申長征

（上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，上海11835）

2015年《刑法修正案（九）》首次正式將異種自由刑并罰的處罰原則予以明確：四、在刑法第六十九條中增加一款作為第二款：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。原第二款作為第三款?！比欢撝贫葻o論是從理論分析抑或?qū)嵺`中仍然存在操作上的不確定性，不同種自由刑并罰原則的實(shí)際運(yùn)用同樣具有規(guī)范視角研究的必要性。在刑罰輕緩化及犯罪成因多元化的社會(huì)背景下，作為兼具立法建構(gòu)性與真實(shí)存在性的關(guān)聯(lián)或非關(guān)聯(lián)犯罪可能因?yàn)檫@種多元的因素進(jìn)而呈現(xiàn)出并發(fā)的趨勢。這種趨勢在犯罪學(xué)中可能對應(yīng)于社會(huì)治理的綜合模式，而在刑法理論領(lǐng)域則可能導(dǎo)致不同罪名之間，尤其是不同輕罪之間異種自由刑的數(shù)罪并罰。

一、異種自由刑并罰原則與機(jī)理：一個(gè)基礎(chǔ)性的問題

欲先攻其事，必先利其器。在討論異種自由刑并罰問題前，應(yīng)當(dāng)了解的是針對這一問題可能采取哪幾種立法路徑及其利弊?？v觀我國刑法，對數(shù)罪并罰這一基本規(guī)則確立的原則主要包括：

第一，吸收原則。該原則體現(xiàn)的是對被告人有利的思想，但也有可能產(chǎn)生放縱罪犯的危險(xiǎn)。刑法修正案對于數(shù)罪被判處有期徒刑與拘役的情形采用了吸收原則。

第二，并科原則。該原則體現(xiàn)的是對被告人不利的思想，且在刑法修正案中是以管制作為異種自由刑之一的情形加以適用。此外，在最高人民法院1988年對陜西省高級人民法院關(guān)于拘役緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判有期徒刑之罪的電話答復(fù)中采取的是拘役與有期徒刑并科原則，其理由是“拘役和有期徒刑在執(zhí)行方法上不完全相同”[1]，該規(guī)定到了2006年最高人民法院研究室對該問題的答復(fù)中又被廢除，而取之以法官自由裁量，針對個(gè)案分別進(jìn)行處理。在并科原則前提下，又存在先執(zhí)行重刑還是先執(zhí)行輕刑的問題。支持前種觀點(diǎn)的資料主要包括：①最高人民法院1981年對四川、河北兩省高級人民法院的批復(fù)：“可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復(fù)函的意見辦理。即:‘在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后,再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制?！瘜τ诠苤品冈诠苤破陂g因發(fā)現(xiàn)判決時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)的罪行而被判處拘役或者有期徒刑時(shí)應(yīng)如何執(zhí)行的問題,也可以按照上述意見”[2]；②1958法研字第58號（現(xiàn)已失效）關(guān)于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的復(fù)函：“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執(zhí)行方法也不同，徒刑是在勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)監(jiān)管執(zhí)行，而管制并不這樣執(zhí)行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期?！盵3]③1984年最高人民法院研究室關(guān)于對拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復(fù)，確定其以“先執(zhí)行有期徒刑，后執(zhí)行拘役”作為標(biāo)準(zhǔn)，但尚未明確緩刑期間拘役是否可折抵有期徒刑這一問題。

此外，在采取吸收原則的情況下，由于我國司法實(shí)踐中執(zhí)行剝奪自由刑被假釋的比例較低，且管制為我國唯一的限制自由刑，可能反而不利于犯人回歸社會(huì)與接受改造。而在我國已經(jīng)確立有期徒刑數(shù)罪并罰原則為限制加重的背景下，若采取并科原則同樣反而可能不利于刑罰體系之間的協(xié)調(diào)。

