漆 彤 代茹萍

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢430072)

非洲擁有豐富的自然資源和人力資源，隨著政治環(huán)境趨于穩(wěn)定以及經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，非洲正成為新的投資熱土。中國與非洲各國的經(jīng)貿(mào)合作在不斷擴(kuò)大，尤其自2006年中非合作論壇北京峰會(huì)以來，中國投資者對非洲的投資快速增長，投資領(lǐng)域也不斷拓寬。晚近以來，非洲國家和地區(qū)制定了一系列投資規(guī)則來加強(qiáng)對外資的吸引和保護(hù)。2017年《泛非投資法典》(Pan-African Investment Code，PAIC)作為一項(xiàng)投資示范法，對于非洲投資法律實(shí)踐具有指導(dǎo)性作用，有助于非洲投資規(guī)則走向統(tǒng)一。在“構(gòu)建更加緊密的中非命運(yùn)共同體”的主題下，研究PAIC對于了解非洲地區(qū)投資政策及其發(fā)展方向具有重要意義。本文將首先介紹PAIC的出臺背景及性質(zhì)，然后對PAIC主要內(nèi)容進(jìn)行解讀，第三、四部分著重分析PAIC與非洲其他投資協(xié)定的關(guān)系以及PAIC的投資者-國家爭端解決(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)模式，最后就PAIC對非洲投資立法和實(shí)踐的積極意義及其局限性進(jìn)行評價(jià)。

一、PAIC的出臺背景及性質(zhì)

(一)PAIC的制定背景及過程

2015年，非盟通過了一份有關(guān)非洲未來發(fā)展的長遠(yuǎn)規(guī)劃——《2063年議程》(Agenda 2063)，其目標(biāo)是在50年內(nèi)建成地區(qū)一體化與和平繁榮的新非洲［1］。目前，非盟開展的最重要的一體化努力是在2034年之前建立非洲經(jīng)濟(jì)共同體［2］。就投資層面而言，非洲國家投資法及國家間雙邊投資協(xié)定、區(qū)域經(jīng)濟(jì)共同體(Regional economic communities，RECs)的投資規(guī)則，以及RECs之間的投資協(xié)定構(gòu)成了非洲地區(qū)復(fù)雜的投資規(guī)則網(wǎng)絡(luò)，非洲投資法的總體格局十分分散。非洲的外國投資者不僅要遵守投資合同和東道國法律的規(guī)定，還必須遵守其母國與東道國之間的雙邊投資協(xié)定，以及適用于東道國的諸多區(qū)域性投資協(xié)定，適用規(guī)則的復(fù)雜性以及各規(guī)則之間的不一致性對投資者構(gòu)成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)［3］，阻礙了非洲地區(qū)投資便利化和經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程。本著加強(qiáng)非洲經(jīng)濟(jì)一體化的精神，2008年5月，第三次非洲一體化部長會(huì)議通過一項(xiàng)決定，要求非洲聯(lián)盟委員會(huì)(African Union Commission，AUC)為非洲制定一項(xiàng)全面的投資法典?；诩铀俜侵薮箨懻魏蜕鐣?huì)經(jīng)濟(jì)一體化的目標(biāo)，在隨后舉行的埃及沙姆沙伊赫首腦會(huì)議上，這一決定得到了非盟國家元首和政府首腦的贊同。在AUC的領(lǐng)導(dǎo)下，PAIC的擬定工作就此展開。

PAIC的制定過程大致分為三個(gè)階段:第一階段始于2008年，一個(gè)由來自非洲各RECs的代表組成的獨(dú)立專家小組通過幾年的時(shí)間匯編了非洲在投資法領(lǐng)域的最佳做法，并擬訂了PAIC第一稿;第二個(gè)階段貫穿2015年全年，分別于5月和9月在突尼斯和毛里求斯舉行了兩次非洲獨(dú)立專家會(huì)議，隨后在12月于烏干達(dá)舉行的一次全大陸會(huì)議上，來自非盟成員國的專家審查了獨(dú)立專家的工作［4］;第三階段始于2016年，在3月于亞的斯亞貝巴舉行的部長級會(huì)議上，非洲主管部長批準(zhǔn)了有關(guān)PAIC的工作，在11月于肯尼亞舉行的會(huì)議上，各國政府代表確定了PAIC最終文本［5］。根據(jù)PAIC第51.1條①PAIC第51.1條:“本守則應(yīng)在非洲聯(lián)盟國家元首和政府首腦會(huì)議通過后生效?！?，PAIC在2017年3月28日的非洲部長級會(huì)議上得到正式通過并生效。

(二)PAIC的法律性質(zhì)

有關(guān)PAIC的法律性質(zhì)，在起草過程中存在著不同的意見，特別是關(guān)于PAIC是具有約束力的國際協(xié)定還是示范法的問題。2015年12月在烏干達(dá)舉行的會(huì)議未能就PAIC的法律性質(zhì)達(dá)成協(xié)議，與會(huì)者就PAIC的法律性質(zhì)提出下列備選辦法，供非洲各國部長審議:

·PAIC應(yīng)具有約束力(取代國家投資法);

·從長遠(yuǎn)角度看，PAIC應(yīng)具有約束力;

·PAIC應(yīng)具有約束力的同時(shí)給予一定的靈活性，成員國可以做出保留;

·應(yīng)給予成員國采用PAIC或不使用PAIC批準(zhǔn)程序的靈活性和自由裁量權(quán);

·PAIC應(yīng)不具約束力，僅用作指導(dǎo)性文書;

