王 群

(中共重慶市委黨校(重慶行政學(xué)院)法學(xué)教研部，重慶 400041)

黨的十九屆四中全會(huì)指出：“堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法、依法立法，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、人大主導(dǎo)、政府依托、各方參與的立法工作格局?！盵1]刑法立法是國(guó)家立法現(xiàn)代化關(guān)鍵一環(huán)，“各方參與”“民主立法”的表述再次重申了刑法立法公眾參與議題的重要性。當(dāng)前，最高立法機(jī)關(guān)雖已注意到刑法立法需要聽(tīng)取公眾意見(jiàn)，但對(duì)于誰(shuí)是公眾、如何吸納公眾意見(jiàn)、尤其是在公眾意見(jiàn)與最高立法機(jī)關(guān)意見(jiàn)相左時(shí)要不要尊重公眾意見(jiàn)以及在多大程度上尊重公眾意見(jiàn)仍存爭(zhēng)議。正本方能清源，只有廓清諸如刑法立法、誰(shuí)是公眾、何謂參與這些具體范疇問(wèn)題，才能有效回應(yīng)并紓解刑法立法公眾參與的實(shí)踐困惑。

一、刑法立法的內(nèi)涵

刑法立法公眾參與中的“刑法立法”，在很多公眾看來(lái)，僅是指最高立法機(jī)關(guān)制定刑法的過(guò)程，其實(shí)這是不準(zhǔn)確的。要科學(xué)把握刑法立法內(nèi)涵，不僅要從刑法立法術(shù)語(yǔ)本身解讀，還要從刑法立法的類型、內(nèi)容、價(jià)值、程序和立法技術(shù)等方面全方位描述，唯有如此，公眾方能真正理解刑法立法，思考可能的參與時(shí)機(jī)、方式、內(nèi)容和程序。

刑法立法，一般又稱刑法制定，它是立法的下位概念，受立法概念統(tǒng)攝，又同刑法內(nèi)容密切相關(guān)。刑法立法必然是立法，且是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的立法，是國(guó)家刑權(quán)力和公民自由界分的立法，而立法未必就是刑法立法，它還包括諸如民商事立法等內(nèi)容。一般而言，所謂刑法立法是特定國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)和程序，運(yùn)用一定的立法技術(shù)制定、認(rèn)可、修改和廢止規(guī)定犯罪成立條件和刑罰適用內(nèi)容的法律規(guī)范活動(dòng)。在我國(guó)，這里的特定國(guó)家機(jī)關(guān)就是全國(guó)人大及其常委會(huì)，它是刑法立法的唯一主體，其他一切國(guó)家機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)進(jìn)行刑法立法。實(shí)踐中，最高司法機(jī)關(guān)制定的刑事司法解釋雖然能夠?yàn)樗痉C(jī)關(guān)作為援引裁判的依據(jù)，但不能等于更不能替代刑法立法，相反，刑事司法解釋必須以刑法立法為基本遵循。首先，就刑法立法的類型來(lái)看，它不僅包括刑法的制定、認(rèn)可，還囊括刑法的修改、解釋和廢除。那種認(rèn)為刑法立法就是指刑法的制定，僅是從狹義角度去理解刑法立法，并不全面也不準(zhǔn)確。換言之，刑法立法公眾參與不應(yīng)局限于刑法制定階段的公眾參與，還包括刑法立法修改、解釋和廢除階段的公眾參與。其次，就刑法立法的內(nèi)容來(lái)看，它就什么行為構(gòu)成犯罪以及承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任和面臨什么樣的刑罰作出體系性規(guī)定，它以犯罪成立條件和刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)為其最主要立法內(nèi)容[2]2。刑法立法內(nèi)容背后實(shí)際上牽扯到國(guó)家刑權(quán)力和公民權(quán)利界分的問(wèn)題：如果一個(gè)國(guó)家奉行國(guó)權(quán)刑法觀，那么，刑法立法的天平就會(huì)向國(guó)家刑權(quán)力傾斜，國(guó)家在刑事治理中主導(dǎo)地位就會(huì)增強(qiáng)；相反，如果一個(gè)國(guó)家恪守民權(quán)刑法觀，刑法立法的天平就會(huì)向公民權(quán)利傾斜。當(dāng)然，國(guó)家刑權(quán)力和公民權(quán)利也不是互斥的，在一般法秩序中兩者是有機(jī)統(tǒng)一的[3]。再次，就刑法立法的價(jià)值功能來(lái)看，刑法立法固然要反映公眾意志，回應(yīng)公眾訴求，彰顯刑法的“人民性”，但另一方面，刑法立法還肩負(fù)著社會(huì)文明的引領(lǐng)功能，不加識(shí)別地對(duì)所謂公眾“民意”亦步亦趨，刑法立法也是十分危險(xiǎn)的，例如，刑法立法斷不能因?yàn)楣姼畹俟痰摹皻⑷藘斆庇^念就肆意增加刑法中死刑罪名，進(jìn)而降低死刑案件的適用范圍。復(fù)次，刑法立法還是依據(jù)一定程序的立法活動(dòng)，我國(guó)刑法立法程序要經(jīng)過(guò)立法準(zhǔn)備、刑法案提出、審議、表決和公布等過(guò)程，在全國(guó)人大常委會(huì)審議刑法立法草案過(guò)程中，一般要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的三審程序之后才會(huì)付諸表決通過(guò)，彰顯刑法立法程序的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。同時(shí)，不具備刑法立法權(quán)的主體不能隨便立法，更不能“越界”立法，雖然全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)就刑法立法進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但根據(jù)《憲法》第67條和《立法法》第7條的規(guī)定，它對(duì)刑法補(bǔ)充和修改的內(nèi)容不得同刑法的基本原則相抵觸，否則，其修法行為就會(huì)因?yàn)椤霸浇纭倍鴼w于無(wú)效。最后，科學(xué)的刑法立法還必須彰顯嫻熟的立法技術(shù)，例如，刑法規(guī)范的要素應(yīng)齊全完備；刑法體例安排應(yīng)規(guī)范統(tǒng)一；刑法規(guī)范的表達(dá)要完整準(zhǔn)確；刑法語(yǔ)言的運(yùn)用要嚴(yán)謹(jǐn)周延，等等。只有具備良好的立法技術(shù)，刑法立法才能臻至完善，而公眾在參與刑法立法中，必須恰當(dāng)把握刑法立法技術(shù)和內(nèi)容的平衡。

