張國安 羅 祥

(華僑大學 法學院,福建泉州362021)

一、引言

為解釋“諷刺模仿”現(xiàn)象的法律性質,國內(nèi)學者初次引進了美國“轉換性使用”概念[1]。美國“谷歌圖書館案”中涉及的版權合理使用問題,再次激活了國內(nèi)學者對“轉換性使用”的關注,如有學者指出美國合理使用司法考量從商業(yè)性質轉變?yōu)椤稗D換性目的”[2];有學者認為“谷歌圖書館案是版權、技術和公共利益緊張關系的典型的具體化”[3];也有學者認為應在著作權法中增加判斷合理使用的開放性標準等[4]。隨著國內(nèi)學者對“轉換性使用”概念研究的深入,我國“轉換性使用”的研究場域從早期的“諷刺模仿”,拓展到小說作品演繹改編[5]、音樂作品“重混”行為認定[6],乃至游戲直播侵權判定等[7]。在國內(nèi)司法實踐中,黑貓警長案、網(wǎng)易云信息網(wǎng)絡傳播案、李向暉與廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司等案件對“轉換性使用”作出了嘗試性解釋,但在“轉換性使用”概念分析和規(guī)范性理解方面,法官們的說理存在著較大的抵牾①相關代表性案例參見：北京市高級人民法院(2013)高民終字第1221號判決書、廣州知識產(chǎn)權法院(2017)粵73民終288號判決書、北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知民終第114號判決書、上海知識產(chǎn)權法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書和上海知識產(chǎn)權法院(2017)滬73民終181號判決書。?？傮w而言,當前我國“轉換性使用”概念與規(guī)則的塑造,過多地受到國外判例的影響。國內(nèi)大多數(shù)觀點注意到“轉換性使用”同合理使用制度的關聯(lián)[8],卻忽視了“轉換性使用”的獨立性價值,不當?shù)貙ⅰ稗D換性使用”降格為合理使用的“附屬品”。與此同時我國“轉換性使用”的應用外延仍處于不穩(wěn)定地擴張之中。為此對“轉換性使用”進行概念性除魅,及時在規(guī)范法域劃清“轉換性使用”與合理使用的邊界,確立“轉換性使用”的獨立規(guī)范地位,將裨益于引導我國“轉換性使用”朝著合規(guī)化、合法化方向發(fā)展。

本文將從比較法考察、法律解釋與司法適用三個向度為“轉換性使用”提供相對全面的規(guī)范性解釋。文章首先從比較法的角度關注了近期美國“轉換性使用”的動態(tài),將碎片化的研究進行了歸納和總結,提煉出“轉換性使用”的爭議焦點,以此作為下文制度論構建的要素和材料。其次,從我國現(xiàn)有著作權法律、法規(guī)中尋找“轉換性使用”的規(guī)范法依據(jù),采用體系化的方法對其進行法律解釋總結。最后,歸納我國當前“轉換性使用”司法適用存在的三種路徑,針對性地從立法、法律解釋方面提出改進建議。

二、Campell案及其后續(xù)判例的發(fā)展與問題焦點

Campell案對“轉換性使用”概念的解釋,初步形成了美國版權制度中“轉換性使用”的理念框架,但隨后一系列判例對“轉換性使用”的演繹偏離了Campell案所確立的基本觀點。重新回歸Campell案語境之中,探求法官的經(jīng)典表述,總結“轉換性使用”的表達范式,明晰司法適用的難點,有助于我國在移植借鑒“轉換性使用”時及時避開美國判例法中的理論陷阱。Campell案之后,美國近期“轉換性使用”爭議焦點集中表現(xiàn)為兩個方面的問題,這些問題間接地影響到我國學界和實務采納“轉換性使用”的基本態(tài)度,因而有必要對以上核心問題進行梳理和總結。