第三，換算原則。該原則在異種自由刑制度下通常是通過折算，將不同種自由刑換為同種自由刑。換算原則下又有兩個(gè)學(xué)說子分類：①陜西省西安市灞橋區(qū)人民法院中級人民法院（2017）陜0111刑初115號刑事判決書、陜西省西安市中級人民法院（2017）陜01刑終397號刑事判決書。通過限制加重的方法并罰；②通過并科原則進(jìn)行并罰。在《刑法修正案（九）》頒布前，對異種自由刑的研究大都以該種理論作為立法建議，實(shí)務(wù)中也較多采取該種做法。甚至在修正案頒布后仍然存在以換算原則進(jìn)行處理的實(shí)務(wù)判決，如（2017）陜0111刑初115號刑事判決便對被告人犯危險(xiǎn)駕駛罪與妨害公務(wù)罪分別判處拘役兩個(gè)月、有期徒刑十一個(gè)月，該一審判決數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑一年。然而該種折算方法可能帶來一些弊端：①輕刑換算為重刑，可能導(dǎo)致處罰過重；②重刑換算為輕刑，可能不利于刑罰后果的實(shí)施；③不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定，故后經(jīng)上訴改判為有期徒刑十一個(gè)月。①因而事實(shí)上本次刑法修正案已將換算方法予以廢除。筆者認(rèn)為，該種原則最大的優(yōu)勢是實(shí)務(wù)操作較為靈活且方便，不會(huì)存在可能的不同種自由刑之間在實(shí)務(wù)中不協(xié)調(diào)的矛盾，但本次刑法修正案并未明確這一規(guī)定，因而也進(jìn)一步限縮了此原則在異種自由刑并罰制度中的適用空間。

根據(jù)上述對吸收原則、并科原則以及換算原則的利弊總結(jié)，筆者認(rèn)為，至少應(yīng)當(dāng)說明以下幾個(gè)問題：

首先，《刑法修正案（九）》前的刑法對數(shù)罪并罰原則的規(guī)定為：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行?！蔽赵瓌t、限制加重原則、并科原則為我國刑法所確立的數(shù)罪并罰三大原則，在不考慮刑法修正案具體規(guī)定何種原則的前提下，法理上在解決異種自由刑如何并罰這一問題上，從保障被告人權(quán)利的角度應(yīng)當(dāng)是逐次遞減的。

其次，2015年《刑法修正案（九）》采用有期徒刑與管制、拘役與管制之并科原則，有期徒刑與拘役之吸收原則，從異種自由刑這一制度總體改革趨勢上采取的是兩種較為“極端”的數(shù)罪并罰原則，意即作為二者之中較為“溫和、折中”的限制加重原則至少從法律文本角度尚未得到直接確立，從法的價(jià)值上《刑法修正案（九）》對異種自由刑并罰制度采取的是“保障人權(quán)”與“懲罰犯罪”兩個(gè)并非相對中庸的立法模式，換句話說，吸收原則是寬，限制加重原則是寬嚴(yán)適中，并科原則是嚴(yán)。

再次，根據(jù)《刑法修正案（九）》前后條文的變化，推測立法權(quán)衡是由主刑與主刑、附加刑與附加刑之間性質(zhì)上的差異所決定。有期徒刑與拘役皆有剝奪自由的特征，而管制僅有限制自由的特征，因而沿用過去主刑之間采用吸收原則，主刑與附加刑之間采用并科原則之規(guī)定進(jìn)行處理。具體到制度層面而言，《刑法修正案（九）》生效前我國無期徒刑與有期徒刑并罰時(shí)二者性質(zhì)上相同（皆為剝奪自由），采取了吸收原則；主刑與附加刑性質(zhì)不同，采取了并科原則?；诖朔N制度構(gòu)想，我國刑法修正案做出了這一界定。

最后，刑法修正案中對數(shù)罪被判處有期徒刑與管制、拘役與管制的情形作出并科原則的規(guī)定。對此，陳興良教授指出該種處理原則可能有悖于一個(gè)判決只能有一個(gè)主刑的原則，甚至可能抹殺主刑與附加刑之間的區(qū)分。[4]筆者認(rèn)為，面臨社區(qū)矯正改革的前提下，該種擔(dān)心并無太大必要，首先主刑與附加刑在我國刑法條文中已經(jīng)以刑種的形式予以明確規(guī)定，其次我國社區(qū)矯正改革的重點(diǎn)問題便是使行為人回歸社會(huì)，正如有學(xué)者指出“我國社區(qū)矯正的目標(biāo)為，在為受刑人提供幫助的同時(shí)，指導(dǎo)其養(yǎng)成適于社會(huì)生活的行為習(xí)慣，以便使其復(fù)歸社會(huì)，改善生存狀態(tài)?！盵5]

