肖文桂

〔摘要〕 2018 年修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》，雖然加強(qiáng)了對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)，但對(duì)刑事和解適用的參加人及程序等沒有作進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，司法實(shí)踐中仍然存在如刑事和解的自愿性難以保障、適用規(guī)范缺乏統(tǒng)一性、片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)賠償忽略社會(huì)關(guān)系的修復(fù)等問(wèn)題。因此，必須依法完善刑事和解適用的參加人及程序，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，進(jìn)而推進(jìn)司法公正。

〔關(guān)鍵詞〕 《刑訴法》;刑事和解;參加人;程序

〔中圖分類號(hào)〕D925.2 ?〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1009-1203（2020）05-0085-06

2018年修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（ 以下簡(jiǎn)稱《刑訴法》），雖然規(guī)定了由公檢法機(jī)關(guān)來(lái)?yè)?dān)任和解的主持人，并對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查及主持制作和解協(xié)議書，注重和強(qiáng)調(diào)被害人的主體地位，加強(qiáng)了對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)，但《刑訴法》對(duì)刑事和解適用的參加人及程序沒有作進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，存在一定的不足，需要進(jìn)一步規(guī)范完善。新時(shí)代，完善我國(guó)刑事和解適用的參加人及程序，對(duì)于全面保護(hù)被害人的合法權(quán)益、修復(fù)被犯罪行為破壞的當(dāng)事人關(guān)系和社會(huì)關(guān)系、構(gòu)建和諧社會(huì)等，具有十分重要的理論與實(shí)踐意義。

一、刑事和解的適用范圍

目前，我國(guó)學(xué)界尚未對(duì)刑事和解的概念達(dá)成共識(shí)。《刑訴法》中沒有使用刑事和解這一概念，而是使用“當(dāng)事人和解”或“和解”概念?！缎淘V法》第 288 條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解。司法實(shí)踐中，有多位學(xué)者主張，刑事和解就是指在刑事訴訟過(guò)程中，對(duì)某些特定案件，在主持人（調(diào)停人）的主持（調(diào)停）下，加害人向被害人真誠(chéng)悔罪、道歉并請(qǐng)求原諒，被害人與加害人就經(jīng)濟(jì)賠償?shù)葐?wèn)題進(jìn)行協(xié)商，并達(dá)成和解協(xié)議，加害人與被害人在協(xié)議書上簽字，由主持人（調(diào)停人）將有雙方簽字的刑事和解協(xié)議書送交有關(guān)的司法機(jī)關(guān)，由有關(guān)的司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可，并作為不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)加害人從輕、減輕、免除處罰依據(jù)的一種處理方式。刑事和解制度賴以生存的法理是民事的意思自治原則，以及對(duì)民事調(diào)解、和解制度和處分原則的借鑒。刑事和解的目的主要是為了修復(fù)被加害人的犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系，并使加害人改過(guò)自新、復(fù)歸社會(huì)。

關(guān)于刑事和解的適用范圍，學(xué)界大多數(shù)人的觀點(diǎn)，是對(duì)于輕微的刑事案件（即依法可能判處三年以下的管制、拘役或有期徒刑的情節(jié)輕微的案件，包括親屬鄰里關(guān)系中數(shù)額不大的詐騙、盜竊、敲詐勒索、搶奪等案件以及某些過(guò)失案件），可以適用刑事和解。因?yàn)樵谶@些案件中，加害人主要是侵害了被害人的私人利益，對(duì)公共利益的侵害較小，適用刑事和解對(duì)加害人、被害人與社會(huì)的三者利益保護(hù)不會(huì)導(dǎo)致失衡?！缎淘V法》第 288 條規(guī)定，現(xiàn)階段我國(guó)主要有兩類犯罪可以適用刑事和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。因?yàn)檫@兩類犯罪直接侵害了被害人的權(quán)益。