·PAIC應(yīng)是一部示范法，供成員國在修訂其各自的國家投資法時(shí)從長期的角度加以使用［6］。

將PAIC制定為具有約束力的國際協(xié)定還是不具約束力的示范法，首先必須考慮到不同性質(zhì)的文書將對成員國產(chǎn)生的影響。如果以具有約束力的國際協(xié)定的形式制定PAIC，可能產(chǎn)生的影響如下:其一，如果成員國違反了PAIC的任何規(guī)定，則其有可能承擔(dān)國際責(zé)任;其二，成員國將無法以違反PAIC所載強(qiáng)制性國際規(guī)則的方式修訂與投資有關(guān)的國家法律，成員國基于公共利益管理其領(lǐng)土上投資的政策空間將會(huì)受限。一國可以在不承擔(dān)國際責(zé)任的情況下修改其國內(nèi)立法，卻較難對具有約束力的國際協(xié)議中的規(guī)則進(jìn)行修改，因此，將PAIC制定為具有約束力的國際協(xié)定存在一定阻力。其次，以具有約束力的國際協(xié)定的形式起草PAIC違反了AUC制定PAIC的最初目標(biāo):“具體目標(biāo)是根據(jù)國際最佳做法制定《泛非投資法典》模型，以便建立適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)環(huán)境，在國家、區(qū)域和大陸各級刺激更多的投資，并就非盟管理層如何采用這一模式以適應(yīng)其各自的當(dāng)?shù)厍闆r制定路線圖和戰(zhàn)略?！保?］

鑒于以上考慮因素，2016年11月肯尼亞專家會(huì)議上，與會(huì)專家在深入討論后最終達(dá)成一致意見，將PAIC定性為不具有約束力的示范法，以指導(dǎo)非盟成員國的投資立法實(shí)踐［8］。PAIC第2條明確規(guī)定:“本《法典》應(yīng)作為指導(dǎo)文書適用于成員國以及投資者及其在本《法典》所定義的成員國境內(nèi)的投資。”

二、PAIC的主要內(nèi)容

PAIC包括序言和7個(gè)章節(jié)，共52個(gè)條文，對PAIC的目標(biāo)和范圍、待遇標(biāo)準(zhǔn)、投資者義務(wù)，以及與發(fā)展和投資相關(guān)的問題等進(jìn)行了規(guī)定，下文將對PAIC的主要內(nèi)容進(jìn)行分析。

(一)目標(biāo)和范圍

首先，PAIC第1條明確規(guī)定:“本《法典》的目標(biāo)是促進(jìn)、便利和保護(hù)那些促進(jìn)每一個(gè)成員國，特別是投資所在地成員國可持續(xù)發(fā)展的投資。”PAIC序言部分也對可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)進(jìn)行了說明:非盟成員國有權(quán)管制其領(lǐng)土內(nèi)與投資有關(guān)的所有方面，以期實(shí)現(xiàn)國家政策目標(biāo)和促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo);投資應(yīng)該產(chǎn)生積極的溢出效應(yīng)，例如“創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)、促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、支持長期經(jīng)濟(jì)增長和有效地幫助消除貧困”，從而更好地促進(jìn)成員國經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展。其次，除可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)外，PAIC序言部分還強(qiáng)調(diào)要保護(hù)投資者及其投資，同時(shí)要在非盟成員國和投資者的權(quán)利和義務(wù)之間取得全面平衡。另外，序言還提及促進(jìn)無腐敗投資，改進(jìn)法律和條例，提高治理的透明度等。相較于傳統(tǒng)投資條約僅以保護(hù)投資者為單一價(jià)值取向，PAIC在注重投資者保護(hù)的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)可持續(xù)發(fā)展以及投資者與東道國權(quán)利義務(wù)的平衡等目標(biāo)，符合晚近以來投資條約追求多元化目標(biāo)的趨勢。

PAIC第2條規(guī)定了其范圍:“本《法典》應(yīng)作為指導(dǎo)文書適用于成員國、投資者以及在本《法典》所界定的成員國領(lǐng)土內(nèi)的投資;本《法典》界定了成員國和投資者的權(quán)利和義務(wù)，以及其中規(guī)定的原則?！边@一條包含三個(gè)層面的內(nèi)容:性質(zhì)方面，PAIC是一項(xiàng)不具有約束力的指導(dǎo)性文件;適用范圍方面，PAIC適用于成員國、投資者以及成員國領(lǐng)土內(nèi)的投資;內(nèi)容方面，PAIC對成員國和投資者的權(quán)利義務(wù)等進(jìn)行了規(guī)定。相比大多數(shù)國際投資協(xié)定只規(guī)定國家義務(wù)和投資者權(quán)利，PAIC第2條對國家和投資者的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了綜合界定，回顧了序言中闡述的追求成員國和投資者之間權(quán)利義務(wù)全面平衡的目標(biāo)。

(二)待遇條款

1.最惠國待遇和國民待遇。PAIC引入了最惠國待遇和國民待遇的規(guī)定，并且明確提到在評估“類似情況(like circumstances)”時(shí)應(yīng)該考慮的問題，此外，PAIC還通過單獨(dú)的條款對最惠國待遇和國民待遇的具體例外進(jìn)行了規(guī)定。

(1)“類似情況”的澄清

早期的投資條約，如北美自由貿(mào)易協(xié)定、2012年美國BIT范本等，都在其最惠國待遇和國民待遇條款中提到了“類似情況”。然而，毫無保留地提及“類似情況”并沒有促進(jìn)裁決的一致性，“類似情況”范圍的廣泛性導(dǎo)致了裁決的不可預(yù)測性。因此，現(xiàn)行的投資協(xié)定大多都在其條文中加入了評估“類似情況”的附加標(biāo)準(zhǔn)，以便對“類似情況”加以澄清。