二、規(guī)范追問之一：從執(zhí)行順序的角度

對于《刑法修正案（九）》第四條的規(guī)定，周光權(quán)教授指出，可能面臨兩個(gè)問題：①可能使得相對犯罪更重的人所受的處罰更輕；②可能使得法庭辯論階段，辯護(hù)人主張重刑，公訴人主張輕刑。[6]撇除抽象宏觀的價(jià)值何者更為合理這一問題，至少在《刑法修正案（九）》第四條中對我國過去異種自由刑如何并罰原則予以了立法上的明確。此外，根據(jù)該條的規(guī)定可以明顯看出，整體傾向是向首先執(zhí)行重刑方向靠攏。如數(shù)罪中包括有期徒刑與管制、拘役與管制的，是在有期徒刑、拘役執(zhí)行“后”，仍需執(zhí)行管制。

我國現(xiàn)行刑法中關(guān)于數(shù)罪并罰這一制度的應(yīng)用存在三種情形：①判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪；②判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪；③在緩刑或者假釋考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的。對此幾種情形，又在具體執(zhí)行順序之上存在適用上的不同情況。為方便說明問題，以下僅就上述情形做出舉例，即判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前出現(xiàn)新罪或漏罪的情形。

從體系解釋的角度，刑法第六十九條第二款僅僅針對“判決宣告前”所產(chǎn)生的異種自由刑做出規(guī)定，但由于刑法第七十條與第七十一條關(guān)于“適用第六十九條的規(guī)定”的準(zhǔn)用性條款，因而不可避免的會(huì)面臨漏罪或新罪在刑罰上重于原先判決所確定的犯罪的情況：①原判決為管制，新罪或者漏罪判決為拘役或者有期徒刑，或管制緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的新罪或漏罪為拘役或有期徒刑；②原判決為拘役，新罪或者漏罪判決為有期徒刑，或拘役緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的新罪或漏罪為有期徒刑。以下舉一例進(jìn)行說明。

例：甲被告人一審被判處管制，在刑罰執(zhí)行完畢以前又發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑（拘役）的漏罪（或新罪），此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理？

第一種思路：根據(jù)刑法第六十九條第二款的規(guī)定，認(rèn)為我國對有期徒刑與管制（或拘役與管制）的數(shù)罪并罰采取的是最為嚴(yán)厲的并科原則。此時(shí)應(yīng)當(dāng)終止管制刑的執(zhí)行，先執(zhí)行有期徒刑，在有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行管制。該種思路的弊端在于：①并不利于刑罰教育懲罰功能的結(jié)合。對該種“釋放—關(guān)押—釋放”的方法，我國刑法在刑罰裁量階段有如對于累犯等從重處罰從而體現(xiàn)懲罰罪犯的制度，但在刑罰執(zhí)行過程中更多是以假釋、減刑等更為輕緩化的方式促進(jìn)罪犯回歸社會(huì)，若將管制已執(zhí)行刑期與剩余尚未執(zhí)行刑期攔腰截?cái)?，似乎并不利于達(dá)到刑罰執(zhí)行的目的，即所謂預(yù)防刑與教育刑的結(jié)合；②根據(jù)我國2016年1月13日頒布的人民檢察院羈押必要性審查規(guī)定及2012年刑事訴訟法司法解釋，予以變更強(qiáng)制措施或釋放的情形大都限于如刑罰為非監(jiān)禁刑、超期羈押、案件無法在審限內(nèi)辦結(jié)、不符合逮捕條件等情形。也就是說多為從較重的強(qiáng)制措施減為較輕的強(qiáng)制措施，若在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前出現(xiàn)新罪漏罪的情況下，根據(jù)刑法第六十九條第二款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)在“有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后”才能執(zhí)行管制的剩余刑期。此時(shí)面臨的問題是，在最初管制刑宣告后一審判決尚未生效前應(yīng)當(dāng)予以變更強(qiáng)制措施或釋放，而在有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后才可執(zhí)行管制的剩余刑期，帶來了執(zhí)行上的困難與不便。