然而，在各地司法實(shí)踐中，適用刑事和解制度的法治建設(shè)持續(xù)推進(jìn)，一些嚴(yán)重的故意犯罪案件包括個(gè)別死刑案件，在司法中也適用了刑事和解。如四川某中學(xué)發(fā)生的一起故意傷害致人死亡案件，加害人不滿14周歲，事后在法院和學(xué)校的調(diào)解之下，加害人的父母和被害人父母達(dá)成了和解協(xié)議 〔1 〕。此外，近些年發(fā)生的幾起在校大學(xué)生激情殺人案件中，法院就是考慮到雙方達(dá)成和解的事實(shí)，尊重了被害人向法院提出不希望判處被告人死刑的意見，對(duì)被告人判處死緩 〔2 〕。雖然類似的判決引起了一些民眾的爭(zhēng)議，但在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的和解，一般情況下司法機(jī)關(guān)都給予尊重與支持。所以，適用刑事和解的案件范圍可以進(jìn)一步擴(kuò)大，對(duì)依法可能判處三年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑甚至死刑的案件，也可以適用刑事和解（適用對(duì)公共利益危害極小的案件）?！缎淘V法》第 288 條還規(guī)定了不適用刑事和解的犯罪類型，現(xiàn)階段我國(guó)主要有兩類犯罪不適用刑事和解，即“瀆職犯罪”和“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序”，因?yàn)檫@兩類犯罪對(duì)公共利益的侵害較大，適用刑事和解對(duì)加害人、被害人與社會(huì)的三者利益保護(hù)會(huì)導(dǎo)致失衡。除此之外，現(xiàn)階段不適用刑事和解的案件還有：嚴(yán)重暴力性犯罪案件，如爆炸罪、投放危險(xiǎn)物品罪等;涉及較大公共利益的案件，如貪污賄賂罪、危害國(guó)防利益罪、軍人違反職責(zé)罪等。

二、刑事和解適用存在的主要問(wèn)題

（一）自愿性難以保障

適用刑事和解的前提是當(dāng)事人雙方自愿。如果加害人的悔罪與賠償不是出于其真實(shí)意愿，被害人放棄追究加害人的刑事責(zé)任也不是出于其自愿，那么刑事和解的自愿性就無(wú)從談起。由于當(dāng)前適用刑事和解的規(guī)范不統(tǒng)一及配套措施不健全，要確保雙方當(dāng)事人真實(shí)自愿地參加和解是比較困難的。在具體的司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了許多看起來(lái)是自愿的而實(shí)質(zhì)上是不自愿的和解，歸納起來(lái)主要有三類。

1.被害人非自愿參與和解。為了減輕或免除刑罰，加害人在犯罪后一般都會(huì)盡力爭(zhēng)取刑事和解，但是，能否和解以及能否和解成功在相當(dāng)大的程度上取決于被害人的態(tài)度。這正如有學(xué)者所言，“在刑事和解這種開放式的糾紛解決機(jī)制下，被害人擁有了決定加害人命運(yùn)的巨大權(quán)利” 〔3 〕。被害人擁有想不想與要不要和解的權(quán)利，而加害人為了達(dá)到和解，可能就會(huì)采取各種手段，尋找或迫使被害人與其進(jìn)行和解。如2003年在某市發(fā)生的寶馬車撞人案，就是被害人被迫地非自愿和解 〔4 〕。此外，基于外界的種種不當(dāng)壓力，被害人也有可能被迫非自愿地參與和解，如為了維護(hù)自身的名譽(yù)或聲譽(yù)，被害人的家庭或單位不愿將案件起訴到法院等，這些外界的種種壓力，其共同之處是都違背了被害人自愿的意志。

2.加害人非自愿接受和解。加害人非自愿接受和解，是指加害人接受被害人開出的和解條件不是出于其自愿，也就是說(shuō)，和解達(dá)成的協(xié)議不是加害人真實(shí)意愿的表達(dá)。生活中，當(dāng)犯罪發(fā)生后，部分加害人是會(huì)真誠(chéng)悔罪并積極賠償、努力爭(zhēng)取并參與和解的。但現(xiàn)實(shí)中，并不是所有的加害人都是強(qiáng)勢(shì)群體，有時(shí)候加害人是弱勢(shì)群體，而被害人是強(qiáng)勢(shì)群體，此時(shí)，強(qiáng)勢(shì)的被害人就會(huì)利用弱勢(shì)的加害人希望能減輕或免除刑事責(zé)任的心理，對(duì)加害人開出苛刻的和解條件，而加害人為了達(dá)到減輕或免除刑事責(zé)任的目的，也往往被迫接受和解。因此，在這種情況下，加害人接受的和解一般都是非自愿的。