PAIC有關(guān)最惠國待遇和國民待遇的規(guī)定在第7條和第9條，二者對“類似情況”的規(guī)定相同:“‘在類似情況下(in like circumstances)’這一概念要求在個(gè)案的基礎(chǔ)上全面審查一項(xiàng)投資的所有情況，其中包括:對第三人和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的影響;對地方、區(qū)域或國家的環(huán)境、人口健康或?qū)θ蚬虻挠绊?投資者活躍的部門;所涉措施的目的;對有關(guān)措施普遍適用的管制程序;公司規(guī)模;與投資或投資者直接有關(guān)的其他因素?！笨梢钥闯?，PAIC的“類似情況”要求以個(gè)案為基礎(chǔ)，對投資的所有情況進(jìn)行全面審查，并以清單的形式對“類似情況”進(jìn)行了列舉。這一清單并不是詳盡無遺的，其在一定程度上兼顧了“類似情況”標(biāo)準(zhǔn)的明確性和靈活性，有利于避免仲裁庭常常出現(xiàn)的僅質(zhì)疑投資者是否在同一個(gè)經(jīng)濟(jì)或商業(yè)部門的情況。

(2)最惠國待遇的例外

國際投資協(xié)定中關(guān)于最惠國待遇例外的規(guī)定存在差異，除常見的對區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織、稅收和程序性問題進(jìn)行例外規(guī)定外，各國還會(huì)對最惠國待遇進(jìn)行其他明確的減損。PAIC在第8條規(guī)定:成員國可采取減損最惠國原則的措施;成員國為保護(hù)或加強(qiáng)公共衛(wèi)生、安全和環(huán)境等合法公益目標(biāo)而采取的任何監(jiān)管措施，均不構(gòu)成對最惠國原則的違反;以國家安全、公共利益、公共衛(wèi)生或公共道德為由采取的措施不被視為第7條意義上的“不優(yōu)惠待遇”;最惠國原則不適用于被排除在成員國預(yù)定投資部門清單之外的部門;區(qū)域一體化例外和稅收例外。

可以看出，PAIC起草者在國民待遇例外的規(guī)定中增加了其他投資條約中少見的例外情況，如第3項(xiàng)中的“公共道德”因素。此外，成員國對于列入例外情況清單的內(nèi)容擁有完全自由裁量權(quán)，說明了非洲在投資立法方面的局限性:非洲既希望彼此開放市場，吸引更多的投資，又擔(dān)心大量外資的涌入沖擊本地產(chǎn)業(yè)，不利于本土企業(yè)發(fā)展。PAIC對最惠國待遇做出一系列例外規(guī)定，表明了非洲在管理投資和維護(hù)公共利益方面的積極性，同時(shí)其強(qiáng)調(diào)東道國對外資的管制空間的做法，也顯示出了非洲地區(qū)對外資在當(dāng)?shù)匕l(fā)展的謹(jǐn)慎態(tài)度。

(3)國民待遇的例外

PAIC第10條對國民待遇的例外進(jìn)行了具體規(guī)定:

第一，成員國可采取減損國民待遇原則的措施，只要這些措施不是任意的。這一規(guī)定與最惠國待遇例外規(guī)定類似，但增加了對成員國采取措施的任意性的限制。第二，成員國可根據(jù)本國立法，“對符合條件的投資和投資者給予優(yōu)惠待遇，以實(shí)現(xiàn)國家發(fā)展目標(biāo)”。例如，為滿足指定的弱勢個(gè)人、群體或區(qū)域的內(nèi)部需要而給予其更優(yōu)惠的待遇。第三，PAIC規(guī)定成員國可以否認(rèn)某些投資者PAIC下的權(quán)利并進(jìn)行特殊和差別待遇，例如，投資者在該國沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)，或其從事不利于該國經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)等。后一條款與典型的利益拒絕條款(denial of benefits clause)非常相似，許多現(xiàn)行條約中都包含這一條款。第四，對于向政府或國有企業(yè)提供的補(bǔ)貼或補(bǔ)助，包括政府支持的貸款，擔(dān)保和保險(xiǎn)，將明確排除國民待遇原則的適用;對于旨在確保有效征稅的稅收措施，也排除國民待遇原則的適用，但導(dǎo)致任意歧視的情況除外。最后，PAIC規(guī)定，實(shí)施這些國民待遇例外并不使投資者有權(quán)獲得“對任何競爭劣勢的補(bǔ)償”。上述PAIC對國民待遇所做的例外規(guī)定，在一定程度上否認(rèn)了非洲國家長期以來給予外國投資者及其投資的禮遇。

2.未納入公平公正待遇條款。大多數(shù)國際投資協(xié)定都包含公平公正待遇(Fair and Equitable Treatment，F(xiàn)ET)條款，F(xiàn)ET一直是投資爭端中援引最多的標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者將FET標(biāo)準(zhǔn)視為國際投資爭端中最為重要的標(biāo)準(zhǔn)［9］。FET標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容廣泛，其含義通常取決于案件的特定情況［10］。在評估“公平公正待遇”時(shí)，仲裁庭根據(jù)不同案情有著很大的自由裁量權(quán)，沒有義務(wù)遵循先前的裁決。此外，在可持續(xù)發(fā)展的背景下，也有學(xué)者提出FET標(biāo)準(zhǔn)是否妨礙促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展的問題，原因是該標(biāo)準(zhǔn)往往比其他標(biāo)準(zhǔn)更容易限制東道國的監(jiān)管自由，包括對社會(huì)和環(huán)境敏感地區(qū)的監(jiān)管自由［11］。

