(jià)

雖然有很多國(guó)家是反對(duì)在公約之中加入第五管轄權(quán)規(guī)定的，在公約生效后，實(shí)踐之中第五管轄權(quán)的適用也出現(xiàn)了一些分歧。但是筆者認(rèn)為各方對(duì)第五管轄權(quán)的全面否定是欠妥的，雖然第五管轄權(quán)有弊端，但是并未像各方批評(píng)所說(shuō)的那么嚴(yán)重。

首先，1999年《蒙特利爾公約》前言部分明確表明要確保國(guó)際航空運(yùn)輸消費(fèi)者的利益。但是公約規(guī)定的五種管轄權(quán)中的四種管轄權(quán)，即承運(yùn)人住所地法院、承運(yùn)人主要營(yíng)業(yè)地法院、訂立合同的營(yíng)業(yè)地法院以及目的地法院，是明顯偏向保護(hù)承運(yùn)人的，因?yàn)槌羞\(yùn)人住所地和承運(yùn)人主要營(yíng)業(yè)地一般都是承運(yùn)人的總部所在地，訂立合同的營(yíng)業(yè)地也往往存在著承運(yùn)人的分公司。雖然單獨(dú)分析第五管轄權(quán)可以明顯看出是偏向保護(hù)旅客利益的，但是綜合觀察，從1999年《蒙特利爾公約》第33條規(guī)定的五種管轄權(quán)整體來(lái)看，第五管轄權(quán)正是從保護(hù)旅客利益的角度出發(fā)在整體上平衡了旅客與承運(yùn)人之間利益的，而非反對(duì)者所說(shuō)的過(guò)于偏向旅客，不考慮承運(yùn)人利益。

其次，雖然通常情況下國(guó)際航空運(yùn)輸中旅客的主要且永久居所地會(huì)跟承運(yùn)人住所地、主要營(yíng)業(yè)地、訂立合同的營(yíng)業(yè)地或者目的地之一重合，前四種管轄權(quán)即可起到與第五管轄權(quán)一樣的功能[3]252。但是由于現(xiàn)代國(guó)際航空運(yùn)輸?shù)目焖侔l(fā)展，旅客的主要且永久居所地與上述四地點(diǎn)不重合的情況也時(shí)有發(fā)生，正如美國(guó)代表在1999年《蒙特利爾公約》起草時(shí)所主張的觀點(diǎn)，在這種情況下如果沒(méi)有第五管轄權(quán)的規(guī)定，旅客就不得不前往別國(guó)提起訴訟。雖然1999年《蒙特利爾公約》對(duì)諸如責(zé)任限額、突破責(zé)任限額的條件、免責(zé)事由等問(wèn)題作出了統(tǒng)一規(guī)定，但是也將一些問(wèn)題交給了締約國(guó)法院，如事故的判定、訴訟程序、訴訟時(shí)效的計(jì)算方法等，旅客往往不通曉他國(guó)法律，且又需要承擔(dān)較高跨國(guó)往返費(fèi)用、申請(qǐng)簽證等經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本，不利于本來(lái)就相較于承運(yùn)人而言處于弱勢(shì)地位的旅客的權(quán)益保護(hù)。相反，若規(guī)定了第五管轄權(quán)，那么旅客便可以在其本國(guó)起訴，因旅客對(duì)其本國(guó)法律相對(duì)熟悉，且不用疲憊地往返于本國(guó)與他國(guó)法院之間，經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本都大大降低?？梢?jiàn)，在旅客的主要且永久居所地不與前四種管轄權(quán)地點(diǎn)重合時(shí)，第五管轄權(quán)有其存在的必要，并不是多余的。

