李曉楠

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院,北京100029)

一、引言

2019年11月15日,最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》(下稱《會議紀要》),原則上不支持股東出資加速到期,但以列舉的方式明確了兩種例外情形：一是窮盡執(zhí)行措施,公司無財產(chǎn)可供執(zhí)行;二是在公司債務后,公司決議延長出資期限?！稌h紀要》通過“一刀切”的方式處理股東出資加速到期的適用爭議,固然可以統(tǒng)一裁判思路,但在結論上值得商榷,在適用效果上也會削弱法律的張力和應對復雜情況的能力。

股東出資能否加速到期實質上涉及股東利益與債權人利益之間的沖突與平衡。一方面,公司法賦予股東出資期限上的自治權利;另一方面,債權人利益保護也是公司法價值追求之一。股東隨意約定過長出資期限可能成為股東惡意規(guī)避出資義務的工具,尤其是在公司不能對外清償債務時,降低了公司的償債能力,損害了債權人的合法權益。在股東出資能否加速到期的問題上,有學者認為只要公司資不抵債,債權人就可以要求股東履行未出資義務,而不受出資期限約束[1];另有學者認為,出資期限未屆滿時,債權人不能要求股東履行出資義務[2]。司法實踐中針對該問題同樣也沒有形成統(tǒng)一的裁判尺度,矛盾判決較多①參見杭州市中級人民法院《繆金迪與陳艷股東損害公司債權人利益責任糾紛一案二審民事判決書》,案號：(2017)浙01民終624號。。筆者認為,簡單的“能加速到期”或“不能加速到期”并不能妥當?shù)亟鉀Q股東與債權人之間的利益沖突,而應以利益衡平為指導,區(qū)分不同的情形以得出妥當結論,比如在公司不能對外清償債務的前提下,應進一步判斷股東在出資期限的設定上是否存在合理理由,區(qū)分債權人的類型等,在綜合考量基礎上得出能否支持股東出資加速到期的結論。與《會議紀要》結論相反,筆者恰恰認為：原則上,股東不能以出資期限對抗被動債權人;在出資期限不能滿足經(jīng)營需求時亦不能對抗主動債權人,從而實現(xiàn)公司自治與債權人保護的平衡。

二、股東出資能否加速到期?

“加速到期”指根據(jù)章程約定出資期限未屆至,但在法律上卻視為已屆滿。公司資產(chǎn)足以對外承擔債務時,并無股東出資加速到期的必要,這既是公司有限責任的體現(xiàn)也是對公司自治的尊重。值得探討的是當公司無力對外承擔債務時是否支持加速到期,公司無力對外承擔債務又可以分為破產(chǎn)與非破產(chǎn)兩種情況。在破產(chǎn)情況下,根據(jù)《破產(chǎn)法》三十五條的規(guī)定,股東出資應當加速到期。在非破產(chǎn)情況下,《會議紀要》原則上不支持股東出資加速到期,但并未給出論證理由。從現(xiàn)有學術研究可看,否定觀點的主要理由有：1.非破產(chǎn)情況下股東出資加速到期沒有明確法律依據(jù)①參見蘇州市中級人民法院《昆山市千燈南金星小件鍍鋅有限公司與陳文濤蘇州金貝隆新能源科技有限公司等加工合同糾紛二審民事判決書》,案號：(2016)蘇05民終7396號;亦可參見上海市第二中級人民法院《上海江佑商邦投資有限公司與沈明富、王炳南債權人代位權糾紛二審民事判決書》,案號：(2017)滬02民終608號。;2.風險自擔原則[3];3.《破產(chǎn)法》三十五條已有明確規(guī)定,沒有必要另行構建股東出資加速到期制度[4]。筆者認為以上理由不足以否定股東出資加速到期。

(一)嚴格解釋理由不足

“立法趣旨之探求,是闡釋法律疑義之鑰匙”[5],我國《公司法》重視債權人利益保護,甚至優(yōu)先于股東利益保護的原則[6]。若嚴格解釋最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)第十三條第二款,得出的結論將會是公司資不抵債時,債權人不能對未屆滿出資期限的股東主張權利。這樣的結論弱化了債權人的保護,與公司法的立法價值相沖突。若要維持嚴格解釋的妥當性,必須明確以犧牲債權人利益為代價的嚴格解釋維護的又是什么利益?兩種或多種利益之間應當如何取舍?在未進行充分利益衡量的基礎上,簡單的沒有明確法律規(guī)定或應當嚴格解釋法律難以令人信服。