第二種思路：以人身危險(xiǎn)性作為出發(fā)點(diǎn)，對刑法第七十條（漏罪的數(shù)罪并罰）與第七十一條（新罪的數(shù)罪并罰）區(qū)分情況進(jìn)行討論，發(fā)現(xiàn)漏罪與被告人自身的人身危險(xiǎn)性相關(guān)程度較小，而實(shí)施新罪與罪犯的人身危險(xiǎn)性相關(guān)程度較高。此時(shí)在具體使用上，“既然犯罪人在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，就表明其再犯罪危險(xiǎn)性大，所以仍有執(zhí)行刑罰的必要”[7]7。此時(shí)對刑法第六十九條第二款作出限制解釋，人身危險(xiǎn)性程度較高的“新罪”型數(shù)罪并罰可傾向于適用并科原則，即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行管制的剩余刑期。而第六十九條第二款的規(guī)定不適用于至少較小適用于漏罪的情況，普通漏罪的情況仍然遵循換算原則。但該種思路存在的問題是：①人身危險(xiǎn)性只與罪犯個(gè)人相關(guān)而不與具體罪名之間的關(guān)系相關(guān)，不同罪名之間的人身危險(xiǎn)性不可相互代表，A罪的人身危險(xiǎn)性并不代表B罪的人身危險(xiǎn)性，進(jìn)一步根據(jù)《最高人民法院研究室關(guān)于因錯(cuò)判在服刑期“脫逃”后確有犯罪其錯(cuò)判服刑期限可否與后判刑期折抵問題的電話答復(fù)》，其說明即使是同一犯罪構(gòu)成之內(nèi)也可能存在人身危險(xiǎn)性無法相互代表的情形；[8]②若對“新罪”型數(shù)罪并罰作出進(jìn)一步的限制解釋，如前罪與后罪之罪名相同、相似（如同為盜竊罪），或是在實(shí)質(zhì)上具有人身危險(xiǎn)性的相似性、關(guān)聯(lián)性的罪名（取決于法官自由裁量，或是司法實(shí)務(wù)中對于并發(fā)案件的統(tǒng)計(jì)等）之間可以適用并科原則，可能在未來對這一情況的有權(quán)解釋與無權(quán)解釋中帶來較多不必要的困難：何為實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性與相似性？人身危險(xiǎn)性如何加以具體衡量？

第三種思路：對刑法第六十九條第二款做出完全的限制解釋。即認(rèn)為我國第六十九條第二款僅僅適用于判決宣告前犯數(shù)罪的情況，而不適用于判決宣告后犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的情況，而對后述兩種情況仍然采取過去實(shí)務(wù)中較為通行的換算原則或其他刑罰適用原則。該種思路的問題是：①與現(xiàn)行刑法規(guī)定“適用第六十九條的規(guī)定”中存在沖突，在未來司法解釋加以確定，可能有僭越立法權(quán)的嫌疑。如前所述陜西法院的判決也對于換算原則的適用在二審法院中被以“適用法律錯(cuò)誤”為由改判，說明至少難以從文意解讀的角度將現(xiàn)行刑法第六十九條第二款強(qiáng)行解釋為適用換算原則；②若將基本案例換為前罪為有期徒刑（或拘役）之罪，后罪為管制之罪，適用并科原則處理又顯得并無不妥。