再次，可以認(rèn)為，中小國(guó)家的航空公司擔(dān)心的不單是第五管轄權(quán)在美國(guó)的適用可能導(dǎo)致其破產(chǎn)，其擔(dān)心的是第五管轄權(quán)在所有航空案件高賠償標(biāo)準(zhǔn)國(guó)家的適用，如若其敗訴，將承擔(dān)較高的賠償費(fèi)用。該類航空公司這樣的擔(dān)心完全是站在自己利益的角度考慮，而沒(méi)有考慮旅客的利益。假設(shè)一位美國(guó)旅客周游非洲后想日后可再來(lái)旅游，便在納米比亞購(gòu)買了納米比亞航空公司從美國(guó)起飛前往納米比亞的機(jī)票，日后飛行過(guò)程中產(chǎn)生事故，如果沒(méi)有第五管轄權(quán)的規(guī)定，該名旅客無(wú)法在美國(guó)起訴，只能在納米比亞國(guó)家的法院起訴，那么其所獲得的賠償額必定大幅度低于同類案件在美國(guó)所判決的賠償額，因?yàn)榉ㄔ阂话銜?huì)依據(jù)法院地的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決，而納米比亞和美國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、人民生活水平差異較大。這就會(huì)導(dǎo)致該名旅客無(wú)法得到完全地賠償，是極其不公平的。此外，中小國(guó)家的航空公司這種觀點(diǎn)是較為膚淺、缺乏遠(yuǎn)見(jiàn)的，正是有了第五管轄權(quán)的存在，旅客才會(huì)更加廣泛地將他國(guó)航空公司納入出行選擇范圍，而中小國(guó)家的航空公司也可以憑借其較低的價(jià)格吸引一部分旅客，從而分得市場(chǎng)的一杯羹。同時(shí)，該類航空公司因懼怕高額的賠償，也會(huì)刺激其不斷提高服務(wù)水平保障安全性，最終航空公司亦會(huì)因此受益而得到乘客的認(rèn)可。且中小國(guó)家航空公司完全不用擔(dān)心破產(chǎn)問(wèn)題，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)保額基本可覆蓋賠償額度。另外，航空運(yùn)輸實(shí)踐結(jié)果所體現(xiàn)的事實(shí)與公約起草時(shí)認(rèn)為第五管轄權(quán)會(huì)顯著增加保險(xiǎn)費(fèi)和票價(jià)的觀點(diǎn)恰巧相反，事實(shí)是費(fèi)用的增加微不足道[4]55。

此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果采用第五管轄權(quán)會(huì)產(chǎn)生同一案件造成多名不同國(guó)籍的旅客遭受損失，但是因不同國(guó)籍旅客的本國(guó)法院的不同而導(dǎo)致本國(guó)法院判處不同的賠償金額，即同案不同判的情況。這就會(huì)涉及到形式公平和實(shí)質(zhì)公平的問(wèn)題。還是使用上例但略作修改，一位美國(guó)旅客、一位韓國(guó)旅客以及一位莫桑比克旅客購(gòu)買了納米比亞航空公司機(jī)票前往納米比亞，飛行過(guò)程中產(chǎn)生事故，如果沒(méi)有第五管轄權(quán)則這三位旅客只能在納米比亞國(guó)內(nèi)的法院起訴，那么三位旅客很可能得到較為一致的賠償金額，這是符合形式公平的，但是并不符合實(shí)質(zhì)公平。因?yàn)檫@三個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生活水平差異巨大，納米比亞GDP全球排名第129名，莫桑比克排名130名，韓國(guó)排第17名，美國(guó)則排在全球第1名②。假設(shè)最后賠償三位旅客每人5萬(wàn)美元，這5萬(wàn)美元可以完全彌補(bǔ)莫桑比克旅客的損失，但是不能完全彌補(bǔ)韓國(guó)旅客的損失，對(duì)于美國(guó)旅客所遭受的損失可以說(shuō)是杯水車薪。只注重形式公平而忽略實(shí)質(zhì)公平是違背1999年《蒙特利爾公約》在恢復(fù)性賠償原則的基礎(chǔ)上提供公平賠償?shù)闹髦嫉摹?/p>