(二)債權人不能識別風險的具體內容

“風險自擔”的觀點顯然未考慮被動債權人②美國公司法學者在討論公司侵權、不充足資本等情況下股東的有限責任時,將債權人分為兩類：一類為主動債權人(合同債權人),另一類為被動債權人(主要是被侵權債權人),可參見Thomas K.Cheng,“An Economic Analysis of Limited Shareholder Liability in Contractual Claims”,Berkeley Bus.L.J.,11(2014).的利益保護問題。理論上認為“風險自擔”要求責任人認識到或應當認識到風險的具體內容[7]。被動債權人因為無法選擇潛在的侵權對象,因為沒有機會評估潛在的風險,不可能像主動債權人那樣通過要求支付定金,提高交易價格,或者要求公司提供保證等方式獲得補償或減少損失③See Thomas K.Cheng,“An Economic Analysis of Limited Shareholder Liability in Contractual Claims”,Berkeley Business Law Journal,1(2014).。對被動債權人而言,因為其根本沒有評估風險的機會,風險自擔的觀點不能成立。

若要認定主動債權人受到出資期限的約束,則必須證明主動債權人已經(jīng)認識或應當認識出資期限蘊含的具體風險內容,這是適用“風險自擔”原則的前提。然而,現(xiàn)有法律并未賦予出資期限為債權人設定義務的功能,出資期限并不意味著債權人應當受到不利約束。故盡管主動債權人已經(jīng)獲知出資期限信息,因出資期限本身并不包含風險負擔的具體內容,股東亦不得當然援引出資期限對抗債權人。

(三)《破產(chǎn)法》不能成為否定非破產(chǎn)下出資加速到期的理由

有學者認為公司不能對外清償債務時,應適用《破產(chǎn)法》三十五條股東出資加速到期的規(guī)定;破產(chǎn)法已經(jīng)足以為債權人提供救濟,沒有必要在破產(chǎn)制度之外另行建立股東出資加速到期制度[8]。然而破產(chǎn)法作為公司運轉失靈時的特殊救濟工具,并不能稱為否定股東出資加速到期的一般理由。

1.破產(chǎn)程序對債權人保護不足?！镀飘a(chǎn)法》第七條關于破產(chǎn)程序的啟動規(guī)定了很低的標準,但實踐中,破產(chǎn)法幾乎被擱置,并未發(fā)揮清理僵尸企業(yè),淘汰落后產(chǎn)能的作用。為此,有學者認為應當積極運用破產(chǎn)手段解決債務問題,而不是通過出資加速到期制度。然而,公司破產(chǎn)涉及多方利益,需要協(xié)調好地方法院與政府關系,統(tǒng)籌解決企業(yè)破產(chǎn)中職工安置、維護穩(wěn)定、企業(yè)征信恢復等問題,非一朝一夕之功?；鶎臃ㄔ簩徖砥飘a(chǎn)案成本大,管理人報酬等破產(chǎn)費用不足,難以用來解決個案債務[9],且從實踐效果看,債權人通過破產(chǎn)程序獲得清償?shù)谋壤膊桓?不足以保護債權人的合法權益①最高人民法院2016年、2017年發(fā)布的20起破產(chǎn)典型案件顯示,普通債權人通過破產(chǎn)清算獲得清償?shù)谋壤罡邽?7.60%。。

2.破產(chǎn)法并不排斥非破產(chǎn)法規(guī)范的運用。法律已經(jīng)設計了破產(chǎn)程序中的加速到期制度,甚至通過破產(chǎn)的倒逼作用,股東很容易與債權人達成破產(chǎn)和解,進而還可避免公司真正進入破產(chǎn),債權人也能獲得清償。但破產(chǎn)法與非破產(chǎn)法規(guī)范并不是非此即彼的關系,破產(chǎn)法并不能取代非破產(chǎn)法規(guī)范。例如,《公司法司法解釋三》第十三條第二款適用的前提條件也是公司債務不能清償,如果按照破產(chǎn)法支持者的邏輯,本條也沒有存在的必要,因為在公司不能對外清償債務的情況下,也同樣符合破產(chǎn)法的申請條件,也可以通過倒逼達成個別債務的清償或實現(xiàn)公平受償?shù)哪康?。但該條產(chǎn)生于2007年破產(chǎn)法之后,顯然并不像破產(chǎn)法支持者所說的沒有存在的必要。