二、公眾是誰(shuí)

刑法立法公眾參與目的是讓刑法立法更好地反映公眾意志，而反映公眾意志的刑法立法的關(guān)鍵在于界定誰(shuí)是公眾。公眾作為一個(gè)集合名詞，不僅在概念上同“人民”概念交叉重疊，而且具體范圍也充滿不確定性。例如，哪些人有權(quán)參與，參與資格是否受到限制，等等?，F(xiàn)有對(duì)“公眾”界定的研究主要存在以下幾種代表性觀點(diǎn)：其一，“公眾”是指與公共機(jī)構(gòu)相對(duì)應(yīng)的私權(quán)利主體，主要指自然人或者自然人的另類存在形式(包括營(yíng)利性法人組織、非營(yíng)利性的社會(huì)團(tuán)體)，但排除公共機(jī)構(gòu)的成員和作為立法助理的專家、學(xué)者[4]；其二，“公眾”是除立法主體之外的全部普通公眾(包括個(gè)人和社會(huì)組織)[5]8；其三，“公眾”應(yīng)劃分為不同類型，包括利害關(guān)系人、專家和普通群眾三類群體[6]。這些觀點(diǎn)從不同角度描述“公眾”樣貌具有積極意義，但也不無(wú)商榷之處。第一個(gè)觀點(diǎn)將公共機(jī)構(gòu)成員和作為立法助理的專家一律排除在“公眾”之外欠妥。事實(shí)上，公共機(jī)構(gòu)成員和作為立法助理的專家除了以具體立法者身份行使立法職責(zé)的時(shí)候，他們和普通公眾并沒(méi)有多大的不同。第二個(gè)觀點(diǎn)將“公眾”理解為立法主體之外的普通公眾，雖然擴(kuò)大了公眾的范圍，但也容易造成“公眾”范圍的泛化。無(wú)論人們是否有參與刑法立法愿望和能力都無(wú)一例外地被要求刑法立法，顯然，這并不是民主立法的真實(shí)含義，也很難解決因公眾立法能力欠缺而造成立法科學(xué)性受損的風(fēng)險(xiǎn)。第三種觀點(diǎn)雖然指出了“公眾”應(yīng)包括刑法立法過(guò)程中的利害關(guān)系人，遺憾的是，它又將利害關(guān)系人和專家、普通公眾并列起來(lái)，這就使普通公眾、專家和利害關(guān)系人內(nèi)在固有聯(lián)系被人為地割裂開(kāi)來(lái)，進(jìn)而造成公眾概念界定不準(zhǔn)確、不完整。