最后，批評(píng)第五管轄權(quán)只保護(hù)美國(guó)公民的觀點(diǎn)是站不住腳的。雖然使美國(guó)旅客通過(guò)第五管轄權(quán)獲得高額賠償是美國(guó)提倡第五管轄權(quán)的最終目的。但是不得不說(shuō)在本質(zhì)上，第五管轄使各個(gè)國(guó)家的航空旅客可以在其本國(guó)起訴，方便旅客、節(jié)約成本、獲得公平地賠償。雖然公約所規(guī)定的航空公司商業(yè)存在的限制性條件較多，但是在當(dāng)今航空全球化、航空聯(lián)盟擴(kuò)大化的背景之下，這些限制性條件在絕大部分國(guó)家均可得到滿足。只要滿足了公約所規(guī)定的航空公司商業(yè)存在的各項(xiàng)限制性條件，各國(guó)旅客均可在其本國(guó)起訴航空公司而非只有美國(guó)旅客。旅客本國(guó)的法院適用其本國(guó)法判決的賠償金額是最符合旅客利益的、最適合保護(hù)旅客權(quán)益的。

第五管轄權(quán)也存在弊端，從前文所述第五管轄權(quán)適用條件之索賠情形限制可知，第五管轄權(quán)僅能在旅客死亡或者傷害而產(chǎn)生的損失中適用，不能適用于行李損失、貨物損失和延誤等索賠情形。單從條文規(guī)定來(lái)看，與未生效的1971年《危地馬拉城議定書》第五管轄權(quán)相比較，1999年《蒙特利爾公約》所規(guī)定的第五管轄權(quán)是片面的。究其原因，是美國(guó)為了其他條款的通過(guò)而作出的略微讓步。但是這將導(dǎo)致發(fā)生事故時(shí)，旅客若同時(shí)遭受了人身?yè)p害和行李損害，則旅客只能分而訴之，即在其主要且永久居所地國(guó)家提起人身?yè)p害賠償，在其余四種管轄權(quán)法院提起行李損害賠償。從這點(diǎn)來(lái)說(shuō)，是不利于旅客權(quán)益保護(hù)的。

四、第五管轄權(quán)的適用

即使第五管轄權(quán)遭到了很多國(guó)家的反對(duì)，但是公約畢竟通過(guò)并生效了，所以締約國(guó)法院都有義務(wù)去遵守并適用該規(guī)定，旅客也有權(quán)依第五管轄權(quán)的規(guī)定在其主要且永久居所國(guó)起訴。

(一)第五管轄權(quán)適用的條件

旅客若想依據(jù)第五管轄權(quán)規(guī)定在其主要且永久居所國(guó)起訴，需要滿足相關(guān)條件：①索賠情形限制，僅能在旅客死亡或者傷害而產(chǎn)生的損失中適用，不能適用于行李損失、貨物損失和延誤等索賠情形；②時(shí)間及地點(diǎn)限制，當(dāng)事故發(fā)生的時(shí)候，旅客在該締約國(guó)境內(nèi)存在主要且永久居所；③承運(yùn)人旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)限制，承運(yùn)人或者與其訂立商務(wù)協(xié)議的合作伙伴的航空器需以經(jīng)營(yíng)旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)為目的到達(dá)該締約國(guó)或者從該締約國(guó)始發(fā)；④承運(yùn)人處所限制，承運(yùn)人或者與其訂立商務(wù)協(xié)議的合作伙伴在該締約國(guó)境內(nèi)存在租用或者所有的處所從事旅客航空運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)。適用條件處需要注意的是，在確定旅客主要且永久居所地時(shí)不能將該名旅客的國(guó)籍作為判斷的決定性因素。另外，旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)是指將旅客從A地點(diǎn)移動(dòng)至B地點(diǎn)的活動(dòng)，而旅客航空運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)是指運(yùn)輸業(yè)務(wù)、銷售旅客飛機(jī)票、廣告宣傳等?？梢?jiàn)旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)的范圍要窄于旅客航空運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)，后者包括但不限于旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)[4]52。