(一)Campell案確立的“轉換性使用”的基本理論范式

在遵循先例的普通法語境下,Campell案是美國最高法院作出的第一個關于“轉換性使用”的判決,其無疑具有里程碑式的意義。Campell案在某種程度上結束了法院對合理使用制度理解的混亂①See Pierre N.Leval,Campbell As Fair Use Blueprint,Washington Law Review,Vol.90：597,p.600.,并奠定判定“轉換性使用”的基本規(guī)則與方法。尤其是Souter大法官對“轉換性使用”的表述,成為后來“轉換性使用”的經(jīng)典引用——“轉換性使用”是指“新作品,是否替代了原作品,或者增加了一些新內(nèi)容,產(chǎn)生了更深層次目的和特點的新內(nèi)容,用新的表達、含義和要旨去改變先前的創(chuàng)作?！雹贔olsom v.Marsh,supra,at 348;accord,Harper&Row,supra,471 U.S.,at 562,105 S.Ct.,at 2231.另外,Souter大法官所述的“應當探討是否或者在多大程度上新作品的轉換性”③Pierre N.Leval,Toward A Fair Use Standard,103 Harv.L,Rev.1111(1990).的表述,先驗了“轉換性”概念在“轉換性使用”中的重要地位。“轉換性在認定合理使用時不是必要的”④Sony,supra,464 U.S.,at 455,n.40,104 S.Ct.,at 795,n.40.的觀點一方面提到“轉換性”與合理使用可能存在的特定關聯(lián),又意識到“轉換性”又無法充分構成合理使用。其所述“服務于促進版權傳播發(fā)展的目的,以保證合理使用可以維護創(chuàng)作自由的空間”⑤See,e.g.,Sony,supra,at 478-480,104 S.Ct.,at 807-808(BLACKMUN,J.,dissenting).的判斷提供了“轉換性使用”解釋學的新思路。

Souter法官將論述重點放在合理使用四要素的第一個要素即“使用的目的和特點”上⑥1971年美國版權法107條規(guī)定合理使用四要素判定要件,這四個要素依次是：第一,“使用的目的和特點,包括該使用是否具有商業(yè)的特性或是否為了非營利的教育目的”;第二,“享有版權作品的特性”,包括相關作品是事實性還是虛構性以及相關作品是否發(fā)表;第三,“與享有版權作品的整體相比,使用的數(shù)量與質量”;第四,“對于享有版權作品的潛在市場或價值而言,使用所具有的影響”。參見李明德,《美國知識產(chǎn)權法》,法律出版社,2014年版,第377-383頁。,著重分析戲仿(parody)背后“轉換性使用”的含義。1977年美國版權法107條頒布施行后,“戲仿”的“轉換性”得到了普遍承認⑦See,e.g.,Fisher v.Dees,794 F.2d 432(CA9 1986).,Campell案只是進一步發(fā)展了這種共識。“戲仿”被定性為參考和嘲諷的結合,傳統(tǒng)合理使用的評論和批判的目的內(nèi)容被拓展為“戲仿”。盡管先前判決對“戲仿”是否是合理使用沒有定論,但Campell一案有充分的理由認為“戲仿”具有轉換性價值。Souter法官在對合理使用四要素第四個要素進行分析時,通過引用索尼案對版權市場或價值具有的影響的先例①See Sony,supra,464 U.S.,at 451,104 S.Ct.,at 793.,認為由于市場替代難以確定,直接推導市場損害比較困難?？偨Y來說,Souter法官將“轉換性使用”安置于合理使用制度之中,并賦予“轉換性使用”“戲仿”這一特定使用情景。但在運用合理使用四要素的方法對“轉換性使用”進行論證時,無法準確、清晰地判斷“轉換性使用”是否對作品潛在市場造成了損害。