眾所周知，確認(rèn)主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系是法律發(fā)揮“定紛止?fàn)帯惫δ艿闹匾獌?nèi)容。刑法立法過(guò)程的實(shí)質(zhì)就是立法者在憲法理念指引下協(xié)調(diào)利益各方之間立場(chǎng)，平衡觀點(diǎn)分歧并促進(jìn)不同意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)，最終實(shí)現(xiàn)所立刑法在法益保護(hù)和人權(quán)保障間價(jià)值平衡的過(guò)程，或者說(shuō)，在這中間畫(huà)上一條利益均衡線。因此，從這個(gè)意義上講，刑法立法公眾參與中的“公眾”，宜界定為刑法調(diào)整某一領(lǐng)域關(guān)系時(shí)所涉及的“利益相關(guān)方”，換言之，判斷“公眾”的核心標(biāo)準(zhǔn)在于刑法立法擬調(diào)整的內(nèi)容是否同其存在利害關(guān)系，當(dāng)刑法立法擬調(diào)整的利益關(guān)系關(guān)涉到某個(gè)群體利益時(shí)，“這個(gè)群體”便是這里的“公眾”；當(dāng)刑法立法擬調(diào)整的利益關(guān)系關(guān)涉到全社會(huì)公共利益時(shí)，“利益相關(guān)方”便是“全體社會(huì)公眾”，質(zhì)言之，每個(gè)人都是刑法立法公眾參與中潛在的“公眾”(1)需要說(shuō)明的是，刑法立法公眾參與中的“公眾”的界定同公眾的能力和素質(zhì)無(wú)關(guān)，立法機(jī)關(guān)不能以公眾能力不夠或者素質(zhì)不高為借口限制公眾參與刑法立法。。之所以這樣界定公眾，理由如下：首先，理想的刑法立法公眾參與肯定是希望所有公眾均能有序有效參與到刑法立法中，但隨著社會(huì)發(fā)展，特別是社會(huì)分工日益精細(xì)化，所有公眾參與刑法立法不現(xiàn)實(shí)也不可能，同時(shí)也不是所有公眾都對(duì)刑法立法感興趣，畢竟不同群體對(duì)刑法立法的關(guān)注熱情和深度都有差異，比如，音樂(lè)人關(guān)心知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)，農(nóng)民工關(guān)心欠薪行為的刑法保護(hù)，如果讓農(nóng)民工參與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法立法就會(huì)存在有沒(méi)有興趣的問(wèn)題，即便有興趣，它在知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題上發(fā)言能力也會(huì)存在疑問(wèn)。鑒于此，與其所有人都漫不經(jīng)心地參與刑法立法，不如更加側(cè)重利益關(guān)系人的參與。大量刑法立法公眾參與實(shí)證研究也表明，特定利害關(guān)系人參與刑法立法的效果更加明顯，其他人更多地是在其中發(fā)揮某種道德觀感的作用[7]。其次，將公眾界定為其權(quán)利義務(wù)將受到刑法立法所影響的公民、法人或其他組織，還能比較好地避免刑法立法公眾參與異化為多數(shù)人“狂歡”的工具。每個(gè)人都是自身利益最好的裁判者。社會(huì)共同體成員總是首先關(guān)注自身利益的得失情況，對(duì)于不立即影響自身效用函數(shù)的刑法立法事項(xiàng)，他們很多習(xí)慣傾向于訴諸心理學(xué)上的“頭腦捷徑”，只關(guān)注簡(jiǎn)單的、引人注目的符號(hào)暗示并以不假思索的贊同來(lái)認(rèn)可媒體塑造的“主流”的立場(chǎng)和聲音，在強(qiáng)大的“符號(hào)環(huán)境”下，人們?yōu)榱吮苊庾约合萑氡还铝⒌木车?，往往?huì)用贊同來(lái)表明自身與主流合拍，如果這種贊同逐層累積，終將導(dǎo)致輿論一邊倒，這就是大眾傳播中的“沉默的螺旋”，相對(duì)弱勢(shì)的真話最終被湮沒(méi)[8]。相反，如果刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容同公眾切身利益密切相關(guān)，他們就不可能盲目地追隨主流意見(jiàn)隨意表態(tài)，相反他們會(huì)更多地從自己利益角度認(rèn)真權(quán)衡、比較，進(jìn)而理性發(fā)聲。最后，從域外經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，將公眾界定為同刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容有利害關(guān)系的人并非無(wú)先例可循。例如，瑞士聯(lián)邦憲法第147條規(guī)定：在重要立法以及其他具有重大影響的事務(wù)和國(guó)際條約的準(zhǔn)備過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取各州、政黨和利益相關(guān)者的意見(jiàn)(2)參見(jiàn)《瑞士聯(lián)邦咨詢程序法案》(Federal Action of the consultation Procedure)第2條。。刑法立法顯然屬于這里所講的重要立法。