(二)第五管轄權(quán)適用上的爭(zhēng)議

在實(shí)踐中，管轄權(quán)適用引發(fā)的主要分歧在于公約規(guī)定的管轄權(quán)是“地指具體地”還是“地指國(guó)”。該爭(zhēng)議由來(lái)已久，早在1929年《華沙公約》實(shí)行期間就存在廣泛爭(zhēng)議。所謂“地指具體地”是指，公約所稱原告可以向承運(yùn)人住所地、主要營(yíng)業(yè)地……的法院提起，地是指具體的地點(diǎn)[5]。假設(shè)一名旅客在紐約肯尼迪機(jī)場(chǎng)購(gòu)買乘坐首都航空公司的航班，目的地是北京大興機(jī)場(chǎng)。那么，依據(jù)“地指具體地”理論，原告可選擇在首都航空公司住所地以及主要營(yíng)業(yè)地北京市順義區(qū)法院或者訂立合同營(yíng)業(yè)地紐約地區(qū)法院或目的地機(jī)場(chǎng)所在地北京大興區(qū)法院起訴。所謂“地指國(guó)”是指，將“地”理解為國(guó)家。上例若按“地指國(guó)”理論，則結(jié)果將產(chǎn)生較大變化，首都航空公司的住所地、主要營(yíng)業(yè)地以及目的地在中國(guó)，旅客若選擇到中國(guó)起訴是可行的，至于具體法院，需要根據(jù)中國(guó)的民事訴訟規(guī)則確定。或者旅客可選擇到訂立合同營(yíng)業(yè)地所在國(guó)，也就是美國(guó)起訴，同樣，具體的受訴法院需要根據(jù)美國(guó)的民事訴訟規(guī)則確定。對(duì)比可見(jiàn)，兩種理論最大的差異就在于前者直接指向了某個(gè)國(guó)家國(guó)內(nèi)具體的法院。而后者將原告引導(dǎo)至具體國(guó)家就截止了，具體的法院需要根據(jù)該國(guó)的民事訴訟規(guī)則確定。

大陸法系國(guó)家多采用“地指具體地”理論，其中以法國(guó)為代表，法國(guó)最高法院判決的Liberatorc C.Air France是該類案件采取“地指具體地”理論的經(jīng)典案例③。英國(guó)采用的是“地指國(guó)”理論，英國(guó)最高法院判決的Rotterdamsche Bank V.British Overseas Airways是采取“地指國(guó)”理論的經(jīng)典案例④。而美國(guó)從1963年飛虎公司案之后，開(kāi)始廣泛采用“地指國(guó)”理論，美國(guó)馬歇爾法官所提出的國(guó)家是國(guó)際法的基本單位是其理論依據(jù)。美國(guó)權(quán)威航空法律師喬治·湯普金斯博士也是現(xiàn)代美國(guó)航空法學(xué)界堅(jiān)決支持“地指國(guó)”理論的擁護(hù)者，他表示管轄權(quán)是一個(gè)大的概念，盡管一些早期法院判決將“地點(diǎn)”設(shè)定為國(guó)家內(nèi)某個(gè)管轄區(qū)，但這些判決是錯(cuò)誤的[6]。

在第五管轄權(quán)適用的過(guò)程中，依舊存在著上述爭(zhēng)議。但是，與之前不同的是，以法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家對(duì)第五管轄權(quán)進(jìn)行“地指具體地”理論解釋的時(shí)候會(huì)較為困難。其原因在于，第五管轄權(quán)是由美國(guó)提出的，而美國(guó)在提出第五管轄權(quán)的時(shí)候注意到了“地指具體地”與“地指國(guó)”之間的分歧，而美國(guó)又是“地指國(guó)”的擁護(hù)者，故為了更加明確適用“地指國(guó)”理論并維護(hù)其自己的利益，美國(guó)特意將條文設(shè)計(jì)成于傳統(tǒng)管轄權(quán)不同的表述形式，即沒(méi)有明確將有關(guān)訴訟可以“向旅客的主要且永久居所地法院提起”[3]247。正是由于此種設(shè)計(jì)，導(dǎo)致依照“地指具體地”理論確定第五管轄權(quán)法院會(huì)不明確。在實(shí)踐中，存在不少國(guó)家的法院混合使用兩種理論的情況，即在前四種管轄權(quán)的時(shí)候適用“地指具體地”理論，在第五管轄權(quán)時(shí)則適用“地指國(guó)”理論。在理論界，中國(guó)航空法學(xué)者鄭派也提出了在適用前四種管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)適用“地指具體地”理論而當(dāng)適用第五管轄權(quán)條款確定具體管轄法院時(shí)應(yīng)當(dāng)采用“地指國(guó)”理論的二分法理論[3]256。筆者以為這種做法是值得探討的，因?yàn)檫@有悖于法律解釋方法之體系解釋。體系解釋最基本的考慮是要保證法律體系的融貫性，防止法律前后矛盾性的解釋[7]。為符合體系解釋的要求，應(yīng)統(tǒng)一適用一種解釋方法。