第四種思路：根據(jù)剩余刑期的具體情況，對管制做出區(qū)別對待，若剩余刑期較長則說明刑罰執(zhí)行效果無法較好評估，接近于判決宣告前一人犯數(shù)罪的情況，可以適用并科原則；若刑罰剩余刑期較短，則改造實(shí)效評估相對完整，此時(shí)可以在不超出辦案時(shí)限的情況下，在管制刑執(zhí)行完畢之后再判決后罪之刑。該思路間接來源于張明楷教授《數(shù)罪并罰的新問題——＜刑法修正案(九)＞第4條的適用》一文，其中指出：“對于前罪沒有執(zhí)行的有期徒刑期限較短的情形，只要沒有超過刑事訴訟法規(guī)定的辦案期限，就可以乃至盡可能在前罪的刑罰執(zhí)行完畢以后再審理新罪，進(jìn)而讓犯罪人執(zhí)行新罪的拘役?！盵7]7筆者認(rèn)為，對該種思路存在的較為不合理的地方在于：①對司法資源上的浪費(fèi)，法官具體辦案主要取決于其辦案能力的大小，而非為了迎合在具體刑罰執(zhí)行中看似合理的結(jié)論忽視辦案的具體情況，如果可以在必要時(shí)間內(nèi)辦結(jié)已有案件，無需等待辦案期限結(jié)束后再對漏罪或新罪作出宣判；②對若在未來對何為“剩余刑期較長”，何為“剩余刑期較短”作出司法解釋的規(guī)定，并不具有可操作性，一刀切將總的刑期分為兩半也不符合在具體個(gè)案中對不同種類型的罪犯的改造及其評估，對于改造意識強(qiáng)的罪犯，可能執(zhí)行較短的刑期便能達(dá)到較好的效果，相反有的罪犯改造意識弱，即使執(zhí)行了較長時(shí)間的刑罰，剩余刑期很短，也很難從實(shí)質(zhì)上達(dá)到刑罰的目的。

筆者認(rèn)為，未來較為可行的辦法是參照第二種思路，即以人身危險(xiǎn)性作為基礎(chǔ)，在司法解釋中對漏罪、新罪不同情形進(jìn)行區(qū)別處理。新罪人身危險(xiǎn)性高，可能規(guī)定具體的關(guān)聯(lián)犯罪中更為詳實(shí)，而漏罪人身危險(xiǎn)性低，僅針對已出現(xiàn)的個(gè)別典型案例作出解釋，可能的路徑是某些罪之間，新罪的范圍大于并涵蓋漏罪的范圍。例如，虛開增值稅專用發(fā)票罪與受賄罪、偽造身份證件罪與詐騙罪、侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪與掩飾隱瞞犯罪所得犯罪所得收益罪、貪污罪與職務(wù)侵占罪等，可為新罪漏罪二者所共同包括，新罪又進(jìn)一步增設(shè)其他情形的犯罪。這一思路的優(yōu)勢在于，能夠較好、較快的適應(yīng)司法實(shí)務(wù)中存在的疑難問題，且成本較低，便于銜接《刑法修正案（九）》的規(guī)定。

三、規(guī)范追問之二：如何銜接上訴不加刑原則

刑法第六十九條第二款所帶來的另一個(gè)可能在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題是與上訴不加刑原則的銜接。2013年最高人民法院關(guān)于適用刑事訴訟法問題的解釋第三百二十五條第二款第三項(xiàng)規(guī)定：“原判對被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰”。因而可能存在一個(gè)適用上的疑難：假設(shè)乙被告人一審被判處構(gòu)成A罪有期徒刑1年，B罪拘役6個(gè)月（此時(shí)根據(jù)刑法第六十九條第二款，合并之后只執(zhí)行有期徒刑一年），被告人上訴后二審法院認(rèn)為一審法院A罪適用法律無誤，B罪適用法律不當(dāng)應(yīng)當(dāng)依法判處管制6個(gè)月。此時(shí)二審法院如何處理？

第一種方案為改判。若二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對B罪判處管制而予以改判，雖然對B罪的處理不違反上訴不加刑原則，但與A罪合并之后的效果為執(zhí)行有期徒刑一年后還需執(zhí)行管制六個(gè)月，相較于一審判決顯然是加重了刑罰，違背上訴不加刑原則。同理若一審判決為“有期徒刑+管制”，二審法院認(rèn)為應(yīng)為“有期徒刑+拘役”，同樣可能出現(xiàn)刑法第六十九條與刑事訴訟法司法解釋第三百二十五條規(guī)定之間的沖突。

第二種方案為維持原判。若認(rèn)為二審法院無權(quán)超出上述條文規(guī)定作出裁判，而只能違背其判斷作出維持原判的判決，似乎又與二審法院在刑事訴訟中的職能存在不可調(diào)和的沖突，此時(shí)刑事訴訟法第二百三十六條第二項(xiàng)“原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判”規(guī)則無法適用。