3.破產(chǎn)法作用的發(fā)揮有賴于非破產(chǎn)法規(guī)范的運用。原則上任何一種債權都可以放在破產(chǎn)法中處理,比如說侵權之債,職工工資、補償金等,但并不能因為破產(chǎn)程序中存在處理債權的規(guī)則就否認債權產(chǎn)生的實體法則。而恰恰相反,在破產(chǎn)程序中應該尊重非破產(chǎn)法規(guī)范,甚至要以非破產(chǎn)實體規(guī)范為依據(jù)確定責任的承擔和權利的實現(xiàn)。正如美國學者托馬斯·杰克遜所言,破產(chǎn)法是以責任承擔或權利實現(xiàn)為目的的規(guī)則集合,責任或權利的基礎只能在非破產(chǎn)法規(guī)范中尋找,破產(chǎn)法不應當、事實上也不能自行創(chuàng)設[10]。破產(chǎn)程序中股東出資加速到期是股東責任在破產(chǎn)這一特殊情形下的延伸,而股東責任早已在公司法等非破產(chǎn)法規(guī)范中確立。破產(chǎn)程序只能影響到公司法作用的發(fā)揮,但不可能取代公司法,如果根據(jù)公司法原理能夠得出股東出資加速到期的結論,就應該承認并認可該結論,兩者并不矛盾,也不可能相互代替。

三、股東出資加速到期的必要性分析

(一)債權人利益保護是公司法的基本價值追求

1993年,公司法從公司設立到公司管理,從資本制度到財物會計制度等確立了嚴苛規(guī)則,是基于債權人保護和交易安全需要[11]。2005年、2013年,公司法逐漸放松了公司設立階段的資本要求,但是債權人保護的理念并未缺位。正如學者所言,2013年公司法改革的目標是將債權人保護的范式從傳統(tǒng)的公司資本制度轉換到多元化的債權人保護機制,降低公司資本制度保護債權人的傳統(tǒng)功能,增強市場機制在保護債權人問題中的作用。也即在公司設立階段去除無效或低效率的資本管制,代之以公司運營階段的制度如信息批露機制,全新的“看門人機制”等,較改革前對債權人保護的效率反而更高[12]。總之,債權人保護始終是公司的重要價值之一[13]。2013年,公司法關于資本制度的變革,并不是要弱化債權人的保護,而是將債權人保護的關口后移,以尋求效率與安全的統(tǒng)一。

(二)“權責一致”原則要求加速到期

2013年,公司法在資本問題上賦予了公司和股東更多的自治權利,包括取消最低注冊資本,并在繼續(xù)堅持分期繳納出資的情況下,取消了首次出資金額和比例、出資期限的限制,完全交由公司章程自主決定?；凇皺嘭熞恢隆痹瓌t的要求,既然股東在公司設立上享受了便利,就必然在公司運營上承擔更多的審慎義務,以強化對債權人的保護。此外,在資本分期繳納制下,股東只要認繳即可行使股東的權利,作為“對價”股東有義務及時、充分出資以維護公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營。否則在公司經(jīng)營順利時,股東從公司攫取利潤;經(jīng)營陷入危機時,卻利用出資期限置身事外,任由公司經(jīng)營狀況惡化,將風險轉移給債權人。

(三)充足的實繳資本是股東有限責任的基礎

公司成立的基礎在于股東的資本投入,沒有股東資本的投入就談不上公司的獨立人格以及股東的有限責任,更談不上股東的出資期限利益。

1.分期認繳制下,股東存在惡意出資的可能。在分期認繳制下,有些股東惡意利用出資期限,實際導致了公司的“空心化”,比如股東雖然認繳100萬,但首期出資僅1萬,剩余出資又約定一個較長的出資期限,比如50年。對此,似可以參考英美法系的“不充足資本理論”(inadequate capital)否認股東的出資期限利益?！安怀渥阗Y本理論”(inadequate capital)認為在公司資本不充足的情況下,出資人并未支付有限責任的對價,社會也沒有從該種風險資本投資中獲得益處,因此沒有必要在債權人向股東主張責任時設置障礙[14]。