筆者認(rèn)為在管轄權(quán)適用的過(guò)程中，若采用“地指國(guó)”理論是欠妥的。根據(jù)字面解釋，1999年《蒙特利爾公約》第33條第1款規(guī)定的四種管轄權(quán)在英文文本中使用“place”一詞，“place”在《牛津高階詞典》中的解釋為“A particular position，point of area”意為具體一個(gè)地點(diǎn)[8]。在中文文本中使用“地”一字，“地”在《新華大字典》中的解釋為：某一地區(qū)、地點(diǎn)[9]。兩種文本均指向具體的地點(diǎn)，所以從字面解釋的角度出發(fā)，應(yīng)采用“地指具體地”理論。確立應(yīng)以“地指具體地”理論作為前四種管轄權(quán)解釋方法后，依據(jù)上文所述體系解釋之基本考慮，第五管轄權(quán)也應(yīng)當(dāng)適用“地指具體地”理論確定管轄法院。同時(shí)，《維也納條約法公約》也是適用“地指具體地”理論的重要緣由，該公約是規(guī)制國(guó)際條約解釋領(lǐng)域的重要公約，參加1999年《蒙特利爾公約》的締約國(guó)大部分也都是《維也納條約法公約》的締約國(guó)。根據(jù)《維也納條約法公約》所確立的國(guó)際公約解釋規(guī)則，條約應(yīng)依其用語(yǔ)按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。就解釋條約而言，上下文包括前言及附件。具體到1999年《蒙特利爾公約》第33條第2款所述第五管轄權(quán)的解釋，則應(yīng)按該款上文規(guī)定的四種管轄權(quán)所采用的“地指具體地”理論確定第五管轄權(quán)法院。且因《維也納條約法公約》要求解釋條約需要參照前言、目的和宗旨進(jìn)行解釋，因1999年《蒙特利爾公約》前言部分表明了其宗旨和目的，即增進(jìn)國(guó)際航空運(yùn)輸規(guī)則的統(tǒng)一化并確保國(guó)際航空旅客的利益。若采用“地指國(guó)”理論確定第五管轄權(quán)法院，不可避免地會(huì)使用到旅客主要且永久居所地國(guó)的民事訴訟法以確定其具體的管轄法院，而各國(guó)民事訴訟法中的法院管轄規(guī)則是不同的，不利于國(guó)際航空運(yùn)輸規(guī)則的統(tǒng)一化，又由于“地指國(guó)”理論下法院的確定不如“地指具體地”理論明確，這有損旅客對(duì)管轄法院的預(yù)期利益。而“地指具體地”理論確立具體的第五管轄權(quán)法院則恰好相反，有利于1999年《蒙特利爾公約》宗旨和目的。同時(shí)，這是符合從《維也納條約法公約》所確立的解釋規(guī)則的。故從該角度觀察，適用“地指具體地”理論確定第五管轄權(quán)也是比“地指國(guó)”理論合理的。

但是，適用“地指具體地”理論確定具體的第五管轄權(quán)法院確實(shí)是有難度的，因?yàn)樵摋l款確實(shí)未指向一具體法院。法國(guó)航空法學(xué)者本杰明·珀特里爾認(rèn)為應(yīng)該尋找一個(gè)最接近“地指具體地”理論的具體的第五管轄權(quán)法院⑤。筆者參考了該觀點(diǎn)并將其認(rèn)定第五管轄權(quán)法院的方法進(jìn)行了改進(jìn)。筆者改進(jìn)之后的方法如下：公約第33條第2款共涉及三個(gè)地點(diǎn)，分別是旅客主要且永久居所地、承運(yùn)人到達(dá)或始發(fā)地以及承運(yùn)人處所地，認(rèn)定具體的第五管轄權(quán)法院時(shí)應(yīng)當(dāng)尋找這三個(gè)地點(diǎn)交集處的管轄法院。例如，三個(gè)地點(diǎn)均在成都雙流區(qū)，那么第五管轄權(quán)法院就是雙流區(qū)法院。如果旅客主要且永久居所地在成都市、承運(yùn)人到達(dá)地在樂(lè)山市、承運(yùn)人處所地在綿陽(yáng)市，三地點(diǎn)的交集在四川省，那么第五管轄權(quán)法院就是四川省高級(jí)人民法院。最極端的情況是旅客主要且永久居所地在四川省、承運(yùn)人到達(dá)地在北京市、承運(yùn)人處所地在上海市，三地點(diǎn)的交集是中國(guó)，那么第五管轄權(quán)法院就是中國(guó)最高人民法院。