第三種方案為發(fā)回一審法院重審。該方案明顯違背了刑事訴訟法第二百二十五條中關(guān)于二審后處理的規(guī)定。因量刑不當(dāng)實(shí)屬法律適用上的錯(cuò)誤，而非事實(shí)不清或證據(jù)不足層面的問題。且即使發(fā)回重審，也不符合刑事訴訟法第二百二十六條“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。”因?yàn)獒槍υ摪笡]有新的事實(shí)證據(jù)，不符合發(fā)回重審的條件，同時(shí)即使發(fā)回重審也有通過發(fā)回重審加重被告人刑罰之嫌。

第四種方案為建議檢察院提出抗訴從而規(guī)避上訴不加刑原則。該方案最為極端：首先違反了法院的中立審判的原則，將法院的被動(dòng)審判職能與檢察院法律監(jiān)督職能相混淆；其次根據(jù)我國刑事訴訟法，同級檢察院的抗訴書通過原審人民法院提出并抄送其上一級人民法院，只有通過原審法院才有可能將案卷及其證據(jù)移交上一級人民法院，上一級人民法院不可能也不應(yīng)當(dāng)“未卜先知”整個(gè)案件的客觀事實(shí)，顯然不符合常理；最后如前所述，僅屬適用法律錯(cuò)誤的情形通過抗訴程序?qū)崿F(xiàn)糾正，顯然司法成本較大，浪費(fèi)司法資源。

筆者認(rèn)為，該案例并非不具有實(shí)務(wù)上的探討意義。我國刑法中大量存在法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制的罪名，從刑罰輕緩的角度，未來仍然可能存在較多輕罪立法的現(xiàn)象，在《刑法修正案（八）》正式將危險(xiǎn)駕駛罪這一我國刑法中唯一一個(gè)僅適用拘役刑的罪名進(jìn)行修改。此外在《刑法修正案（九）》將代替考試罪之“拘役或者管制”納入我國刑法典的背景下，未來輕罪立法的現(xiàn)象將愈加明顯。從法的價(jià)值層面，上訴不加刑原則設(shè)立的目的在于保障被告人的權(quán)利，禁止對其不利變更，而在異種自由刑數(shù)罪并罰的折算、吸收、限制加重、并科原則中，最能體現(xiàn)保障被告人權(quán)利的無疑是吸收原則；從《刑法修正案（九）》的規(guī)定來看，在異種自由刑中只有拘役能被吸收，管制刑只能并科處理，而因此顯然吸收原則與上訴不加刑原則之設(shè)立立法目的更為吻合。上訴不加刑原則的設(shè)立目的在于限制法院的刑罰權(quán)同時(shí)消除被告人的上訴顧慮，進(jìn)而保障被告人的上訴權(quán)利。因而就該案而言，較為可行的做法是以宣告刑作為標(biāo)準(zhǔn)，即二審法院分別就A、B兩罪作出裁判，若認(rèn)為原判決中的拘役刑應(yīng)當(dāng)改判為管制刑的，不得改判只得維持原判；若二審法院認(rèn)為原判決中的管制刑應(yīng)當(dāng)改判為拘役刑的，應(yīng)當(dāng)改判。因二審裁判本來就受到上訴不加刑原則的限制，故該方案雖形式上突破了刑事訴訟法司法解釋的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上并不會(huì)產(chǎn)生對被告人的不利變更，若確實(shí)需加重刑罰，應(yīng)相對謹(jǐn)慎地啟動(dòng)再審程序。