3.個(gè)別地方存在的公權(quán)力機(jī)關(guān)的強(qiáng)制和解。在司法實(shí)踐中，存在個(gè)別地方的公權(quán)力機(jī)關(guān)強(qiáng)迫當(dāng)事人進(jìn)行和解，究其原因，或是想盡快把案件了結(jié)，或是為避免當(dāng)事人上訴，或是出于其他因素的考慮。強(qiáng)制和解與刑事和解的自愿性原則是完全背離的，其違背了雙方當(dāng)事人的真實(shí)自愿性，達(dá)成的和解協(xié)議也是當(dāng)事人雙方違心妥協(xié)的結(jié)果。

（二）適用規(guī)范缺乏統(tǒng)一性

1.適用的案件范圍不統(tǒng)一。除刑事附帶民事訴訟和自訴案件外，現(xiàn)行法律對(duì)絕大多數(shù)的刑事案件沒有作出是否可以適用刑事和解的規(guī)定，這樣在進(jìn)行刑事和解司法實(shí)踐的地區(qū)，由于缺乏適用規(guī)范的統(tǒng)一性，其所依據(jù)的基本上是各地區(qū)的司法部門單獨(dú)或聯(lián)合制定的規(guī)范性文件，所以各地區(qū)在適用的案件范圍上是不統(tǒng)一的。如北京市檢察機(jī)關(guān)規(guī)定刑事和解適用于因民間糾紛引起的輕微刑事案件、過(guò)失犯罪案件、交通肇事案件等，而太原市檢察機(jī)關(guān)規(guī)定刑事和解只適用于因鄰里、親友、同學(xué)或同事糾紛等引起的案件。

2.適用的訴訟階段不統(tǒng)一。由于當(dāng)前適用刑事和解的規(guī)范不統(tǒng)一，在學(xué)界和具體的實(shí)踐中，對(duì)刑事和解適用的訴訟階段有不同的說(shuō)法與做法，歸納起來(lái)有四種：第一，刑事和解主要適用于審查起訴階段;第二，刑事和解可以適用于偵查、審查起訴、審判這三個(gè)階段;第三，刑事和解主要適用于審判階段;第四，刑事和解可以適用于偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行等各個(gè)階段。由此看來(lái)，要健全完善刑事和解制度，其核心內(nèi)容之一就是要明確刑事和解的適用階段。

3.適用的程序不統(tǒng)一。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對(duì)刑事和解適用的程序總體上有三種：第一，自和程序。就是當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行溝通協(xié)商，簽定了書面賠償協(xié)議后，被害人放棄追究加害人的刑事責(zé)任。在這個(gè)程序中，完全由被害人和加害人自主協(xié)商，檢察機(jī)關(guān)只是對(duì)沖突雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行自愿性與合法性的審查，而不去主動(dòng)介入。“當(dāng)然，在和解過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)并非完全的不作為，其作用主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是了解雙方的意愿并代為傳達(dá);二是見證雙方達(dá)成并履行和解協(xié)議?！?〔2 〕第二，委托程序。就是司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人自愿的前提下，對(duì)案件進(jìn)行審查，而后將案件委托給專門的調(diào)解機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解，經(jīng)過(guò)調(diào)解如能達(dá)成和解協(xié)議的，可以終止刑訴程序。相比自和程序，在委托程序中，司法機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是事前的監(jiān)督，而不是事后的審查，即對(duì)哪些案件可以適用刑事和解，司法機(jī)關(guān)有權(quán)決定。第三，司法程序。司法機(jī)關(guān)在程序一開始就介入，一方面，就經(jīng)濟(jì)賠償問(wèn)題說(shuō)服當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，另一方面，在達(dá)成協(xié)議的基礎(chǔ)上要求被害人不再追究加害人的刑事責(zé)任。相比自和程序與委托程序，在司法程序中，司法機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是積極主動(dòng)地介入和解，不僅負(fù)責(zé)挑選適用和解的刑事案件，而且對(duì)雙方達(dá)成的和解協(xié)議也進(jìn)行合法性審查。