五、第五管轄權(quán)對(duì)中國(guó)立法的借鑒意義

中國(guó)《民用航空法》沒(méi)有對(duì)航空案件管轄權(quán)進(jìn)行規(guī)定。對(duì)于航空案件的管轄權(quán)由中國(guó)《民事訴訟法》第27條和第29條調(diào)整。其中，該法第27條規(guī)定航空運(yùn)輸合同糾紛由始發(fā)地、目的地或者被告住所地法院管轄。該法第29條規(guī)定航空運(yùn)輸侵權(quán)糾紛由事故發(fā)生地或者航空器最先降落地或者被告住所地法院管轄。可見(jiàn)，中國(guó)相關(guān)法律并沒(méi)有類似于第五管轄權(quán)的條款。

(一)借鑒第五管轄權(quán)的必要性

雖然中國(guó)法律規(guī)定，若中國(guó)參加的國(guó)際公約的規(guī)定與國(guó)內(nèi)法律不一致的，優(yōu)先適用國(guó)際公約。這樣就使得第五管轄權(quán)在國(guó)際航空運(yùn)輸中可以使中國(guó)旅客受益。但是并不是所有跨國(guó)航空運(yùn)輸都能適用1999年《蒙特利爾公約》，如中國(guó)旅客乘坐高麗航空從北京起飛至開(kāi)城的航班，在朝鮮境內(nèi)飛行過(guò)程中因侵權(quán)事故遭受損失就因朝鮮不是該公約締約國(guó)而無(wú)法適用公約規(guī)則，就使得中國(guó)旅客無(wú)法受到第五管轄權(quán)的保護(hù)，在此種情形下朝鮮的管轄權(quán)規(guī)則與中國(guó)《民事訴訟法》管轄權(quán)規(guī)則很可能產(chǎn)生沖突，即使最終管轄權(quán)規(guī)則指向中國(guó)法律，那么因?yàn)橹袊?guó)《民事訴訟法》第29條在此種情形下沒(méi)有指向中國(guó)法院，則最終旅客只能去國(guó)外起訴。這是不符合世界范圍內(nèi)國(guó)際航空運(yùn)輸?shù)谖骞茌牂?quán)趨勢(shì)的，也不利于中國(guó)旅客利益的。如前文所述，1999年《蒙特利爾公約》規(guī)定的第五管轄權(quán)并不是多余的，總體來(lái)說(shuō)也是利大于弊的，也是符合保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益這一時(shí)代潮流的。故為了避免在上述情況下當(dāng)管轄權(quán)規(guī)則指向中國(guó)法律，但中國(guó)旅客仍需去外國(guó)法院起訴的情況發(fā)生，也為了符合國(guó)際航空運(yùn)輸管轄權(quán)趨勢(shì)。中國(guó)應(yīng)考慮在《民用航空法》或者《民事訴訟法》中借鑒1999年《蒙特利爾公約》第五管轄權(quán)的規(guī)定，以切實(shí)保護(hù)中國(guó)旅客利益。同時(shí)，借鑒國(guó)際公約中的條款以完善中國(guó)《民用航空法》也是早有先例的，中國(guó)《民用航空法》私法部分的絕大多數(shù)條文都是借鑒1929年《華沙公約》、1955年《海牙議定書》、1961年《瓜達(dá)拉哈拉公約》以及1971年《危地馬拉城議定書》而來(lái)，故借鑒1999年《蒙特利爾公約》第五管轄權(quán)也是符合先例的。