實(shí)踐中，公眾既可能是一個(gè)有組織的團(tuán)體、多個(gè)有組織的團(tuán)體、無(wú)組織的公眾、有組織的公眾甚至還有可能是這四種形式的混合體[9]56。其中，有組織的團(tuán)體可以指政府部門、婦聯(lián)、僑聯(lián)和工會(huì)組織等；多個(gè)有組織的團(tuán)體可以指某些利益集團(tuán)、傳媒組織等；無(wú)組織的公眾可以指普通公眾，例如，工人、農(nóng)民、自由職業(yè)者等；有組織的公眾可以指專家學(xué)者、司法工作人員和政府工作人員等。依據(jù)上文對(duì)“公眾”的定義，只要他們同刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容具有利害關(guān)系的人都可以成為參與的“公眾”。在此，有兩類特殊的“公眾”需要單獨(dú)提出來(lái)敘事，不僅是因?yàn)樗麄兺谭⒎〝M調(diào)整內(nèi)容經(jīng)常存在千絲萬(wàn)縷的利害關(guān)系，更在于他們的有序有效參與將直接影響刑法立法的質(zhì)量。

首先，“公眾”之刑事案件被害人。長(zhǎng)期以來(lái)，刑法被看作是國(guó)家用來(lái)對(duì)付犯罪人的法律，正如馬克思、恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》一書(shū)中指出：“犯罪——孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”[10]379，從一開(kāi)始，刑法同犯罪人緊密聯(lián)系，相反，作為犯罪直接侵害對(duì)象之刑事案件被害人卻被人們習(xí)慣性忽略。幸運(yùn)的是，這一現(xiàn)象近來(lái)發(fā)生了悄然變化，尤其伴隨著恢復(fù)性司法理念在刑事司法領(lǐng)域的盛行，人們開(kāi)始注意并承認(rèn)刑事案件被害人在刑法治理中的地位和作用。一方面，刑事案件被害人直接遭受犯罪的侵害，他們對(duì)犯罪有著旁人難以企及的切身之痛，因而要求懲治犯罪的動(dòng)機(jī)也就更強(qiáng)烈，這種愿望不僅體現(xiàn)在具體案件審理的公眾參與中，更直接體現(xiàn)在刑法立法的過(guò)程中，他們對(duì)刑法立法有著現(xiàn)實(shí)觀感和情感期待，尤其是刑法立法擬調(diào)整的內(nèi)容同先前他們被侵害情況密切相關(guān)，他們有著更強(qiáng)烈的立法表達(dá)愿望和話題言說(shuō)能力；另一方面，刑事案件被害人的悲慘遭遇很容易使其成為公眾同情和理解的對(duì)象，畢竟遭遇犯罪經(jīng)歷在一定程度上代表了人們共同的或集體的感受，而不再被認(rèn)為是個(gè)體的、非典型的事件，進(jìn)而引發(fā)公眾對(duì)現(xiàn)有刑法立法完善的輿情共振?？偠灾淌掳讣缓θ艘呀?jīng)成為刑法立法中不容忽視的“公眾”，最高立法機(jī)關(guān)必須認(rèn)真聆聽(tīng)刑事案件被害人的意見(jiàn)和建議，以提升刑法立法在民主方面的“精準(zhǔn)度”，在治理方面的“效能感”。