2.實繳不足可以成為股東出資加速到期的依據(jù)。不充足資本理論要求股東在設立公司初期就應該根據(jù)公司所處的行業(yè)性質和經(jīng)營風險程度注入足夠的資金,否則他們就是在濫用公司形式[15]。在分期繳納制下,資本是否顯著不足應以實繳資本為判斷基準,因為認繳而未實繳的出資極易淪為“空頭支票”,不能用來應對經(jīng)營過程中的潛在風險,激勵控股股東作出合理的經(jīng)營決策。若在分期認繳制下,仍然以成立時的注冊資本作為判斷資本是否充足的基準,無異于鼓勵股東通過設定較長出資期限實現(xiàn)以極小的投資進行高風險經(jīng)營,甚至會助推那些本身即蘊含高風險的生意的產(chǎn)生,但是風險投資的收益歸出資人享有,投資的風險卻由債權人承擔,從而引發(fā)道德風險,這顯然違背法律的公平性。此外,從會計計量的角度看,為堅持審慎的會計政策,認繳注冊登記時不作財務處理,只有實繳到位才計入“實收資本”科目,納入公司資產(chǎn)。因此,盡管股東認繳出資足夠多,但實繳比例較低,也可能通過“不充足資本”理論否定股東期限利益。

(四)認繳出資屬于公司的財產(chǎn)

認繳是股東承諾在一定期限內將出資額交至公司。不管是將認繳出資視為公司對股東享有的債權[16],還是直接將股東應繳未繳的出資認定為公司的財產(chǎn)[17],抑或是認為股東的認繳出資構成對公司對外債務的擔保進而構成公司的責任財產(chǎn),認繳出資屬于公司財產(chǎn)的結論爭議不大。在分期繳納的認繳制下,一個未完全實繳到位的股東或許能給債權人帶來更大的保障。比如一個公司資產(chǎn)100萬,對外負債120萬,股東未出資額為50萬,這樣的資產(chǎn)結構對債權人的清償能力反而比一次實繳到位的公司更高。故在分期繳納制下,注冊資本的對外擔保職能不但未被削弱,反而大有用武之地,尤其是在公司資不抵債時,股東及時出資恰可以緩解公司的經(jīng)營困難。

(五)期限利益的約束對象并不包括債權人

就履行期限而言,在期限屆至前不得請求債務人履行,這對債務人有明顯的利益①例如《法國民法典》第1186條,《德國民法典》第271條第2款,我國臺灣地區(qū)“民法”第三百一十六條等。。因股東在出資期限屆滿前可以拒絕履行出資義務,故享有出資期限利益。但是,筆者認為出資期限利益的負擔主體可能是公司或行政管理部門而不可能是債權人。

1.期限利益通過出資協(xié)議或章程取得。章程或者出資協(xié)議只能為公司、股東、高管等公司內部成員設定義務而不可能為無關的第三人設定義務。從民法基本原理來看,若要為第三人設定義務必須經(jīng)過該第三人的同意。顯然債權人作為公司治理的局外人,除非同意不可能成為公司章程或者出資協(xié)議約束的對象,也不可能成為負擔期限義務的主體。

2.期限利益是公司法賦予股東的便宜權利。公司法修改的主要目標是放松對市場主體準入的管制,降低準入門檻,優(yōu)化營商環(huán)境,促進市場主體加快發(fā)展①參見《國務院關于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》(國發(fā)[2014]7號)。。出資期限由章程自主約定,是政府簡政放權,放活市場的體現(xiàn),是有利于公司設立的便宜措施。作為工商管理部門而言,應當充分尊重公司的自治權,在出資期限到來之前,不能因出資期限問題給企業(yè)設立和經(jīng)營設置障礙,并應依法給予辦理諸如設立登記、接受年度報告等。因此,期限利益的負擔主體還有工商登記管理部門,這是公司法改革的應有之義,是落實方便公司設立的重要舉措。