4.適用的參加人不統(tǒng)一。由于當(dāng)前適用刑事和解的規(guī)范不統(tǒng)一，在學(xué)界和具體的實(shí)踐中，對(duì)刑事和解適用的參加人主要有兩種說(shuō)法與做法：第一，認(rèn)為參加人主要是加害人與被害人;第二，認(rèn)為參加人除了加害人與被害人外，應(yīng)該有一個(gè)主持人（調(diào)停人），而對(duì)于主持人（調(diào)停人）應(yīng)該由誰(shuí)擔(dān)任，又有三種主要的說(shuō)法與做法。其一，在不同的階段，分別由案件的不同經(jīng)辦人擔(dān)任;其二，不能由案件的經(jīng)辦人擔(dān)任，應(yīng)該由經(jīng)辦人所在單位的其他人擔(dān)任;其三，應(yīng)該由獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)以外的其他中立機(jī)構(gòu)或行政機(jī)構(gòu)擔(dān)任。

5.對(duì)案件的處理方式不統(tǒng)一。在具體的實(shí)踐中，對(duì)于適用刑事和解結(jié)案的處理方式多種多樣，有的地區(qū)刑事和解結(jié)案后不起訴是唯一的處理方式，而有的地區(qū)刑事和解結(jié)案后的處理方式則不同。如湖南省檢察機(jī)關(guān)對(duì)于刑事和解結(jié)案的處理方式有三種：其一，不批捕;其二，不起訴;其三，起訴到法院后向法院建議從輕或減輕處罰。又如無(wú)錫市檢察機(jī)關(guān)的處理方式主要有兩種，即處刑輕緩化和非刑罰化。上述處理方式的不統(tǒng)一，會(huì)導(dǎo)致對(duì)加害人處理結(jié)果的不統(tǒng)一，因?yàn)橥瑯拥姆缸镄袨?，在不同的地區(qū)，由于適用刑事和解的規(guī)范不統(tǒng)一，導(dǎo)致了不同的處理結(jié)果，在一定程度上會(huì)削弱國(guó)家法律的權(quán)威性。

（三）片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)賠償，忽略社會(huì)關(guān)系修復(fù)

通過(guò)上述分析可知，適用刑事和解后加害人之所以能獲得從輕或減輕或免除刑事責(zé)任（即輕刑化）的處理結(jié)果，其基本的邏輯進(jìn)路是：在和解過(guò)程中，加害人對(duì)自己所犯罪行有了深刻的認(rèn)識(shí)，并通過(guò)自己積極的賠償行為向被害人真誠(chéng)悔罪，而被害人對(duì)加害人給自己造成的傷害也能正確對(duì)待，最終加害人得到被害人對(duì)自己的寬恕與諒解。在此基礎(chǔ)上，司法機(jī)關(guān)再綜合考量其他方面的因素，明確加害人的社會(huì)危險(xiǎn)性已經(jīng)降低，進(jìn)而通過(guò)適用刑事和解作出加害人輕刑化處理的結(jié)果。

而從各地適用刑事和解的司法實(shí)踐來(lái)看，司法機(jī)關(guān)大多只是重視經(jīng)濟(jì)賠償?shù)倪_(dá)成，而忽視了對(duì)被害人的精神撫慰和對(duì)社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。在和解過(guò)程中，被害人很難通過(guò)某種方式獲得發(fā)泄內(nèi)心精神痛苦和減輕心理創(chuàng)傷的機(jī)會(huì)，即使和解能夠成功，但受損的社會(huì)關(guān)系卻難以得到修復(fù)，適用刑事和解有可能為一些經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的加害人提供了逃避法律制裁的途徑，這與刑事和解的目的、宗旨相去甚遠(yuǎn)。不可否認(rèn)，經(jīng)濟(jì)賠償有一定的作用，被害人的物質(zhì)損失能夠得到補(bǔ)償，在一定程度上也可以減輕被害人的精神痛苦。但是誠(chéng)如陳瑞華先生所說(shuō)，“刑事和解的靈魂是讓雙方傾訴、溝通、交流，從而修復(fù)遭到破壞的社會(huì)關(guān)系，而不是以經(jīng)濟(jì)賠償為中心” 〔5 〕。司法實(shí)踐中，由于個(gè)別地區(qū)的司法機(jī)關(guān)片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)賠償，使得加害人可以承擔(dān)的其他責(zé)任方式很少得到運(yùn)用，如給被害人提供勞務(wù)幫助、社區(qū)服務(wù)等。加害人承擔(dān)責(zé)任的方式過(guò)于單一和過(guò)于關(guān)注一次性的經(jīng)濟(jì)賠償可能會(huì)造成諸多不良或消極影響：第一，一些民眾誤認(rèn)為“花錢可以買刑”，可能使部分民眾抵觸適用刑事和解;第二，部分加害人因無(wú)法一次性履行經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，從而無(wú)法與被害人達(dá)成和解;第三，部分加害人因本身就是弱勢(shì)群體，根本沒有經(jīng)濟(jì)賠償能力，刑事和解對(duì)他們來(lái)講根本無(wú)法適用;第四，部分加害人會(huì)產(chǎn)生“我傷害你但我已賠償”的無(wú)愧心理，對(duì)其回歸社會(huì)和防止重新犯罪具有消極影響。