鑒于FET標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，目前的改革辦法之一是起草更明確和更可預(yù)測的FET條款［12］?！稓W盟與加拿大綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》(Comprehensive Economic and Trade Agreement Between the European Union and Canada，CETA)第8條①CETA第8條規(guī)定:“如果締約方的一項(xiàng)措施或一系列措施構(gòu)成下列情形，則違反了第一款規(guī)定的公平和公正待遇義務(wù):(1)在刑事、民事或行政訴訟中拒絕司法;(2)在司法和行政訴訟中根本違反正當(dāng)程序，包括根本違反透明度;(3)明顯的任意性;(4)基于性別、種族或宗教信仰等明顯錯(cuò)誤理由的有針對性的歧視;(5)對投資者的虐待，如脅迫、脅迫和騷擾;(6)違反雙方根據(jù)本條第3款通過的公平和公平待遇義務(wù)的任何其他內(nèi)容?！彼d的違反FET行為的清單就是一個(gè)很好的例子，可以通過建立詳盡的清單來減少實(shí)踐中對FET的濫用［13］。然而，CETA的FET規(guī)定還包括“合法期待”(legitimate expectation)的概念，這重新引起了對其解釋的不確定性②CETA第8條進(jìn)一步規(guī)定:“仲裁庭應(yīng)該考慮東道國對投資者是否做出過一個(gè)具體的陳述，且因?yàn)闁|道國的這個(gè)陳述，投資者才與東道國簽訂了投資協(xié)議，但是東道國事后卻實(shí)質(zhì)上違反了自己所做出的承諾。”。印度BITs范本試圖進(jìn)一步澄清FET標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，根據(jù)印度的模式，各方不得對投資者的投資采取根據(jù)習(xí)慣國際法構(gòu)成拒絕司法、未得到補(bǔ)救和嚴(yán)重違反正當(dāng)程序的措施，或涉及持續(xù)、無理和無恥的脅迫或騷擾的明顯虐待待遇③Indian Model BIT(n 39)art 3.。這些規(guī)定是否能更好地指導(dǎo)仲裁庭，必須在今后的實(shí)踐中加以考察。對FET的另一種改革方法是避免將其列入條約，南非和巴西采用了這種辦法，南共體也在其投資示范法中建議采用這種辦法④SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary〈2012〉.。鑒于制定更精確的FET條款存在一定難度，同時(shí)考慮FET標(biāo)準(zhǔn)解釋的不確定性，PAIC的起草者決定在PAIC中不納入FET條款。

(三)與成員國發(fā)展有關(guān)的問題

與發(fā)展有關(guān)的問題規(guī)定在第3章第17—18條。第17條是關(guān)于經(jīng)營要求的規(guī)定，一方面，經(jīng)營要求可以作為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的工具，例如，促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓或當(dāng)?shù)毓と说木蜆I(yè)，幫助實(shí)現(xiàn)對東道國有益的溢出效應(yīng);另一方面，經(jīng)營要求也可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)效率低下，不利于東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。實(shí)踐中，越來越多的國際投資協(xié)定包含禁止經(jīng)營要求的條款⑤CETA(n 39)art 8.5;EU-Vietnam FTA(n 60)art 6;TPP(n 39)art 9.10.，與此同時(shí)，也有一些較新的協(xié)定未納入禁止經(jīng)營要求的規(guī)定⑥Indian Model BIT(n 39);Brazil-Malawi CIFA(n 39).。對東道國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展可能產(chǎn)生的積極影響促使PAIC的起草者納入了關(guān)于經(jīng)營要求的規(guī)定，PAIC在第17條第2款中列出了一個(gè)國家基于“促進(jìn)國內(nèi)投資和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)”目的可以采取的措施的指示性清單，包括:對符合條件的企業(yè)給予優(yōu)惠待遇的措施;支持當(dāng)?shù)仄髽I(yè)發(fā)展的措施;能夠提高生產(chǎn)能力、增加就業(yè)、加強(qiáng)研究和開發(fā)新技術(shù)的措施等。第18條是關(guān)于成員國列明投資部門清單的規(guī)定:基于尊重東道國的國家政策目標(biāo)和發(fā)展水平的考慮，允許成員國提交一份被排除在國民待遇原則之外的投資部門清單，其他各成員國需遵守這些清單。

(四)關(guān)于投資者義務(wù)的規(guī)定

傳統(tǒng)的國際投資協(xié)定多為單一價(jià)值取向，以保護(hù)投資者及其投資為主，側(cè)重對東道國的義務(wù)和投資者的權(quán)利的規(guī)定，很少對投資者行為規(guī)定直接的法律責(zé)任。基于前文提到的平衡投資者與東道國的權(quán)利義務(wù)的目標(biāo)，PAIC設(shè)立專門的章節(jié)來具體規(guī)定投資者義務(wù)，構(gòu)成了非洲地區(qū)投資法典的重要特色。

PAIC關(guān)于投資者義務(wù)的規(guī)定在第四章，載有六項(xiàng)條款:(1)公司治理框架方面，PAIC規(guī)定投資者必須遵守相關(guān)行業(yè)的國家和國際公司治理標(biāo)準(zhǔn)，以及遵守透明度和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則;(2)社會(huì)政治義務(wù)方面，投資者必須遵守的社會(huì)政治義務(wù)，包括尊重文化價(jià)值、不干涉內(nèi)政以及不干涉政府間關(guān)系等;(3)有關(guān)賄賂和反腐敗方面，PAIC一般禁止任何賄賂行為;(4)企業(yè)社會(huì)責(zé)任方面，投資者應(yīng)為經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境進(jìn)步做出貢獻(xiàn)，以期實(shí)現(xiàn)東道國的可持續(xù)發(fā)展;(5)使用自然資源相關(guān)的義務(wù)方面，投資者不得以損害東道國的權(quán)利和利益的方式進(jìn)行開發(fā)或使用，應(yīng)該尊重當(dāng)?shù)鼐用竦臋?quán)利以及避免與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)爭奪土地;(6)商業(yè)道德和人權(quán)方面，投資者在執(zhí)行投資時(shí)應(yīng)遵守商業(yè)道德和人權(quán)的原則，消除一切形式的強(qiáng)迫和強(qiáng)制勞動(dòng)，包括有效廢除童工，或消除就業(yè)和職業(yè)方面的歧視。