四、對兩個(gè)觀察視角的總結(jié)與反思

1.刑罰裁量權(quán)與刑罰執(zhí)行權(quán)關(guān)系之再衡量

從上述論證中可以明顯看出，以“人身危險(xiǎn)性”作為量刑基礎(chǔ)，以“社會(huì)實(shí)效”作為刑罰執(zhí)行之基礎(chǔ)，反應(yīng)的恰恰是未來刑法裁量權(quán)與刑罰執(zhí)行權(quán)之間的關(guān)系。事實(shí)上在刑事舊派、新派的交替過程中形成了對我國刑罰制度未來的設(shè)想。量刑是一個(gè)全方位的過程，需要綜合性的考量與專業(yè)性的評估，故在量刑階段對被告人不僅能做“減法”，也能做“加法”；而執(zhí)行是一個(gè)個(gè)性化的過程，需要社會(huì)效應(yīng)的評估與跳出刑法框架的決心，故在行刑階段對被執(zhí)行人只能做“減法”。量刑需要個(gè)性定制，行刑需要社會(huì)銜接。人的上位概念是社會(huì)，任何人都不可能孤立于其具體的社會(huì)歷史條件而存在。從這個(gè)意義上來說，異種自由刑數(shù)罪并罰作為一項(xiàng)兼具刑罰的裁量與執(zhí)行雙重屬性的刑罰特有制度，也一定程度上反映了刑法裁量權(quán)與刑罰執(zhí)行權(quán)之間的微妙關(guān)系。我國刑法第六十一條規(guī)定的量刑原則包括了事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、危害程度四個(gè)方面，任何一個(gè)方面單獨(dú)拿出都是較為抽象甚至是籠統(tǒng)的，但這并不妨礙這一條文在我國司法實(shí)踐中所起到的作用。最高人民法院2008年以來一直進(jìn)行這樣的努力，即通過量刑指導(dǎo)意見的方式將法官的自由裁量權(quán)進(jìn)一步的明確，賦予法官真正意義上的專業(yè)化量刑的程序，其大體思路為確定某些典型罪名如交通肇事罪、危險(xiǎn)駕駛罪等的基準(zhǔn)刑并在其基礎(chǔ)上予以增減，本質(zhì)上就是在為我國法官量刑做出一定的參考。另一個(gè)側(cè)面，我國通過社區(qū)矯正改革與監(jiān)獄勞動(dòng)制度的改良，以逐步實(shí)現(xiàn)罪犯回歸社會(huì)的目的，以適應(yīng)未來刑罰輕緩化之社會(huì)總體趨勢?；诖耍瑢ξ覈F(xiàn)行的異種自由刑并罰制度作出批判，是因立法者在設(shè)計(jì)之初便存在一定的利益取舍。異種自由刑制度在成為刑法第六十九條第二款的規(guī)定后本身就已經(jīng)包含了一定的制度設(shè)計(jì)考量，而就實(shí)際操作層面存在的一系列問題，未來也將通過司法解釋或其他文件的形式對較為典型的情形加以明確。

此外筆者認(rèn)為需要反思的是過去所謂“一判決一主刑”的思維。誠然在《刑法修正案（九）》出臺之前由于我國對于死刑、無期徒刑與其他主刑之間并罰時(shí)采取的是吸收原則，而同種主刑之間采取的是限制加重原則，在異種自由刑問題上實(shí)務(wù)中通行的做法采取的是換算原則，在此基礎(chǔ)上主刑與附加刑之間采取的是并科原則，這進(jìn)一步支撐了我國“一判決一主刑”思維的理論與實(shí)務(wù)基礎(chǔ)。但實(shí)質(zhì)上我國罪刑關(guān)系在具體的刑法與刑事訴訟法運(yùn)用中是一個(gè)動(dòng)態(tài)、復(fù)雜的衡量過程，其出發(fā)點(diǎn)是以“罪—責(zé)—刑”的關(guān)系為模型而非以“判決—罪刑”的關(guān)系為模型。以法官判決作為刑事訴訟的出發(fā)點(diǎn)和最終落腳點(diǎn)，很難真正實(shí)現(xiàn)刑法與刑事訴訟法在整個(gè)法律體系中所應(yīng)有的地位。刑法的核心目的無非是以報(bào)應(yīng)作為基礎(chǔ)，促進(jìn)預(yù)防與教育。刑法作為維護(hù)法律體系的事后法，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)邏輯性與專業(yè)性，甚至可以說刑事法官需要對各類部門法都有相當(dāng)?shù)氖煜こ潭?。我國刑法歷經(jīng)兩代大的變動(dòng)，從曾經(jīng)的192個(gè)罪名變更到如今469個(gè)罪名，本身就處于一個(gè)大的改革背景之下，因而刑法的改革向度也將逐步走向“犯罪—刑事責(zé)任—刑罰”的三重模式。當(dāng)然在這一問題上存在刑法一元論或是二元論之間的爭議，但我們應(yīng)該摒棄的是過去法官作為刑法之外的成員進(jìn)行裁判的模式，將刑事法官的判決回歸法律思維本身。如前所述，人身危險(xiǎn)性是刑事責(zé)任承擔(dān)的重要內(nèi)容，同時(shí)也是刑事法學(xué)新派與舊派進(jìn)行激烈爭論的內(nèi)容，其背后貫穿一般預(yù)防與特殊預(yù)防之爭，更凸顯了刑罰普遍性與刑罰個(gè)別化的觀念沖突。但就具體個(gè)案而言，行為人基于其刑事責(zé)任承擔(dān)刑罰的過程需要通過進(jìn)一步的規(guī)范性追問、法律論證加以反思，在刑法修正案確立這一原則后，如何以規(guī)范的視角加以解讀而非質(zhì)疑現(xiàn)有規(guī)定的合理性，這不僅僅反映當(dāng)下不同刑法流派之間的犯罪論體系沖突，更為重要的是從一種規(guī)范學(xué)、教義學(xué)、解釋學(xué)的視角對條文及其法理進(jìn)行剖析。法律人的技藝在于論證，加強(qiáng)以審判為中心的訴訟制度改革，加強(qiáng)裁判文書的說理過程，也是未來司法改革的立足點(diǎn)。