股東出資期限利益,涉及更多的是政府與公司、股東,公司與股東之間的關系,而債權人既不屬于公司內部成員也不可能阻礙公司的設立,不是期限利益的約束主體。

四、制度構建：原則上支持加速到期,但允許股東合理抗辯

基于前述分析,《會議紀要》原則上不支持股東出資加速到期的結論值得商榷。盡管《會議紀要》規(guī)定的兩種例外規(guī)則,但是第一種例外情形即不能對外清償債務實際上是對《公司法司法解釋三》第十三條的“公司債務不能清償”的重述,在沒有進入破產(chǎn)程序的情況下,實際上構成了對股東期限利益的違反,邏輯上難以自洽;第二種例外情況則從根本上違反了股東僅僅承擔補充賠償責任的公司原則,使股東實際上承擔的連帶賠償責任?？傊?《會議紀要》關于股東出資加速到期的規(guī)定,未能實現(xiàn)股東利益與債權人利益之間的平衡。筆者認為,結合股東出資責任性質、期限利益與債權人保護三者之間的動態(tài)平衡關系,在股東出資加速到期的問題上應當采用原則上支持加速到期,但允許股東合理抗辯的處理思路。具體制度構建如下。

(一)主動之債與被動之債的區(qū)分設計

1.主動債權人下,股東期限利益有條件得到保護?！帮L險自擔”規(guī)則不能成為否定加速到期的理由,但作為一個謹慎的債權人顯然會考慮到出資期限可能給自己帶來的不利影響,若其仍然選擇與公司交易,不能否認其對該不利影響的發(fā)生存在一定的過錯,主動債權人有一定的容忍義務;此外,股東關于出資期限的安排屬于公司自治范疇,出于政策考量,司法對此也不應過分干預。

但權利不得濫用,尤其是現(xiàn)階段我國公司法資本制度中既未規(guī)定股東首次出資的最低限額,也未明確出資期限限制,容易產(chǎn)生公司設立中的投機和欺詐行為,造成公司實收資本與公司的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模相脫節(jié),誘發(fā)道德風險。主動債權人情況下股東出資加速到期制度的構建必須立足于規(guī)避上述弊端,預防企業(yè)的空心化趨勢,要求股東在確定出資期限時充分考慮公司未來經(jīng)營的需要和潛在的風險,不能隨意設置出資期限而使公司長期處于“資本不充足”的狀態(tài),損害債權人利益,否則有適用股東出資加速到期的必要。

為貫徹上述理念,主動債權人若要主張出資加速到期需滿足以下兩個要件：(1)公司不能對外清償債務;(2)出資期限的設置造成公司空心化。要件1是股東承擔補充責任的前提,要件2的則是對股東自治權的一種保護,亦是一種約束,以實現(xiàn)債權人保護與股東自治之間的利益平衡。

2.被動債權人下,股東期限利益不應得到支持。在公司侵權造成第三人損害時,且無力承擔賠償責任時,被動債權人有權要求股東在未出資的范圍內承擔補充賠償責任,而無須額外附加其他條件。這樣規(guī)定除了前述加速必要性中的理由外,還考慮到被動債權人完全沒有機會回避出資期限可能帶來的風險,再有就是被動債權人一般是人身受害人,出于人道主義考慮需要較其他債權人更強的權利救濟。

(二)要件是否成立的法律判斷

我國學者普遍認為公司能否對外清償債務主要依據(jù)強制執(zhí)行的結果來判斷,即如果經(jīng)過強制執(zhí)行,債權人的債權仍無法得到滿足,則可認為公司不能對外清償債務[18]。對此,素有“公司天堂”之稱的美國特拉華州,在《特拉華州普通公司法》第325條也做出了類似的規(guī)定,美國的公司法學者也做出了相應的解讀[19]。值得探討的是要件2應當如何進行判斷,即由誰判斷,判斷的標準是什么,故下文將重點探討要件2的判斷。