(二)Campell案之后“轉換性使用”發(fā)展現(xiàn)狀與問題焦點

第一個問題焦點涉及“轉換性”是什么,以及如何對“轉換性”進行界定。Campell案之后,一些法院的觀點認為合理使用可以解釋為在多大程度上的使用具有“轉換性”。然而法院并不總是能夠明確指出準確構成轉換性的標準,相當多的案例并沒有實質性追蹤Campell案所確立的“轉換性”解釋內(nèi)涵。例如,在原告控訴被告未經(jīng)許可出版了有玩具照片的書籍以及涉及特定Beanie Baby的文章的案件中②See Ty,Inc.v.Publications Int’l,Ltd.,81 F.Supp.2d 899(N.D.Ill.2000).,分析被告指出的合理使用抗辯時,地區(qū)法院結合第一個要素即合理使用的目的和性質,認為被告的出版物不具有轉換性。一個作品具有轉換性必須在利用先前作品的基礎上超出先前作品的范圍③Id.at 904.,同時這種轉換性并非通常成功④三個“轉換性使用”錯誤運用的案例。Id.at 904-05(citing Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Publ’g Group,Inc.,150 F.3d 132(2d Cir.1998);Horn Abbot Ltd.v.Sarsparilla Ltd.,601 F.Supp.360(N.D.Ill.1984);Paramount Pictures v.Carol Publ’g Group,Inc.,11 F.Supp.2d 329(S.D.N.Y.1998).。但是以“利用先前作品并超越先前作品的范圍”的表述來界定“轉換性使用”的,似乎過于抽象、寬泛⑤Id.at 905.。

在“派拉蒙訴卡羅出版機構一案”中⑥Paramount Pictures Corp.v.Carol Pub.Grp.,Inc.,181 F.3d 83(2d Cir.1999).,法院發(fā)現(xiàn)“徒步旅行的喜悅”并非具有轉換性,主要是由于該書的中間部分僅包含了“星際迷航”的故事。雖然該書的結構與“星際迷航”雜志的戲劇性線性格式不同,但這些章節(jié)并沒有添加任何重大的“星際迷航”故事中的新內(nèi)容。此處法院采納的是“添加新的內(nèi)容”標準。Castle Rock一案的判決書中同樣展示了這種轉換性標準模糊的困惑⑦See Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Pub.Grp.,Inc.,150 F.3d 132(2d Cir.1998)。對于被告的SAT作品是否具有轉化性的描述,法官引用版權法107條中的“批評、評論、學術、研究的目的”,認為SAT是一種獨創(chuàng)性方式利用電視文化的方式,具有一定的轉換性,但是從合理使用四要素總體而言,SAT作品不是“轉換性使用”⑧See Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Publ’g Group,Inc.,955 F.Supp.260,268(S.D.N.Y.1997).轉換性和轉換性使用的區(qū)別在于,轉換性是轉換性使用構成的必要條件而非充分條件。。巡回法院雖然同意地區(qū)法院的合理使用認定,但不認為SAT作品具有轉換性,理由是“SAT作品所具有的轉換性目的是極少的乃至不存在的?！雹?50 F.3d at 142.。該案一審所采用的“一定轉換性”以及“合理使用四要素總體”表述同樣語義模糊,而巡回法院的“轉換性目的”的表述則更為抽象?！稗D換性”語義的不確定性以及非規(guī)范性給“轉換性使用”帶來了顯而易見的風險,一方面作者并不清楚自己的作品會被何種程度進行“轉換性使用”,導致其權利處于不安全狀態(tài),使得作者在維權時也無力將本作品與他作品進行區(qū)分;另一方面由于禁區(qū)的界線沒有被清楚地標示出來,模糊的法律迫使?jié)撛诘氖褂谜弑仨氃诟蠓秶媳荛_非法區(qū)域⑩Brown v.Entm’t Merchs.Ass’n,131 S.Ct.2729(2011)(Alito,J.concurring)(quoting Baggett v.Bullitt,377 U.S.360,372(1964)).,導致作品的公共空間被不合理侵占[9]。