2.立法價(jià)值的反思：從溫和的折算原則走向并科、吸收二元格局

上述兩個(gè)案例僅僅通過零星的方式說明了在異種自由刑如何并罰這一問題上，看似合理的法規(guī)在實(shí)際操作中存在適用上的困難，而這種困難取決于司法者與法律職業(yè)工作者的智慧。如果把異種自由刑的數(shù)罪并罰這一規(guī)則的設(shè)計(jì)建立在國家保障人權(quán)與懲罰犯罪這兩個(gè)向度的價(jià)值層面上，未來仍然可能存在與很多具體制度之間的銜接問題，如與刑法中“從舊兼從輕”原則的銜接，與刑事訴訟法中取保候?qū)忂m用條件的銜接①根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，取保候?qū)彽倪m用條件的情形之一是“可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的”，由此引發(fā)的問題：在被告人犯數(shù)罪，可能適用的數(shù)罪僅限于管制與拘役兩種刑罰時(shí)，是否仍可適用取保候?qū)彛康鹊?。任何?guī)則的設(shè)計(jì)都需要從維護(hù)社會(huì)秩序與保障個(gè)人權(quán)利這兩方面考慮，若僅考慮制度的個(gè)別性而忽視其價(jià)值層面的影響，很難在整個(gè)法體系中設(shè)計(jì)并較好地運(yùn)用某一具體制度；同樣任何看似出發(fā)點(diǎn)較好的制度在其實(shí)施過程中都可能出現(xiàn)一系列的問題與爭議。法的價(jià)值與具體的制度設(shè)計(jì)之間存在界限，前者強(qiáng)調(diào)公眾的普遍認(rèn)可度，后者強(qiáng)調(diào)邏輯上的自洽與整個(gè)法體系內(nèi)的良好運(yùn)轉(zhuǎn)（此處的法體系涵蓋實(shí)體法與程序法、刑事法與非刑事法等，即所謂法秩序統(tǒng)一原則）。刑事一體化背景下存在刑法與刑事政策之間的鴻溝，當(dāng)然在刑事法律制度設(shè)計(jì)領(lǐng)域同樣存在類似的問題。

立法需要衡量各方利益并進(jìn)行取舍，司法需要解決實(shí)際問題并反映立法的具體適用，二者在整個(gè)法的運(yùn)作過程中缺一不可。筆者承認(rèn)，即使在這一制度確立后仍然將面臨一系列適用上的疑難問題與理論界的爭議，但至少異種自由刑并罰制度在《刑法修正案（九）》中引起了更多法律實(shí)務(wù)與理論部門的關(guān)注，也必將在未來以一種我國所獨(dú)有的刑罰制度在其特定的法律體系中產(chǎn)生更多的探討。