雖然晚近的一些投資規(guī)則也包含了對投資者義務(wù)的規(guī)定，例如《南共體雙邊投資條約范本及其評注(2012)》(SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary〈2012〉)中就規(guī)定了公司治理、環(huán)境評估和反腐敗等義務(wù)，但相較而言，PAIC對投資者義務(wù)的規(guī)定更為復(fù)雜，范圍也更加廣泛。PAIC增加了保護(hù)成員國監(jiān)管權(quán)利和縮小投資者自由度的條款，這些變化大部分與當(dāng)代國際投資規(guī)則的發(fā)展趨勢相一致，不同的是，PAIC體現(xiàn)出將保護(hù)主義議程進(jìn)一步向前推進(jìn)的傾向。

(五)與投資有關(guān)的問題

PAIC第五章是對與投資有關(guān)問題的規(guī)定，其中載有與非洲國家執(zhí)行可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)決策有關(guān)的不同方面。PAIC起草者認(rèn)為，非盟成員國應(yīng)吸引負(fù)責(zé)任的投資者以及不損害環(huán)境的投資，并為東道國帶來經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益。具體而言，第五章包括技術(shù)轉(zhuǎn)讓、環(huán)境保護(hù)和勞工問題等內(nèi)容。PAIC有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定在國際條約實(shí)踐中是獨(dú)特的，其鼓勵(lì)投資者在不忽略知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時(shí)，通過有助于實(shí)現(xiàn)東道國發(fā)展目標(biāo)的方式，在其商業(yè)活動(dòng)過程中采取以合理?xiàng)l件轉(zhuǎn)讓技術(shù)，以及迅速傳播技術(shù)和專門知識的做法。環(huán)境保護(hù)方面，PAIC為投資者和非盟成員國設(shè)定了與環(huán)境相關(guān)的約束性義務(wù)，要求國家和投資者均須就投資進(jìn)行環(huán)境影響評估，投資者的活動(dòng)對環(huán)境造成損害的，應(yīng)當(dāng)采取合理措施恢復(fù)環(huán)境。另外，PAIC包含與環(huán)境有關(guān)的最惠國待遇和國民待遇的具體例外情況，第37條規(guī)定禁止為了吸引投資而放松國內(nèi)環(huán)境立法。勞工問題方面，PAIC包含了創(chuàng)新的規(guī)定，規(guī)劃出東道國和投資者之間建立一種有關(guān)勞工和就業(yè)目標(biāo)的協(xié)商與合作機(jī)制，例如，投資者通過咨詢東道國當(dāng)局，使人力計(jì)劃與國家社會(huì)發(fā)展政策保持一致。

三、PAIC與非洲其他投資協(xié)定的關(guān)系

在2017年之前，非洲國家已經(jīng)簽訂了974個(gè)投資協(xié)定，其中，與非洲以外國家簽訂的協(xié)定有785項(xiàng)，非洲內(nèi)部簽訂的協(xié)定有189項(xiàng)［14］。除雙邊投資協(xié)定，為加強(qiáng)與其他國家在投資領(lǐng)域的合作與協(xié)調(diào)，非洲的RECs大多都制定了各自的投資規(guī)則，每個(gè)非洲RECs至少加入了一項(xiàng)與投資直接或間接有關(guān)的投資協(xié)定。這些RECs之間簽訂的區(qū)域投資協(xié)定涵蓋非洲的絕大多數(shù)國家，形成了非洲地區(qū)復(fù)雜的投資監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。鑒于眾多雙邊投資協(xié)定和區(qū)域投資協(xié)定的重疊，非洲的投資監(jiān)管環(huán)境在一定程度上呈現(xiàn)出混亂和無序的狀態(tài)。目前，一些RECs已經(jīng)意識到了其投資法律環(huán)境的這一現(xiàn)狀，并試圖通過制定共同投資協(xié)定和示范法來解決問題。例如，前文提到的《南共體雙邊投資條約范本及其評注(2012)》，其目的就是要為南共體成員國今后締結(jié)國際投資協(xié)定提供指導(dǎo)，促進(jìn)該區(qū)域投資制度的統(tǒng)一。PAIC則是在整個(gè)非洲大陸層面制定投資示范法的一次新的嘗試。