其次，“公眾”之刑事司法機(jī)關(guān)。刑法立法的直接目的就是刑事司法，只有讓人民群眾在每個(gè)案件中感受到刑事司法的公平正義，才能真正讓刑法從“紙張上的法”邁向“生活中的法”，而實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)換的最關(guān)鍵主體就是刑事司法機(jī)關(guān)，它既是刑法立法條文接受器又是個(gè)案刑事司法轉(zhuǎn)換器，它不僅要接收來(lái)自最高立法機(jī)關(guān)的刑法立法信息指引，還要通過(guò)刑事司法盡可能地將刑法正義轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)正義，即所謂的法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一。正因?yàn)槿绱耍谭⒎ㄙ|(zhì)量的好壞可以從刑事司法機(jī)關(guān)案件裁判社會(huì)效果的好壞反映出來(lái)，兩者存在條件反射式的敏感聯(lián)系，因此刑法立法公眾參與之“公眾”必須言及刑事司法機(jī)關(guān)。一方面，刑事司法機(jī)關(guān)是刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容實(shí)施情況的信息采集者。它直接同紛繁復(fù)雜的生活世界接觸，直接同千頭萬(wàn)緒的案件事實(shí)往來(lái)，通過(guò)刑事案件的具體裁判，不僅清楚現(xiàn)有刑法立法的不足之處，還深諳公眾對(duì)刑法立法的真需求和新期待，即通過(guò)觀察并把握人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要同不平衡和不充分的刑法發(fā)展之間的客觀矛盾，進(jìn)而幫助最高立法機(jī)關(guān)明確立什么樣的刑法，如何立刑法，以實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)立法、科學(xué)立法；另一方面，刑事司法機(jī)關(guān)還是刑法的執(zhí)行者、評(píng)估者和檢驗(yàn)者。在刑事司法過(guò)程中，它掌握第一手刑法規(guī)范的司法適用情況，例如，某類刑事案件的結(jié)案率、調(diào)解率和上訴率等信息，能夠及時(shí)向刑法立法機(jī)關(guān)反饋這些有價(jià)值的信息，幫助后者及時(shí)識(shí)別相關(guān)刑法立法的缺陷，以便作出有無(wú)必要廢止、修改或者解釋相關(guān)刑法立法的決定。借用一個(gè)形象的比喻，刑法立法好比是產(chǎn)品的生產(chǎn)者，以法院為代表的刑事司法機(jī)關(guān)好比是商家，社會(huì)大眾就是刑法的消費(fèi)者，生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間能否高效、順暢、便利地溝通，取決于這個(gè)商家能否有效傳遞并反饋信息，例如，商家可根據(jù)市場(chǎng)情況告知生產(chǎn)者有關(guān)消費(fèi)者的消費(fèi)需求情況，需要什么樣的產(chǎn)品？不需要什么樣的產(chǎn)品？對(duì)現(xiàn)有的產(chǎn)品有什么投訴或者好的建議？只有這樣，生產(chǎn)者才能有的放矢，有計(jì)劃地調(diào)整生產(chǎn)，或增產(chǎn)、或減產(chǎn)甚至是停產(chǎn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)全流程中各方利益“三贏”。而在此過(guò)程中，商家告知生產(chǎn)者的行為實(shí)際上就是好比刑事司法機(jī)關(guān)向最高立法機(jī)關(guān)反饋刑法實(shí)施情況，再加上刑事司法機(jī)關(guān)和最高立法機(jī)關(guān)均屬于體制內(nèi)組織，本身有相對(duì)流暢的溝通機(jī)制，由此，刑法立法公眾參與尤其要重視刑事司法機(jī)關(guān)這一特定“公眾”的參與。

三、“參與”是什么

就“參與”這個(gè)詞語(yǔ)而言，《布萊克威爾政治學(xué)百科全書(shū)》將其定義為“參與制訂、通過(guò)或貫徹公共政策的行動(dòng)”。然而，隨著參與民主(participatory democracy)理論的興起，這個(gè)詞開(kāi)始被賦予了一些新的內(nèi)容。例如，陳炳輝教授認(rèn)為“參與”意味著通過(guò)公民對(duì)公共事務(wù)的共同討論、共同協(xié)商、共同行動(dòng)解決共同體的公共問(wèn)題[11]。蔡定劍教授認(rèn)為“參與”應(yīng)當(dāng)排除通過(guò)代議制的公眾參與。因?yàn)椤叭绻压妳⑴c看作是一種政治選舉和公眾的街頭行動(dòng)，那么所有公眾參與事務(wù)的行為都成了公眾參與，他就不是一項(xiàng)新生的民主制度，也很難成為一項(xiàng)可規(guī)范的民主制度，因?yàn)樗珜挿毫恕盵12]4。此外，如果從社會(huì)學(xué)角度來(lái)看，公眾參與“是指社會(huì)主體在其權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)有目的的社會(huì)行動(dòng)”[13]，那么究竟什么是刑法立法公眾參與中的“參與”呢？表面上看，它既可以從廣義上去理解，包括公眾通過(guò)人大選舉間接參與刑法立法的形式，也可以采取狹義理解，例如，普通公眾以公民提案、立法聽(tīng)證、網(wǎng)絡(luò)留言等方式直接參與刑法立法的形式。但實(shí)際上，本文關(guān)于刑法立法公眾參與研究中的“參與”僅是狹義理解下的公眾參與，即代議制以外的刑法立法公眾參與行為。當(dāng)然，這絕不是說(shuō)公眾通過(guò)代議制參與刑法立法不重要，更不是說(shuō)公眾可以取代最高立法機(jī)關(guān)直接進(jìn)行刑法立法，相反，刑法立法公眾直接參與是通過(guò)代議制公眾參與的補(bǔ)充機(jī)制而不是替代機(jī)制。理由如下：首先，人民代表大會(huì)制度是我國(guó)的根本政治制度，是堅(jiān)持和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義民主政治的總閥門，更是深刻總結(jié)近現(xiàn)代以后中國(guó)政治生活慘痛教訓(xùn)得出的基本結(jié)論[14]。如果將刑法立法公眾參與之“參與”理解為通過(guò)包括代議制在內(nèi)的公眾參與，就容易造成刑法立法公眾直接參與和間接參與的混同，進(jìn)而得出公眾能夠通過(guò)直接參與行使刑法立法權(quán)的荒謬結(jié)論，就將從根本上削弱我國(guó)根本政治制度。其次，就論題研究意義來(lái)說(shuō)，聚焦刑法立法公眾直接參與現(xiàn)象是本文研究的起點(diǎn)，如果將參與擴(kuò)大到包括代議制的公眾參與，研究就既要關(guān)注通過(guò)代議制的刑法立法公眾參與，還要關(guān)注公眾直接參與刑法立法行為，勢(shì)必分散研究的集中度，客觀上也會(huì)造成研究議題的泛化，結(jié)果就有可能出現(xiàn)刑法立法中兩種參與都講了，但都沒(méi)有講清楚、說(shuō)明白，大大降低了研究的選題價(jià)值。最后，刑法立法公眾參與研究是在參與民主理論視野下展開(kāi)的，而參與民主從根本上看,用巴伯的話說(shuō),就是強(qiáng)勢(shì)民主的實(shí)踐,它并不是直接挑戰(zhàn)國(guó)家制度層面的代議制,而是強(qiáng)調(diào)發(fā)展基層領(lǐng)域的參與政治，它試圖用大眾的直接參與來(lái)對(duì)代議政治進(jìn)行補(bǔ)充和改造[15]，從這個(gè)意義上說(shuō)，刑法立法公眾參與更接近純粹意義上的公眾直接參與。當(dāng)然，也有人據(jù)此提出一種隱憂：刑法立法公眾參與如果僅是公眾純粹性的意見(jiàn)參與，那是否意味著公眾對(duì)立法機(jī)關(guān)制定刑法并無(wú)相應(yīng)的意見(jiàn)約束力，換言之，刑法立法中的公眾參與會(huì)不會(huì)淪為立法機(jī)關(guān)民主立法的裝飾物。其實(shí)，我們大可不必對(duì)此過(guò)于憂慮，在民主立法的時(shí)代，迄今為止，還沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家立法機(jī)關(guān)會(huì)貿(mào)然同主流公眾聲音唱反調(diào)，罔顧公眾聲音肆意進(jìn)行刑法立法，這對(duì)國(guó)家立法機(jī)關(guān)的聲譽(yù)絕對(duì)是個(gè)挑戰(zhàn)，不僅所立刑法的正當(dāng)性存疑，國(guó)家政權(quán)的合法性也會(huì)備受質(zhì)疑。為了更好地理解刑法立法公眾參與之“參與”，本文擬從參與的層次、價(jià)值和類型等角度予以進(jìn)一步說(shuō)明。