1.判斷時機和標準。出資期限的設定是否造成公司的空心化,應以股東投資時合理的(reasonable)、可預見的(foreseeable)經(jīng)營風險和潛在債務為標準,不能認為公司資不抵債,就認為公司在設立或運營中存在空心化。如果允許這種事后判斷,將會造成實際上否定股東出資期限自治權利的后果,因為沒有任何一個股東在設立時可以保證出資絕對能夠滿足公司的經(jīng)營需求。只要基于正常、合理的推測,以現(xiàn)有的出資為基礎,經(jīng)過合理經(jīng)營,公司的經(jīng)營收入能與潛在負債相匹配,那么就應當認定出資期限設置具有合理性,足以避免認繳出資的弊端;相反,若一個公司在設立后從事高風險活動,且公司設立時能夠預測到該活動的潛在風險,但出資期限的設定實際造成了公司沒有足夠的資金應對該風險,則可以認為出資期限的設定造成了公司的空心化。

此外,需要說明的是,如果在運營過程中,公司的經(jīng)營風險顯著提高,比如公司的主營業(yè)務由服務業(yè)轉向了房地產(chǎn)行業(yè),比如公司快速擴大經(jīng)營規(guī)模等,那么應當重新進行“空心化”的判斷,因為此時公司的經(jīng)營風險已較設立時發(fā)生較大變化,公司設立時設定的出資期限在當時可能是合理的,而在公司經(jīng)營風險顯著提高后可能就是不當?shù)摹?/p>

2.判斷的方法。在出資期限能否滿足公司正常經(jīng)營需要的判斷上,美國杰出的法學家勒尼德·漢德(learned Hand)法官認為,此種問題的解決交由陪審團完成比較適宜,因為人們認為他們的裁決最能符合通行的標準,無論是真實的還是想象的[20]。如果陪審團認為基于公司設立時的情況,出資期限的設定已經(jīng)充分考慮了公司的正常經(jīng)營需要和潛在的債務風險,那么就可以認為出資期限的設定是妥當?shù)?。但是由于我國缺乏“陪審團”的制度基礎,事實問題與法律問題一般均由法官進行判斷,在法官缺乏公司經(jīng)營經(jīng)驗的情況下,由其獨立對上述問題進行判斷往往顯得捉襟見肘。在我國目前的民事訴訟框架下,可考慮利用“專家證言”輔助法官進行判斷,專家證人主要是熟悉公司運營的注冊會計師、經(jīng)濟學家、投資顧問等。這種利用專家證言幫助法官進行商業(yè)判斷的做法在美國的司法實踐中得到廣泛適用,即如果從專家(美國法院稱為“skilled financial analyst”)角度來看,出資期限的設定不能滿足公司未來正常的運營,那么法院就應當依專家的意見做出相應的事實認定[21]。

3.具體考量因素。在要件2是否成立的問題上主要依賴專家的經(jīng)驗判斷,但不可否認的是,與要件2有關的部分事實對法官形成心證起著重要的作用。

(1)股東的年齡或公司平均存續(xù)期限。假設公司資不抵債時股東年齡為40歲,而剩余出資期限卻為50年,兩者相加明顯超過了人類平均生存年限;或者同類行業(yè)公司的平均存續(xù)期間只有10年,而股東卻將出資期限設定為20年,顯然超過了該類企業(yè)的存續(xù)期間;造成的結果是股東有生之年或者直到企業(yè)破產(chǎn)、歇業(yè)均不用完全履行出資義務,難以認定出資期限的設定具有妥當性。(2)實際出資額。實繳出資較少,而出資期限又過長,完全不足以應對所處行業(yè)的風險,可以認為出資期限設定不當。(3)資產(chǎn)負債率。當公司資產(chǎn)負債率過高,出于經(jīng)營風險的考慮股東應當及時采取措施以降低資產(chǎn)負債率。如果放任公司負債率持續(xù)走高,直至資不抵債,且股東無法給出正當化的理由,出資期限的合理性就值得懷疑,很有可能淪為股東故意轉移風險的工具。

但是,在資產(chǎn)負債率“過高”的判斷上應當結合不同行業(yè)的具體經(jīng)營特點進行具體判斷,難以形成統(tǒng)一的標準。比如就最優(yōu)資產(chǎn)負債率而言,房地產(chǎn)行業(yè)為69.18%左右[22],醫(yī)藥制造業(yè)上市公司為60%左右[23]。此外,就平均資產(chǎn)負債率而言,傳播與文化產(chǎn)業(yè)為30%左右,采掘業(yè)為40%左右,批發(fā)零售貿(mào)易業(yè)為50%左右[24]。在理論和司法實踐當中,對要件2做出準確的判斷絕非易事,筆者在有關要件2的具體判斷因素的選擇上也只能是掛一漏萬,拋磚引玉,需要留待司法實踐繼續(xù)總結和完善。