三、完善刑事和解適用的參加人及程序

我國(guó)《刑訴法》以專章形式規(guī)定了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，明確了和解協(xié)議的適用范圍、和解協(xié)議的審查與制作、和解協(xié)議的效力，對(duì)于規(guī)范刑事和解的司法實(shí)踐、保證案件處理效果具有積極意義。從 《刑訴法》的規(guī)定來(lái)看，刑事和解由公檢法機(jī)關(guān)來(lái)?yè)?dān)任和解的主持人，并對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查和主持制作和解協(xié)議書，但在實(shí)踐中遇到了許多問(wèn)題，因此有必要對(duì)刑事和解適用的參加人及程序進(jìn)行評(píng)析，依法完善我國(guó)刑事和解適用的參加人及程序。

（一）刑事和解適用的參加人

1.主持人（調(diào)停人）。主持人（調(diào)停人）是參加刑事和解的必備主體之一，但具體由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)任主持人（調(diào)停人），《刑訴法》規(guī)定由公檢法機(jī)關(guān)來(lái)?yè)?dān)任和解的主持人。筆者認(rèn)為，除《刑訴法》規(guī)定外，在實(shí)踐中也可探索刑事和解的主持人（調(diào)停人）由中立的機(jī)構(gòu)（或人員）來(lái)?yè)?dān)任，其原因或理由主要有以下幾點(diǎn)：其一，從發(fā)達(dá)國(guó)家刑事和解的實(shí)踐來(lái)看，基本上都是由中立的機(jī)構(gòu)（或人員）來(lái)?yè)?dān)任刑事和解的主持人（調(diào)停人），如加拿大的社區(qū)自愿者、法國(guó)的法律援助機(jī)構(gòu)等。司法機(jī)關(guān)不參與刑事和解的具體過(guò)程，其只是提供適用刑事和解的案件及對(duì)刑事和解程序進(jìn)行監(jiān)督。其二，由公檢法機(jī)關(guān)（或人員）來(lái)?yè)?dān)任主持人（調(diào)停人），既浪費(fèi)司法資源，又不利于提高訴訟效益。這是由于案件如果適用刑事和解，經(jīng)辦人員需要花費(fèi)比正常訴訟程序更多的時(shí)間與精力進(jìn)行溝通、協(xié)調(diào)、匯報(bào)并接受檢查等。其三，在刑事和解過(guò)程中，即使公檢法機(jī)關(guān)（或人員）以中立調(diào)停人的形象出現(xiàn)，但是“基于本位思維，被害人一般都會(huì)推測(cè)辦案人員是偏袒加害人替其開罪，而加害人則認(rèn)為辦案人員是幫助被害人索要高額賠償，從而使得辦案人員總感覺‘里外不是人” 〔6 〕。這樣，公檢法機(jī)關(guān)（或人員）不僅擺脫不了既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”又當(dāng)“裁判員”的嫌疑，而且還會(huì)給刑事和解的當(dāng)事人造成某種壓力，使其無(wú)法充分、自由、自愿地表達(dá)訴求，從而降低刑事和解的成功率。相反，如果是由中立的機(jī)構(gòu)（或人員）來(lái)?yè)?dān)任主持人（調(diào)停人），當(dāng)事人的訴求表達(dá)會(huì)更加自由與充分，刑事和解的成功率會(huì)更大一些。