在2015年9月于毛里求斯舉行的專家會(huì)議期間，與會(huì)專家一致認(rèn)為，PAIC草案未明確其與非洲國家現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定和區(qū)域投資協(xié)定之間的關(guān)系，因此，與會(huì)者將兩種選擇提交給2015年12月在烏干達(dá)舉行的PAIC全大陸會(huì)議:其一，明確規(guī)定“PAIC應(yīng)在成員國確定的一段時(shí)間后或在現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定或投資章節(jié)規(guī)定的終止期限后，取代非洲內(nèi)部雙邊投資協(xié)定或投資章節(jié)”;其二，確認(rèn)“PAIC的任何內(nèi)容均不影響任何成員國因任何現(xiàn)有投資協(xié)定而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)”。最終，在2016年11月舉行的內(nèi)羅畢專家會(huì)議期間，專家委員會(huì)確定了PAIC與非洲其他國際投資協(xié)定之間的關(guān)系，并根據(jù)圍繞下列內(nèi)容制定了PAIC第3條①PAIC第3條規(guī)定:“1.本《法典》不影響成員國根據(jù)任何現(xiàn)有投資協(xié)定所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù);2.盡管有第1款的規(guī)定，成員國仍可同意對本《法典》進(jìn)行審查，使其成為一項(xiàng)具有約束力的文書，并在成員國確定的一段時(shí)間后或在現(xiàn)有雙邊投資協(xié)定和貿(mào)易協(xié)定的投資章節(jié)規(guī)定的終止期限之后，取代非洲內(nèi)部雙邊投資條約或非洲內(nèi)部貿(mào)易協(xié)定中的投資章節(jié);3.成員國和區(qū)域經(jīng)濟(jì)共同體在與第三國訂立任何新的協(xié)定時(shí)，應(yīng)盡可能考慮到本《法典》的規(guī)定，以避免其根據(jù)本《法典》承擔(dān)的當(dāng)前或未來義務(wù)與其他協(xié)定中的義務(wù)發(fā)生沖突?！?首先，PAIC不影響成員國因任何現(xiàn)有投資協(xié)定而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù);其次，除非各成員國同意PAIC作為一項(xiàng)有約束力的國際文書，否則不允許用PAIC取代非洲國家之間的雙邊投資協(xié)定;再次，成員國在與第三國簽訂任何新協(xié)議時(shí)應(yīng)該盡可能考慮PAIC的規(guī)定，以避免其在PAIC中的義務(wù)與其他協(xié)議的義務(wù)之間發(fā)生沖突。

因此，就PAIC與非洲其他投資協(xié)定的關(guān)系而言，作為一項(xiàng)投資示范法，PAIC并不直接影響成員國現(xiàn)有投資規(guī)則下的任何權(quán)利和義務(wù)，但其將指導(dǎo)成員國日后修訂投資規(guī)則、簽訂新的投資協(xié)定等法律實(shí)踐，有助于協(xié)調(diào)成員國國內(nèi)投資法、雙邊投資協(xié)定以及區(qū)域投資協(xié)定的之間的關(guān)系，緩解非洲地區(qū)投資規(guī)則重疊的現(xiàn)象，促進(jìn)非洲投資立法的統(tǒng)一。

四、PAIC與ISDS

(一)PAIC的制定過程中關(guān)于ISDS的討論

晚近，ISDS成為國際投資治理改革的討論中最具爭議性的議題之一。隨著國際投資中ISDS案件數(shù)量的增加，仲裁法庭對國際投資協(xié)定解釋的不可預(yù)測性和前后不一致現(xiàn)象也逐漸增多，國際上對ISDS制度的批評不斷增加。關(guān)于如何改革ISDS，目前存在兩種較為普遍的做法:(1)保留并改革ISDS，例如，歐盟在條約中規(guī)定建立常設(shè)法庭，印度在其BIT范本中限制了索賠范圍，并提出用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求②CETA(n 39)arts 8.18 ff and EU-Vietnam FTA(n 60)ch 8，s 3.;(2)放棄ISDS，代之以國家法院，例如，巴西放棄了ISDS，建立了監(jiān)察專員制度③Brazil-Malawi CIFA(n 39)arts 4 and 13.。在PAIC專家會(huì)議期間，關(guān)于ISDS的討論存在很大的爭議，南非和其他幾個(gè)國家主張排除ISDS④SADC Model BIT(n 20)art 29.，然而，考慮到外國投資者對非洲國家司法系統(tǒng)的信任度很低，大多數(shù)非洲國家仍然認(rèn)為有必要在PAIC中保留ISDS，以便吸引外國投資者。最終，在大多數(shù)贊成ISDS的國家之間達(dá)成了一致意見，PAIC文本中保留了ISDS，并在一定程度上對其進(jìn)行了改革。

(二)PAIC關(guān)于爭端解決的規(guī)定

1.用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)可以減輕投資者爭端解決的成本，避免無謂的索賠，在東道國國內(nèi)法院進(jìn)行爭議解決也能在實(shí)踐層面推動(dòng)?xùn)|道國完善其司法機(jī)制。然而，在過去的國際投資實(shí)踐中，由于一些國家的司法體系并不獨(dú)立，東道國干預(yù)投資者-國家爭端在其本國法院的處理結(jié)果的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，導(dǎo)致投資者對東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)存在極大的不信任。鑒于當(dāng)前非洲大部分國家的國內(nèi)司法情況已有所改善，PAIC在其爭端解決中引入了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)方法。PAIC關(guān)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)定在第42條，對于外國投資者的要求，首先應(yīng)在其投資所在的成員國中用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救辦法，然后才能提交仲裁請求。此外，PAIC在投資者進(jìn)入仲裁程序之前，規(guī)定“冷卻期(cooling-off period)”要求，即投資者與成員國“應(yīng)首先尋求在6個(gè)月內(nèi)通過協(xié)商和談判解決爭端，包括使用不具有約束力的第三方調(diào)解或其他機(jī)制”。通過用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)定，投資者-國家仲裁成為PAIC中的最后補(bǔ)救辦法。