第二個問題焦點涉及,在美國版權法第107條所確立的合理使用檢驗規(guī)則與“轉換性使用”產(chǎn)生沖突時,應如何把握“轉換性使用”與合理使用的規(guī)范關系?！癈ampell”案之后“轉換性使用”成為合理使用制度解釋的幾個關鍵詞之一,尤其是涉及到合理使用四要素中第一個要素的判斷時,“轉換性使用”不僅從形式上淡化了“商業(yè)性質或非營利教育性質”的地位,甚至實質性地取代了其他三個要素的作用,成為合理使用檢驗規(guī)則的“帝王條款”。例如,有法官聲稱要避開其他的因素的判斷(其他因素就是轉換性使用因素),又不知不覺受到“轉換性使用”規(guī)則的干擾,卻未能解釋為什么有些作品比其他作品更具有轉換性①See Kim J.Landsman,Does Cariou v.Prince Represent the Apogee or Burn-Out of Transformativeness in Fair Use Jurisprudence?A Plea for A Neo-Traditional Approach,24 Fordham Intell.Prop.Media&Ent.L.J.321,324(2014).。從Level法官的觀點轉變中,我們可以比較明顯地窺探出“轉換性使用”與合理使用制度關系的理論演變。起初,他認為“轉換性使用”是合理使用的靈魂,是合理使用必要但不充分的條件②See Leval,supra note 1,at 1116.。兩年后Campell案判決采納了Level法官所陳述的第一部分,并認為“轉換性使用是合理使用范圍內(nèi)合理使用原則保證呼吸空間的核心,”③Campbell,510 U.S.at 579.然而Level在此后的論述中改變了觀點,他認為“轉換性對合理使用的決定不是必要的,但它可能是充分的。”④Id.(emphasis added).

美國學者對“轉換性使用”在后續(xù)合理使用中發(fā)揮的效果做過數(shù)據(jù)統(tǒng)計,統(tǒng)計結果表明“轉換性使用”的作用沒有被虛夸,它不僅對四要素中第一個要素產(chǎn)生了幾乎決定性的影響,還影響了合理使用檢驗的總體結果。⑤Beebe,supra note 136,at 605.另外一份數(shù)據(jù)也同樣支持上述統(tǒng)計的結果,該數(shù)據(jù)通過對1978年到2011年地區(qū)法院意見中280多個合理使用案例統(tǒng)計后,得出“轉換性使用”在決定案件結果時優(yōu)于合理使用的其他因素⑥See Matthew Sag,Predicting Fair Use,73 OHIO ST.L.J.47(2012),at 84.。通過變量和假設分析,有學者運用統(tǒng)計學方法對上述Beebe教授所歸納的68個合理使用案例中提到的79個觀點進行分析,更直觀地顯示出“轉換性使用”如何改變了對合理使用四個因素的分析使用,進而導致除它之外的其他因素變得無足輕重。

如何將理論上的“轉換性”轉化為實體法上的法律適用,是“轉換性使用”規(guī)范性使用的重要一步。從美國一系列判例發(fā)展歷程來看,“轉換性”本身一般被賦予“批評、評論、學術、研究”等具體化的目的,而“利用先前作品并超越先前作品的范圍”、“添加新的內(nèi)容”等抽象性的表述雖切中了“轉換性使用”的特點,但由于缺乏相對統(tǒng)一的解釋路徑,容易成為司法濫用的工具。比較而言,合理使用制度具有比較系統(tǒng)、明確的構成、認定標準,美國判例也經(jīng)常將“轉換性使用”納入到合理使用制度之中,同時我國的合理使用制度也比較系統(tǒng)地規(guī)定在《著作權法》和《著作權法實施條例》的相關規(guī)定中,因此當前澄清“轉換性使用”與合理使用的關系具有較強的比較法意義。

三、我國“轉換性使用”的立法規(guī)范表達與體系性解釋

(一)我國“轉換性使用”的規(guī)范性依據(jù)