當(dāng)前，哪些中立的機(jī)構(gòu)（或人員）來(lái)?yè)?dān)任主持人（調(diào)停人）比較合適？筆者認(rèn)為，首選基層人民調(diào)解委員會(huì)。這是因?yàn)椋浩湟唬鶎尤嗣裾{(diào)解委員會(huì)在我國(guó)存續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，并有著深厚、優(yōu)良的調(diào)解傳統(tǒng)，直接借用成本較低;其二，基層人民調(diào)解委員會(huì)已經(jīng)初步形成了一套行之有效的糾紛解決機(jī)制，對(duì)于刑事和解案件，只要對(duì)相關(guān)條款略加修訂與完善，就可以很快投入適用刑事和解工作。當(dāng)然，基于刑事和解的契約性、合意性特點(diǎn)，也可以借鑒仲裁制度，采取由當(dāng)事人自由選擇主持人（調(diào)停人）的方式，不過(guò)前提是相關(guān)機(jī)構(gòu)必須有一大批經(jīng)過(guò)專業(yè)培訓(xùn)的并且納入司法機(jī)關(guān)確認(rèn)的數(shù)據(jù)庫(kù)的主持人（調(diào)停人）。相信，隨著司法實(shí)踐的不斷發(fā)展，適合當(dāng)主持人（調(diào)停人）的中立的機(jī)構(gòu)（或人員）會(huì)越來(lái)越多。

2.加害人。加害人是參加刑事和解的必要主體之一，一般來(lái)說(shuō)，加害人也是主動(dòng)請(qǐng)求刑事和解的一方。但是這并不意味著所有的加害人都有權(quán)利適用刑事和解，加害人能否適用刑事和解取決于加害人犯罪時(shí)的主觀惡性程度、是否初犯偶犯、犯罪的后果等綜合指數(shù)。另外，加害人的范圍廣于犯罪嫌疑人、被告人或罪犯，其包括加害人的監(jiān)護(hù)人及訴訟代理人等。本文中的加害人必須是自然人，不包括法人加害人。

3.被害人。被害人也是參加刑事和解的必備主體之一，一般來(lái)說(shuō)，如果沒有被害人的參加，就無(wú)所謂刑事和解協(xié)議的達(dá)成。但是并不是所有的被害人都能參加刑事和解，被害人能否適用刑事和解取決于案件的類型。《刑訴法》第 288條規(guī)定的案件有：（一） 因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;（二） 除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。另外，被害人的范圍不僅限于被害人，還應(yīng)包括被害人的監(jiān)護(hù)人及訴訟代理人等。本文中的被害人也必須是自然人，不包括法人被害人。

（二）適用的程序

1.刑事和解的啟動(dòng)。刑事和解啟動(dòng)的前提有兩個(gè)：其一，加害人有罪答辯;其二，當(dāng)事人雙方都自愿適用刑事和解。當(dāng)前我國(guó)刑事和解啟動(dòng)的主要方式有兩種，即司法機(jī)關(guān)的提議和當(dāng)事人的申請(qǐng)，在司法實(shí)踐中要注意兩點(diǎn)：其一，司法機(jī)關(guān)提議適用刑事和解時(shí)，必須要在當(dāng)事人都自愿的前提下，才能啟動(dòng)刑事和解程序，如果有任何一方不自愿不同意，則不能適用刑事和解，案件必須按照正常的訴訟程序進(jìn)行，并且司法機(jī)關(guān)在啟動(dòng)適用刑事和解的程序時(shí)，還必須告知當(dāng)事人適用刑事和解程序的權(quán)利、義務(wù)以及可能產(chǎn)生的法律后果。其二，當(dāng)事人申請(qǐng)適用刑事和解時(shí)，司法機(jī)關(guān)必須要對(duì)加害人的認(rèn)罪態(tài)度與悔罪程度進(jìn)行審查，還要對(duì)被害人是否自愿適用刑事和解進(jìn)行審查，經(jīng)審查如果符合適用刑事和解規(guī)定的，就可以適用刑事和解制度。申請(qǐng)的主體還必須嚴(yán)格限定在當(dāng)事人及其各自的訴訟代理人范圍之內(nèi)。

2.刑事和解的受理。刑事案件經(jīng)司法機(jī)關(guān)提議或當(dāng)事人申請(qǐng)適用刑事和解啟動(dòng)刑事和解程序后，根據(jù)案件所處訴訟階段的不同，由司法機(jī)關(guān)的相關(guān)部門受理，并由司法機(jī)關(guān)決定轉(zhuǎn)交給中立機(jī)構(gòu)（或人員）來(lái)主持（調(diào)停）和解。