(三)舉證責任分配

被動債權人情況下,舉證責任的問題相對簡單,根據(jù)舉證責任分配的原則,債權人的主張若要獲得支持,需舉證證明公司不能對外清償債務。主動債權人情況下,要件1由債權人承擔舉證責任也無疑問,值得探討的是要件2的舉證責任分配。

1.舉證責任分配的原則。通常來說,在舉證責任的設定上,應遵循“誰主張誰舉證”的一般原理,但除此之外還應當充分考慮原被告雙方的舉證難易程度、舉證人與證據(jù)的遠近距離、證明能力的強弱差別等因素,只有充分考慮這些因素,才能減少弱勢一方當事人承擔敗訴或不利的法律后果的風險,避免造成實際上的訴訟地位的失衡狀態(tài),保障司法的公正性[25]。我國現(xiàn)有舉證責任制度也體現(xiàn)了這一原則。例如將按照原則原本由己方承擔的證明責任改為由對方當事人承擔,如產(chǎn)品責任、環(huán)境污染致害、證券違法等特殊侵權案件等,在堅持誰主張誰舉證的基本原則下,通過推定、舉證責任倒置的方式將部分事實的舉證責任進行適當分配和轉移。

2.要件2的舉證責任分配。依據(jù)上述舉證責任分配原則,要件1應由債權人舉證證明,但若要債權人證明要件2則屬強人所難,應由股東對要件2的不成立承擔舉證證明責任。因為出資期限的設定應當是股東深思熟慮后而做出的商業(yè)安排,與債權人相比,股東不但可以而且應該關注公司的經(jīng)營風險,且在公司資不抵債時,其為了免于出資加速到期的命運,應當提出出資期限安排正當化的理由。而債權人作為公司經(jīng)營的局外人,難以掌握公司的發(fā)展規(guī)劃,難以獲得公司的經(jīng)營資料,難以準確評估公司經(jīng)營風險。故從公平與效率的角度看,由股東對出資期限設定的合理性承擔舉證責任要比由債權人證明出資期限造成公司的空心化更為妥當。

3.主動債權人情況下舉證責任的具體適用。通過上述分析,主動債權人只要能夠舉證證明經(jīng)過強制執(zhí)行公司仍不能滿足其債權,且股東有認繳未實繳的出資,就可以認為其已經(jīng)完成了初步的舉證責任,推定股東在出資期限的設置上造成了公司空心化的風險。股東若要擺脫出資加速到期責任,就必須舉證證明出資期限設置的合理性。但值得注意的是在公司經(jīng)營風險顯著提高的情況下,債權人還應當證明公司經(jīng)營風險顯著提高的事實,比如主營業(yè)務的轉變等。

為此,主動債權人情況下出資期限加速到期的條文可表述為：公司債權人有權請求未履行或未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任,股東以出資期限未屆滿進行抗辯的,人民法院不予支持,但股東有證據(jù)證明出資期限的設置并無不當?shù)某狻?/p>

五、結語

公司資本制度的確立是股東利益與債權人利益,交易安全與效率之間不斷沖突和調和的產(chǎn)物[26]。我國公司法資本制度的歷史演變表明,公司法的改革思路逐漸從公司設立過程中的股東財產(chǎn)行為之規(guī)制,轉變?yōu)樽⒅毓驹O立后的公司財產(chǎn)行為之規(guī)制;逐漸從保證交易安全的基礎上追求效率轉變?yōu)樵谧非笮实倪^程中動態(tài)維護安全。公司資產(chǎn)不足以對外清償債務時,加速股東出資符合公司法理念的轉換,也有利于實現(xiàn)債權人利益保護的價值追求。但出資期限由章程自主決定屬于公司法允許的股東自治范圍,也是公司法改革的重要成果,對股東享有的出資期限利益不宜輕易否定。為避免權利濫用,同時實現(xiàn)債權人利益的有效保護,有必要在肯定非破產(chǎn)情況下股東出資加速到期的前提下,賦予股東抗辯權利,僅在出資期限設定不當?shù)那闆r下,支持股東出資加速到期。