(二)借鑒公約第五管轄權(quán)過(guò)程中的修改

1.索賠情形的修改

對(duì)于第五管轄權(quán)的借鑒不能一字不動(dòng)地完全照搬，而是需要對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)修改。首先，需要修改第五管轄權(quán)索賠情形的限制。公約中的第五管轄權(quán)僅限于旅客人身傷害的賠償，但是一次航空事故很可能既涉及旅客人身傷亡，又涉及旅客托運(yùn)行李或隨身攜帶的行李的損壞。正如前文所述，按第五管轄權(quán)的規(guī)定，旅客只能分為訴之，在其主要且永久居所地國(guó)家提起人身?yè)p害賠償，在其余四種管轄權(quán)法院提起行李損害賠償。從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，旅客行李的價(jià)值往往不是很高，而往返于本國(guó)與他國(guó)法院之間的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于行李價(jià)值的。在此種情況下，旅客往往會(huì)與航空公司和解，但是由于航空公司處于強(qiáng)勢(shì)地位，而旅客處于弱勢(shì)地位，常常使得旅客的行李損失無(wú)法得到完全補(bǔ)償。同理，延誤所造成的損失和旅客行李所受損失的數(shù)額都不大，也會(huì)遭遇上述情況，故延誤損失也應(yīng)納入新修改的管轄權(quán)條款的索賠情形之中。至于貨物索賠，則與上述情況相反，航空運(yùn)輸所載貨物一般價(jià)值較高，托運(yùn)人往往也都是跨國(guó)貿(mào)易公司，擁有專門的法律人才，雙方基本處于同一優(yōu)劣地位，托運(yùn)人一般不會(huì)在過(guò)分損失自己利益的情況下與航空公司和解，故貨物損失索賠可不必納入新修改的管轄權(quán)條款的索賠情形。

2.旅客居所地的修改

需要明確公約英文譯本中“Permanent Residence”和中文譯本中主要且永久居所地的含義。著名航空法學(xué)者趙維田認(rèn)為，將“Permanent Residence”漢譯作永久居所是值得研究的，因?yàn)橛谰靡辉~含有一輩子 不變的意思[10]。朱子勤認(rèn)為,慣常居所和公約所采用的“主要且永久居所”的含義基本是一致的。習(xí)慣居所是指是一個(gè)人在某一段時(shí)間內(nèi)生活的中心和居住的處所[11]。結(jié)合二者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為在中國(guó)法律環(huán)境之下，應(yīng)將域外法律語(yǔ)言轉(zhuǎn)化為最貼切其本意國(guó)內(nèi)法律用語(yǔ)。筆者認(rèn)為，在中國(guó)法律語(yǔ)境下，應(yīng)以《民訴法司法解釋》第4條之規(guī)定所述經(jīng)常居住地代替之⑥。

3.明確具體的管轄法院

正如前文所述，第五管轄權(quán)法院的確定存在分歧，故在借鑒過(guò)程中應(yīng)解決這一問(wèn)題。條文中應(yīng)該明確指向某一具體法院，而非像1999年《蒙特利爾公約》的條款一樣規(guī)定模糊。雖然按照筆者在上文所述的方法可以確定一個(gè)具體的法院，但是這也是為了遵守《維也納條約法公約》的解釋方法并最大限度的符合公約管轄權(quán)規(guī)則不得已而為之的做法。所以，如能在條文中直接了當(dāng)、明確地指出管轄法院是最好的。具體來(lái)說(shuō)有以下三種方案：①向發(fā)生事故時(shí)旅客經(jīng)常居住地法院提起；②向始發(fā)地或者到達(dá)地法院；③向承運(yùn)人處所地法院。以上三種方案中第一種方案偏向于旅客。后兩種方案因承運(yùn)人在該地有商業(yè)存在，而旅客不一定居住在此地，可以認(rèn)為后兩種方案偏向于承運(yùn)人。至于最后采取何種方法需要根據(jù)立法者的考量作出最終的決定。