2.PAIC對投資者采取ISDS設(shè)置了限制。PAIC對投資者采取ISDS設(shè)置了一個(gè)重要的限制，第42條規(guī)定:“如果協(xié)商失敗，可通過仲裁解決爭端，但須符合東道國的適用法律和(或)爭議方之間的協(xié)議?！边@項(xiàng)規(guī)定意味著:首先，如果東道國的法律不同意采取ISDS(例如《南非促進(jìn)與保護(hù)投資法案》)，投資者就不能進(jìn)入ISDS程序;其次，即使東道國的法律規(guī)定了ISDS，由于東道國對仲裁的同意是根據(jù)個(gè)案做出的，投資者仍需要得到東道國針對該具體案件的同意才能啟動(dòng)ISDS程序。在東道國法律沒有明示的情況下，則只能在爭端各方相互同意的情況下進(jìn)入ISDS程序。

3.東道國反訴的權(quán)利。PAIC中爭端解決條款的另一個(gè)重要內(nèi)容是，東道國在投資者-國家仲裁中向投資者提出索賠的明確可能性，即所謂的反訴①PAIC第43條對東道國的反訴權(quán)進(jìn)行了規(guī)定:“1.如果成員國在根據(jù)本《法典》進(jìn)行的爭端解決程序中指控投資者或其投資未能履行本《法典》或國內(nèi)、國際法的其他相關(guān)規(guī)則和原則規(guī)定的義務(wù)，審理此類爭議的主管機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮該違約是否經(jīng)證實(shí)與其此前受理的問題有重大關(guān)系，如果有，這種違約可能對索賠的價(jià)值或任何裁決的損害賠償產(chǎn)生何種減輕或抵銷影響;2.成員國可在任何根據(jù)《法典》處理爭端的主管機(jī)構(gòu)就因涉嫌違反《法典》而造成的損害賠償或其他救濟(jì)向投資者提起反訴?！薄ｋm然ICSID在某些條件下接受反訴②Urbaser v Argentina，ICSID Case No ARB/07/26，Award(8 December 2016)para 1117.ICSID Convention，art 46;Rule 40 ICSID Arbitration Rules.ICSID第46條本身并未賦予仲裁庭對反訴的管轄權(quán)，必須滿足ICSID第25條以及爭端方適用的投資條約中的規(guī)定。，但實(shí)踐中缺乏允許東道國提出此類要求的明確規(guī)定，仲裁庭也因管轄權(quán)的不確定性而拒絕受理反訴③Spyridon Roussalis v Romania，ICSID Case No ARB/06/1，Award(7 December 2011)paras 859-877;Saluka Investments BV v The Czech Republic，UNCITRAL，Decision on Jurisdiction over the Czech Republic’s Counterclaim(7 May 2004).。PAIC中關(guān)于東道國反訴權(quán)利的明確規(guī)定，一方面解答了仲裁庭對于反訴管轄權(quán)的疑問，為東道國維護(hù)本國公共利益提供了明確的救濟(jì)途徑，另一方面也能在一定程度上保障PAIC所載投資者義務(wù)的履行。根據(jù)PAIC第43條的規(guī)定，東道國可以對違反關(guān)于保護(hù)環(huán)境、人權(quán)和勞工標(biāo)準(zhǔn)的國際條約的行為提起反訴。相比于東南非共同市場和南共體中東道國只有在投資者違反了國際投資協(xié)定中明確規(guī)定的具體義務(wù)時(shí)才能提起反訴的規(guī)定④COMESA Investment Agreement(n 11)art 28.9;SADC Model BIT(n 20)art 19.2.，PAIC中東道國提出反訴的法律依據(jù)更為寬泛。

五、對PAIC的評價(jià)

(一)PAIC的積極意義

1.促進(jìn)非洲投資法律體系的統(tǒng)一化。投資示范法有助于適當(dāng)考慮一國根據(jù)國內(nèi)法所承擔(dān)的義務(wù)以及基于投資協(xié)定產(chǎn)生的承諾，往往被視為協(xié)調(diào)各種投資協(xié)定之間以及投資協(xié)定與投資監(jiān)管政策之間關(guān)系的重要工具。PAIC作為一項(xiàng)非洲全大陸范圍內(nèi)的示范投資法，建立在非洲國家和地區(qū)相似的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化背景和投資需要的基礎(chǔ)上，能夠指導(dǎo)成員國的投資立法實(shí)踐，有助于協(xié)調(diào)非洲國家國內(nèi)法、雙邊投資協(xié)定以及區(qū)域性投資協(xié)定之間的關(guān)系，改善非洲國家和地區(qū)的投資法律環(huán)境，促進(jìn)非洲投資法律體系的統(tǒng)一化。

2.以可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)，有助于非洲地區(qū)吸引負(fù)責(zé)任的投資。非洲擁有許多珍貴的自然資源，在未來幾十年肯定會(huì)繼續(xù)吸引外國投資，關(guān)鍵問題是何種類型的投資以及投資者應(yīng)加以鼓勵(lì)和保護(hù)。PAIC給出的答案是，必須是能夠滿足非洲社會(huì)和經(jīng)濟(jì)需要并為其帶來更大利益，且不損害環(huán)境的投資。正如PAIC的目標(biāo)所強(qiáng)調(diào)，要“促進(jìn)、便利和保護(hù)促進(jìn)每個(gè)成員國可持續(xù)發(fā)展的投資”。PAIC對于可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的追求，不是簡單地在序言條款中加入“可持續(xù)發(fā)展”一詞，而是將可持續(xù)發(fā)展的思想貫穿PAIC始終，在具體條款中加以明確。從PAIC文本可以看出，無論是“與發(fā)展有關(guān)問題”一章中關(guān)于經(jīng)營要求的規(guī)定，還是“與投資有關(guān)問題”中對技術(shù)轉(zhuǎn)讓、環(huán)境保護(hù)和勞工問題等的規(guī)定，都表明了PAIC對于可持續(xù)發(fā)展的重視。PAIC對于未來在非洲的外國投資具有重要的指導(dǎo)意義，有望在促進(jìn)非洲地區(qū)可持續(xù)發(fā)展投資方面發(fā)揮重要作用。