其一，理解“參與”的層次。筆者以為，可大致將刑法立法公眾參與之“參與”分為3個(gè)層次：初級(jí)層次參與、中級(jí)層次參與和高級(jí)層次參與。就初級(jí)層次的“參與”而言，它是在刑法立法過(guò)程中，公眾對(duì)某一可能引發(fā)刑法立法動(dòng)議的社會(huì)事件情緒性的意見(jiàn)外露，這種意見(jiàn)通常并未經(jīng)過(guò)公眾認(rèn)真理性的思考，大多還是停留于一種感性認(rèn)識(shí)和情緒表達(dá)，它是公眾面對(duì)生活世界突發(fā)狀況時(shí)應(yīng)激性的情感宣泄，集中反映社會(huì)公眾愛(ài)憎分明的社會(huì)價(jià)值觀和樸素正義觀。例如，某個(gè)時(shí)段內(nèi)公眾在微信朋友圈里對(duì)《人販子一律處死》文章的瘋狂刷屏就是這方面的例證，它集中了反映了公眾對(duì)拐賣兒童現(xiàn)象的極端憎恨，希望通過(guò)刑法立法對(duì)此殺一儆百，但與此同時(shí)它也選擇性忽略了對(duì)“人販子一律處死”可能引發(fā)的其他消極后果。所以，當(dāng)朋友圈《我為什么不支持人販子一律死刑》的帖子開(kāi)始流傳的時(shí)候，公眾動(dòng)用死刑的立法聲音很快就出現(xiàn)分化?？梢?jiàn)，初級(jí)層次的參與，公眾意見(jiàn)往往存在極大的不穩(wěn)定性和流變性，甚至?xí)霈F(xiàn)完全相反的聲音。就中級(jí)層次的“參與”而言，一般是指公眾就刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容的具體法律條款提出針對(duì)性的意見(jiàn)建議，意見(jiàn)建議大多經(jīng)過(guò)公眾前期立法調(diào)研并認(rèn)真思考而提出來(lái)，它不是公眾某個(gè)靈感的突然外露，公眾意見(jiàn)相對(duì)具有穩(wěn)定性和有限理性。中級(jí)層次的“參與”，雖然也可以是公眾在刑法立法過(guò)程中主動(dòng)參與進(jìn)來(lái)，但實(shí)踐中更多還是公眾的一種“應(yīng)約”式參與，是在刑法立法程序過(guò)程中的公眾被動(dòng)式參與。例如，公眾接受最高立法機(jī)關(guān)的邀請(qǐng)參加刑法立法座談會(huì)，或者是，公眾在最高立法機(jī)關(guān)舉辦刑法立法聽(tīng)證會(huì)期間對(duì)擬立刑法條款提出意見(jiàn)和建議等。就高級(jí)階段的“參與”而言，參與不再是簡(jiǎn)單的公眾提出刑法立法的意見(jiàn)建議，而是通過(guò)恰當(dāng)?shù)某绦虼俪晒娒褚夂土⒎C(jī)關(guān)知識(shí)在刑法立法問(wèn)題上的雙向溝通、意見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)并通過(guò)開(kāi)放彼此的視域理解對(duì)方議題的價(jià)值，最終在視域融合中達(dá)成刑法立法的“重疊共識(shí)”[16]。在這個(gè)過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)識(shí)別公眾真正的刑法立法訴求，公眾了解立法機(jī)關(guān)接受公眾民意的顧慮，最終，雙方在討論、博弈、承認(rèn)和妥協(xié)基礎(chǔ)上尋求刑法立法各方利益的最佳契合點(diǎn)，將公眾聲音濃縮于刑法文本中。從這個(gè)角度講，立法者本無(wú)意志，只不過(guò)是用法言法語(yǔ)記錄人民的意志而已[6]。