如果以后立法機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要借鑒1999年《蒙特利爾公約》第五管轄權(quán)的規(guī)定，可以參考筆者綜合以上幾處修改所提出的條文文本：對(duì)于國(guó)際航空運(yùn)輸中因旅客死亡或者傷害或者行李損壞或者因延誤而產(chǎn)生的損失，如果滿足下列條件，訴訟可以在中國(guó)提起，即在發(fā)生事故時(shí)旅客的經(jīng)常居住地在中國(guó)境內(nèi)，并且承運(yùn)人使用自己的航空器或者根據(jù)商務(wù)協(xié)議使用另一承運(yùn)人的航空器經(jīng)營(yíng)到達(dá)中國(guó)領(lǐng)土或者從中國(guó)領(lǐng)土始發(fā)的旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)，并且在中國(guó)境內(nèi)該承運(yùn)人通過(guò)其本人或者與其有商務(wù)協(xié)議的另一承運(yùn)人租賃或者所有的處所從事其旅客運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)。此類案件管轄法院為旅客經(jīng)常居住地法院(如果立法者為了適當(dāng)平衡旅客與承運(yùn)人利益，可將案件管轄法院改為始發(fā)地法院或到達(dá)地法院或承運(yùn)人處所地法院)。

六、結(jié)論

1999年《蒙特利爾公約》第五管轄權(quán)是由未生效的1971年《危地馬拉城議定書》第五管轄權(quán)演化而來(lái)。雖然在公約起草過(guò)程中第五管轄權(quán)遭到了很多國(guó)家的反對(duì)，但是美國(guó)是該條款的堅(jiān)定支持者，其目的是為保護(hù)其公民和永久居民的利益。即使第五管轄權(quán)遭到了反對(duì)，但是最終還是被寫入公約文本之中，在適用第五管轄權(quán)司法實(shí)踐過(guò)程中應(yīng)嚴(yán)格采用“地指具體地”理論確定具體的管轄權(quán)法院。各方對(duì)第五管轄權(quán)的批評(píng)較多，但是實(shí)際上這些批評(píng)都是沒(méi)有根據(jù)的，并且在國(guó)際航空運(yùn)輸中第五管轄權(quán)有其存在的必要性。因中國(guó)《民用航空法》和《民事訴訟法》所規(guī)定的航空案件民事管轄權(quán)有所不足，所以有必要借鑒第五管轄權(quán)的規(guī)定，但是應(yīng)該對(duì)其索賠情形、旅客主要且永久居住地的用詞以及明確管轄法院進(jìn)行必要的修改。

注釋：

① 參見(jiàn)：1999年《蒙特利爾公約》第33條第2款。所謂第五管轄權(quán)，是指對(duì)于因旅客死亡或者傷害而產(chǎn)生的損失，訴訟可以在這樣一個(gè)當(dāng)事國(guó)領(lǐng)土內(nèi)提起，即在發(fā)生事故時(shí)旅客的主要且永久居所在該國(guó)領(lǐng)土內(nèi)，并且承運(yùn)人使用自己的航空器或者根據(jù)商務(wù)協(xié)議使用另一承運(yùn)人的航空器經(jīng)營(yíng)到達(dá)該國(guó)領(lǐng)土或者從該國(guó)領(lǐng)土實(shí)發(fā)的旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)，并且在該國(guó)領(lǐng)土內(nèi)該承運(yùn)人通過(guò)其本人或者與其有商務(wù)協(xié)議的另一承運(yùn)人租賃或者所有的處所從事其旅客運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)。

② 數(shù)據(jù)參見(jiàn)：https://www.imf.org/en/Countries。

③ 參見(jiàn)：(1975)29 R. F. D. A. 75(T. G. I. Evry-Corbeil, 31 October 1974。

④ 參見(jiàn)：(1953)1 All E. R. 675(Q. B. 1953)。

⑤ 2014年4月30日，本杰明·珀特里爾在萊頓大學(xué)法學(xué)院舉辦的名為The Fifth Jurisdiction in the Montreal Convention: A pure rule of international conflict of jurisdiction; Justification and consequence的講座中指出只有第五管轄權(quán)涉及的三個(gè)具體地點(diǎn)是相同的，此時(shí)才會(huì)產(chǎn)生符合第五管轄權(quán)的法院，否則就不存在符合公約條款規(guī)定的法院。

⑥ 所謂經(jīng)常居住地是指公民離開(kāi)住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。