3.引入投資者義務(wù)的規(guī)定，維護(hù)投資者與東道國權(quán)利義務(wù)的平衡。PAIC的特點(diǎn)在于，不僅為投資者及其投資提供有效和實(shí)質(zhì)性保護(hù)，也為投資者規(guī)定了直接義務(wù)，同時(shí)還注重東道國維護(hù)公共利益以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的權(quán)利，在投資保護(hù)和促進(jìn)的背景下平衡了國家和投資者的權(quán)利和義務(wù)。從具體條文來看，PAIC包含投資和投資者保護(hù)的一般規(guī)則，如最惠國待遇和國民待遇的規(guī)定等，并在一般規(guī)則的基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)新規(guī)定，如設(shè)立專門的章節(jié)規(guī)定投資者義務(wù)，對最惠國待遇和國民待遇的例外進(jìn)行明確規(guī)定，允許東道國采取特殊程序和措施以維護(hù)其公共利益等。PAIC通過上述創(chuàng)新性規(guī)定，維護(hù)了投資者與東道國權(quán)利義務(wù)的平衡。

(二)PAIC的局限性

1.PAIC作為投資示范法固有的局限性。由于非洲地區(qū)的RECs，如東南非共同市場、南共體等分別制定了各自的投資條約和投資規(guī)則，非洲的投資法律環(huán)境呈現(xiàn)出規(guī)則重疊和適用規(guī)則不確定的狀態(tài)。PAIC雖然能為非洲地區(qū)的投資立法走向統(tǒng)一提供指導(dǎo)，但其作為示范法不具有約束力的性質(zhì)，使其在協(xié)調(diào)現(xiàn)有投資規(guī)則方面發(fā)揮作用僅限于成員國意愿的范圍。如果非洲的不同地區(qū)各自發(fā)展自己的投資制度，非洲仍將面臨內(nèi)部投資規(guī)則分散的風(fēng)險(xiǎn)。為了避免非洲國家投資規(guī)則的多樣性和復(fù)雜性對投資產(chǎn)生的負(fù)面影響，非洲國家之間必須進(jìn)行更高水平的協(xié)調(diào)，朝著制定全面的、有約束力的投資規(guī)則的方向努力。

2.過于強(qiáng)調(diào)東道國監(jiān)管空間，不利于吸引外資。當(dāng)今社會(huì)，一些發(fā)展中國家在國際投資體系下的地位和作用已經(jīng)悄然發(fā)生變換，不再一味追求吸引外資，同時(shí)也開始考慮維護(hù)本國的公共利益和經(jīng)濟(jì)安全，在國際投資中積極維護(hù)本國規(guī)制權(quán)。PAIC的起草者也十分關(guān)注東道國的這一權(quán)利，例如，關(guān)于最惠國待遇和國民待遇例外的規(guī)定，以及“與發(fā)展有關(guān)的問題”一章中對經(jīng)營要求和預(yù)設(shè)投資部門清單的規(guī)定等，都十分強(qiáng)調(diào)東道國的監(jiān)管空間。雖然PAIC起草者的初衷是為了更好地管理投資者及其投資行為，維護(hù)東道國公共利益，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)，但考慮到非洲地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，PAIC文本中過于強(qiáng)調(diào)東道國的監(jiān)管權(quán)力在一定程度上會(huì)阻礙外資進(jìn)入非洲地區(qū)，不利于非洲大陸吸引外資、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的長遠(yuǎn)規(guī)劃。

3.爭端解決的規(guī)定不明確。雖然PAIC對ISDS做出了一些創(chuàng)新的規(guī)定，但這些規(guī)定在具體方面仍然存在一定的模糊性。PAIC第43條對反訴進(jìn)行了規(guī)定，賦予了東道國在訴訟中提出反訴和尋求抵消或獨(dú)立損害賠償?shù)臋?quán)利，反訴的受理將取決于對違反PAIC有關(guān)投資者義務(wù)性規(guī)定的指控。但關(guān)于東道國能否以違反合同為基礎(chǔ)提出反訴的問題，PAIC并未給出明確規(guī)定。另外，在執(zhí)行方面，PAIC沒有建立自己的執(zhí)行機(jī)制，也沒有提到ICSID的執(zhí)行機(jī)制，只是根據(jù)推定，執(zhí)行將根據(jù)《紐約公約》進(jìn)行。雖然PAIC起草者所做的初步政策選擇很明確，但在目前的表述中，PAIC的ISDS條款缺乏技術(shù)清晰度。

六、結(jié)語

PAIC作為非盟《2063年議程》這一更廣泛的非洲大陸框架的一部分，以促進(jìn)更具包容性和可持續(xù)發(fā)展的投資為基礎(chǔ)，反映了非盟成員國在保護(hù)和管理投資方面達(dá)成的廣泛共識。作為面向全非洲大陸的投資示范法，PAIC將更好地促進(jìn)非洲在管理外國投資方面的協(xié)調(diào)性，為非洲大陸投資規(guī)則的整合鋪平道路，同時(shí)也將成為非盟成員國國際投資協(xié)定談判的指南。國際層面，國際投資法律制度正在經(jīng)歷一段審查和修訂期，各個(gè)國家、地區(qū)，以及國際政府和非政府組織正在討論各種改革方法，PAIC中對投資者義務(wù)的規(guī)定、社會(huì)問題的納入、對投資者-國家爭端解決的重新思考，特別是其對可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的高度重視，為國際投資法律制度改革提供了借鑒。