3.刑事和解協(xié)議的達(dá)成。在中立機(jī)構(gòu)（或人員）主持（調(diào)停）下，首先，由被害人敘述由于加害人的犯罪行為給自己造成的傷害，導(dǎo)致自己目前面臨的各種損失;其次，由加害人向被害人真誠(chéng)悔罪、道歉并請(qǐng)求原諒;再次，由被害人與加害人就經(jīng)濟(jì)賠償?shù)葐?wèn)題進(jìn)行協(xié)商，并達(dá)成和解協(xié)議，加害人與被害人在協(xié)議書上簽字;最后，由中立機(jī)構(gòu)（或人員）將有雙方簽字的刑事和解協(xié)議書送交有關(guān)的司法機(jī)關(guān)。

在這個(gè)程序中有兩點(diǎn)需要注意：其一，對(duì)刑事犯罪被害人過(guò)錯(cuò)的考慮，“有一些刑事案件是因?yàn)楸缓θ顺鲇谥饔^上的故意或者過(guò)失，存在挑釁、激將、貪欲、報(bào)復(fù)等明顯過(guò)錯(cuò)，而引發(fā)他人犯罪意識(shí)或激化犯罪人的犯罪程度，被害人的過(guò)錯(cuò)是否在刑事和解中予以考慮” 〔7 〕？筆者認(rèn)為，被害人的過(guò)錯(cuò)在對(duì)這類案件進(jìn)行刑事和解時(shí)應(yīng)該予以考慮，也就是說(shuō)，在加害人與被害人協(xié)商刑事和解協(xié)議、確定加害人的賠償數(shù)額時(shí)，必須把被害人的過(guò)錯(cuò)作為適當(dāng)減輕加害人賠償數(shù)額的一個(gè)條件加以考量。在此過(guò)程中，中立機(jī)構(gòu)（或人員）必須說(shuō)明為什么要適當(dāng)減輕加害人賠償數(shù)額的理由，是因?yàn)殡p方都有過(guò)錯(cuò)，但由于被害人的過(guò)錯(cuò)，才導(dǎo)致加害人犯罪行為的擴(kuò)大，從而容易使雙方理性地就和解協(xié)議達(dá)成一致，并且這種對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的考量。不僅不會(huì)損害被害人的合法權(quán)益，而且還有利于和解協(xié)議的履行，最終能更好地維護(hù)被害人的合法權(quán)益。其二，對(duì)刑事犯罪被害人的救濟(jì)。在適用刑事和解的司法實(shí)踐中，偶爾也會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，那就是加害人雖然有心賠償，但由于家庭經(jīng)濟(jì)條件很差，根本就賠不起，此時(shí)，就涉及對(duì)刑事犯罪被害人的救濟(jì)問(wèn)題。既然適用刑事和解的前提之一是加害人對(duì)被害人的真誠(chéng)悔罪并道歉，那么加害人的經(jīng)濟(jì)賠償能力對(duì)適用刑事和解不應(yīng)該產(chǎn)生過(guò)大的影響，這是由刑事和解的本質(zhì)（即恢復(fù)正義）所決定的。因此，建立對(duì)刑事犯罪被害人的補(bǔ)償制度具有十分重要的意義。當(dāng)加害人沒有能力進(jìn)行賠償時(shí)，國(guó)家或社會(huì)應(yīng)該對(duì)被害人予以補(bǔ)償。關(guān)于補(bǔ)償基金的組成部分主要有三個(gè)方面：一是政府設(shè)立補(bǔ)償基金會(huì)時(shí)的撥款;二是社會(huì)團(tuán)體與個(gè)人的捐贈(zèng);三是其他渠道。

4.刑事和解協(xié)議的法律效力、履行、監(jiān)督與核實(shí)。刑事和解協(xié)議的法律效力在不同的國(guó)家是不一樣的，有的能約束所有參與刑事和解的主體，有的只能約束一部分主體。如法國(guó)的刑事和解協(xié)議只能約束參與刑事和解的當(dāng)事人，而不能約束司法機(jī)關(guān)等主體;英國(guó)的刑事和解協(xié)議則能約束所有參與刑事和解的主體。