其二，理解“參與”的類型?！皡⑴c”的類型要討論的問(wèn)題是，公眾怎樣或者說(shuō)通過(guò)什么樣的方式參與到刑法立法中。按照參與原因劃分，可分為：通過(guò)影響性案例的刑法立法公眾參與，例如，聶樹(shù)斌案沉冤昭雪后，公眾開(kāi)始認(rèn)真反思刑法在保障犯罪嫌疑人權(quán)利方面的可能改進(jìn)空間；通過(guò)偶然社會(huì)事件的刑法立法公眾參與，例如，北京紅黃藍(lán)虐待兒童事件公開(kāi)后，公眾開(kāi)始考慮刑法如何更好地保護(hù)兒童利益，從而推動(dòng)刑法立法完善；通過(guò)關(guān)鍵新技術(shù)突破的刑法立法公眾參與，例如，基因編輯技術(shù)發(fā)展背后的技術(shù)濫用風(fēng)險(xiǎn)促使公眾考慮刑法是否以及如何介入其中，以最大程度上促使基因編輯技術(shù)造福人類和服務(wù)社會(huì)；通過(guò)具體生活感知的公眾參與，例如，公職人員借收受禮金實(shí)施隱藏式貪腐行為是人們?nèi)粘Ｉ钏w認(rèn)，于是，人們開(kāi)始思考反腐背景下公職人員收受禮金行為能否以及如何入刑的問(wèn)題[17]。按照參與功能劃分，又可區(qū)分為：刑法立法預(yù)防型公眾參與和刑法立法救濟(jì)型公眾參與，借此公眾參與刑法立法實(shí)現(xiàn)從“輸入端”至“木梢端”的全覆蓋。所謂預(yù)防型公眾參與就是在刑法公布生效前，公眾通過(guò)各種途徑和方法參與刑法立法的參與形式，例如，公眾在刑法立法起草、審議階段參與立法機(jī)關(guān)舉辦的各種類型的聽(tīng)證會(huì)、咨詢會(huì)、座談會(huì)和征詢公眾意見(jiàn)，等等。在美國(guó)一些州，公眾還可借助社會(huì)專家協(xié)助制度參與到立法中，從而幫助完善相關(guān)法律草案[18]；而救濟(jì)型公眾參與則是在刑法公布施行后,公眾通過(guò)包括司法救濟(jì)途徑在內(nèi)的法定程序?qū)σ呀?jīng)生效刑法立法進(jìn)行異議的參與形式，例如，公眾通過(guò)合憲性審查制度要求有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)違反憲法的刑法立法予以撤銷或宣布無(wú)效，目前我國(guó)這方面制度設(shè)計(jì)還需完善。按照參與的形式劃分，還可分為最高立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)下的公眾參與和公眾直接推動(dòng)下的刑法立法參與。前者例如全國(guó)人大法工委舉辦刑法立法草案的聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)，等等；后者例如符合條件的公眾聯(lián)合提出刑法立法草案，其中，后一種參與形式對(duì)刑法立法公意性影響更為明顯、深遠(yuǎn)。按照參與內(nèi)容劃分，可分為刑法立法公眾程序性參與和刑法立法公眾實(shí)質(zhì)性參與。前者是公眾借助什么樣的程序才能有序有效地參與刑法立法，后者既指刑法立法中重要刑罰制度的公眾參與，例如，刑法中終身監(jiān)禁，從業(yè)禁止等預(yù)防性措施的公眾立法建議，也指刑法立法中定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、出入罪或者刑罰量的增減問(wèn)題的公眾立法意見(jiàn)。按照參與的方式劃分，可分為通過(guò)代議制的公眾參與和非代議制的公眾直接參與，前者指公眾通過(guò)全國(guó)人大及其常務(wù)會(huì)的方式間接參與刑法立法中，后者指公眾以直接的方式參與刑法立法中，如前所述，本文討論的是后一種類型。按照參與的階段劃分，刑法立法公眾參與既包括橫向刑法立法的廢止、創(chuàng)設(shè)、修改和解釋階段的公眾參與，也涵攝縱向刑法立法準(zhǔn)備、刑法立法審議和刑法立法生效后的公眾參與。

其三，理解“參與”的價(jià)值。所謂價(jià)值，從認(rèn)識(shí)論上來(lái)說(shuō)，表征為客體能夠滿足主體需要的效益關(guān)系，簡(jiǎn)而言之，就是知覺(jué)對(duì)象的有用屬性。刑法立法公眾參與的“參與”價(jià)值集中表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：首先，刑法立法公眾參與有助于提升刑法立法的正當(dāng)性和合法性?，F(xiàn)代刑法立法雖然也有嚴(yán)格的提案、審議、表決和公布等程序，但這種程序化的科層制運(yùn)作具有相對(duì)封閉性和機(jī)械性，而刑法立法關(guān)涉公民最核心的生命自由法益，允許公眾直接參與刑法立法無(wú)疑能大大提升所立刑法在程序上的正當(dāng)性，即決定生命自由法益的刑法不是某個(gè)機(jī)關(guān)或部分個(gè)人自由意志的結(jié)果，而是全體公眾合意的集中體現(xiàn)；另一方面，刑法立法公眾參與還有助于推動(dòng)刑法立法的科學(xué)性。眾所周知，現(xiàn)代刑法立法中的代議制決定了公眾意見(jiàn)表達(dá)的間接性而不是直接性，因此，來(lái)自日常的公眾經(jīng)驗(yàn)、民意和訴求極其容易被立法代表們忽略甚至是被歪曲，損害刑法的人民性。然而，引入公眾直接參與刑法立法這一代議制的補(bǔ)充機(jī)制無(wú)疑將顯著改善這種情況，它使得被忽略的經(jīng)驗(yàn)、民意和訴求重新被發(fā)現(xiàn)和挖掘，并呈現(xiàn)在最高立法機(jī)關(guān)面前，引發(fā)后者思考甚至是共鳴，如此一來(lái)，國(guó)家立法機(jī)關(guān)和公眾在刑法立法內(nèi)容上的視域融合印象就將變得清晰，刑法立法內(nèi)容的建構(gòu)性和開(kāi)放性將極大改善，最終，刑法立法的正義不是最高立法機(jī)關(guān)“正確性”的結(jié)論而是參與過(guò)程中不同主體間“共識(shí)性”見(jiàn)解的達(dá)成，真正增強(qiáng)社會(huì)主義刑事法治的內(nèi)在權(quán)威性。

概言之，刑法立法公眾參與之“參與”必須回歸參與本身，它不是情緒化的吶喊，而是公眾和最高立法機(jī)關(guān)彼此經(jīng)過(guò)辯論、妥協(xié)和深思熟慮之后的智慧結(jié)晶，公眾參與絕不是惟公眾意見(jiàn)言聽(tīng)計(jì)從，也不是最高立法機(jī)關(guān)意志來(lái)主導(dǎo)一切，而是在法治價(jià)值指揮下的各方意見(jiàn)的博弈、協(xié)商和重疊共識(shí)，如此以來(lái)，方能回歸“參與”價(jià)值的根本[19]。

四、結(jié)語(yǔ)

刑法立法公眾參與，是指在全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)刑法制定過(guò)程中，公眾主動(dòng)或公眾由立法機(jī)關(guān)組織引導(dǎo)，經(jīng)由法定程序和法定方式對(duì)刑法立法發(fā)表意見(jiàn)和建議，表達(dá)公眾意愿和訴求，并對(duì)整個(gè)刑法立法活動(dòng)予以監(jiān)督。整體概念框定并不妨礙對(duì)作為基本范疇刑法立法公眾參與中具體范疇的探微、辨析，相反，只有真正理解了“刑法立法”“公眾”“參與”這些術(shù)語(yǔ)的準(zhǔn)確內(nèi)容，公眾到底參與刑法立法什么，刑法立法公眾到底參與什么，刑法立法中公眾如何界定這些實(shí)踐困惑方能有所指向，如此一來(lái)，我國(guó)刑法立法公眾參與制度優(yōu)勢(shì)方能真正轉(zhuǎn)化為治理效能。