當(dāng)前我國(guó)的刑事和解協(xié)議是有法律效力的。也就是說(shuō)，一旦刑事和解協(xié)議達(dá)成并通過(guò)司法機(jī)關(guān)的審查，其一，司法機(jī)關(guān)必須遵守，并且要根據(jù)不同的訴訟階段對(duì)案件及加害人予以不同的處理;其二，加害人與被害人雙方也必須要遵守，特別是加害人要積極履行協(xié)議內(nèi)容，能夠當(dāng)場(chǎng)支付賠償款項(xiàng)的就應(yīng)該當(dāng)場(chǎng)履行完畢，不能當(dāng)場(chǎng)履行完畢的，必須向司法機(jī)關(guān)提供擔(dān)保人或交納保證金，承諾在一定期限內(nèi)完成履行義務(wù)。如果加害人反悔不履行的，被害人則可以在申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行或就經(jīng)濟(jì)賠償問(wèn)題單獨(dú)提起民事訴訟這兩種方式之間任意選擇一種適用，從而能夠使被害人在刑法與民法的雙重救濟(jì)保障下實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)利。

“公安機(jī)關(guān)對(duì)和解協(xié)議要通過(guò)監(jiān)督機(jī)制和核實(shí)機(jī)制來(lái)防止虛假和解，對(duì)于屬于虛假和解的，要重新啟動(dòng)訴訟程序嚴(yán)懲犯罪人，確保被害人的合法權(quán)益不受損害?！?〔8 〕制度定好后，關(guān)鍵在執(zhí)行，同時(shí)還要進(jìn)行有效的監(jiān)督與核實(shí)。比如，對(duì)檢察機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，其一，如果發(fā)現(xiàn)在偵查階段的刑事和解是違反法律或公序良俗的，就應(yīng)該立即通知公安機(jī)關(guān)重新啟動(dòng)訴訟程序;其二，如果發(fā)現(xiàn)在偵查階段的刑事和解是違反自愿原則的，如加害人或其親屬或其訴訟代理人，對(duì)被害人采取暴力、威脅、欺騙或其他非法手段強(qiáng)迫和解的，應(yīng)該立即通知公安機(jī)關(guān)重新啟動(dòng)訴訟程序;其三，如果發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)在刑事和解中濫用職權(quán)，應(yīng)該立刻通知其改正;其四，如果發(fā)現(xiàn)加害人在和解協(xié)議履行完畢后對(duì)被害人實(shí)施報(bào)復(fù)打擊的，應(yīng)該向法院提起訴訟，要求追究加害人的刑事責(zé)任，即使和解協(xié)議已經(jīng)履行結(jié)束也不能阻礙公訴權(quán)的行使。

綜上所述，與傳統(tǒng)的懲罰性的刑事司法不同，當(dāng)今，在刑罰輕緩化和刑事訴訟謙抑化的背景下，刑事和解有利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益，有利于促使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯回歸社會(huì)，有利于修復(fù)被犯罪行為破壞的當(dāng)事人關(guān)系和社會(huì)關(guān)系。未來(lái)，要在完善《刑訴法》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步建立健全相關(guān)的配套措施，不斷優(yōu)化刑事和解適用的參加人及程序，以推進(jìn)司法公正。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕陳光中，葛 琳.刑事和解初探〔J〕.中國(guó)法學(xué)，2006（05）：3-14.

〔2〕陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國(guó)的興起〔J〕.中國(guó)法學(xué)，2006（05）：15-30.

〔3〕馬靜華.刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國(guó)的制度構(gòu)想〔J〕.法律科學(xué)，2003（04）：81-88.

〔4〕劉鑒強(qiáng).“寶馬案”疑云〔N〕.南方周末，2004-01-08（06）.

〔5〕陳瑞華.刑事訴訟的中國(guó)模式〔M〕.北京：法律出版社，2008：33.

〔6〕何 婧.刑事和解的現(xiàn)狀與問(wèn)題分析〔J〕.南方論刊，2008（03）：36-39.

〔7〕劉桃榮.以被害人為視角論刑事和解機(jī)制的建立與完善〔J〕.學(xué)習(xí)月刊，2007（24）：101-102.

〔8〕丁延松.恢復(fù)正義視野下的刑事和解制度構(gòu)建〔J〕.法制與社會(huì)，2007（09）：370-373.

責(zé)任編輯 李 雯