我國“轉換性使用”的規(guī)范法源尚存爭議,代表性的有兩種觀點。這兩種觀點都認同2010年《著作權法》第二十二條是“轉換性使用”規(guī)范依據(jù),不同之處在于究竟來自第二十二條第一款中的第二項,還是第三項。熊琦教授更傾向于“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”以及“為報道時事新聞,在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”,即第二十二條第一款第二、三項共同構成“轉換性使用”概念的條款。另外一種觀點來自王遷教授,最初他專門把“諷刺模仿”的現(xiàn)象定性為一種特殊形式的評論,認為“轉換性使用”是判斷“諷刺模仿”作品的依據(jù),將“以評論為目的的適當引用”解釋為“轉換性使用”[10]。在其著作中,王遷教授將“轉換性使用、諷刺模仿與合理使用”理論介紹單獨放在“適當引用”中介紹,并認為在判斷是否為“適當引用時應特別注意對原作品的使用是否構成轉換性使用,而沒有提到時事新聞報道中的使用?！蓖踹w教授在另一篇文章中對以上討論進行了延伸,他認為雖然“轉換性使用”通常發(fā)生在新作品對原作品的評論中,但美國法院已澄清并非只有評論為目的的適用或在創(chuàng)作新作品中的使用構成“轉換性使用”[11]?？傮w來說,王遷教授早先認為我國“轉換性使用”的規(guī)范法源來自《著作權法》第二十二條第一款第二項[12],后來認為“轉換性使用”可以作為廣義上的合理使用抗辯理由,不限于《著作權法》第二十二條第一款第二項。

我國《著作權法》第二十二條第一款第三項對時事新聞報道中合理使用的規(guī)定中①我國《著作權法》第二十二條第三款為“為報道時事新聞,在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品。”“不可避免地再現(xiàn)和引用”其與前述第二十二條第一款第二項中提到的適當引用二者存在一個共同目的,即都為了特定目的而引用或再現(xiàn)他人作品。所謂“引用”廣義上來說是一種作品使用行為,作品使用行為可用數(shù)量和質量進行衡量。一般來說,不可避免地引用和適當引用,都是在一個相對安全閾值內(nèi)對原作品進行使用,既沒有侵犯著作權人依法享有的權利范圍,也沒有過度限制著作權公共領域空間。由于作品種類繁多、創(chuàng)作主體復雜、利用方式多樣,作品的使用行為無法一一枚舉,以引用的數(shù)量和質量來測試是否不可避免、是否適當是一種相對妥當?shù)姆椒?。適當限制引用的具體場景也可以防止“轉換性使用”被不合理地放大適用?！吨鳈喾ā返诙l第一款第二項和第三項中的介紹、評論、報道時事新聞這三種基本引用用途,可作為實踐中“轉換性使用”優(yōu)先考察適用的場景?！吨鳈喾ā返诙l第一款第二、三兩項都可借助“引用”進行解釋,同時判斷“引用”是否適當?shù)膱鼍跋鄬τ邢?判斷“引用”是否適當?shù)姆椒ㄏ鄬唧w。無論是在解釋論上還是在方法論上都行得通。將《著作權法》第二十二條第一款第二、三項作為“轉換性使用”的規(guī)范法源更具有合理性。

(二)“轉換性使用”的規(guī)范法體系性解釋

將《著作權法》第二十二條第一款二、三項作為“轉換性使用”的解釋依據(jù)僅以相對確定的形式為“轉換性使用”劃定法律適用區(qū)域。隨著作品傳播主體大眾化、傳播方式多元化、傳播媒介網(wǎng)絡化,“轉換性使用”已經(jīng)不僅僅局限在“戲仿”領域,它隨著作品利用方式的擴張而隨之呈現(xiàn)表達場景的擴張。以法律原則的形式來補充解釋《著作權法》第二十二條第一款二、三項規(guī)定,既克服了法律、法規(guī)無法及時回應現(xiàn)實的局限性,同時又符合著作權領域技術發(fā)展革新的客觀要求。美國判例法,經(jīng)常將版權法的宗旨融入合理使用制度之中,并比較妥當?shù)靥幚砗枚叩年P系,這方面可以給我國以啟示。

美國合理使用四要素中第一個要素即“使用的目的與特點”與版權法的宗旨之間存在千絲萬縷的聯(lián)系?！笆褂玫哪康呐c特點”包括“該使用是否具有商業(yè)的性質,或是否為了非營利的教育目的”[13]。版權法的宗旨或根本目的即符合“促進科學和藝術的進步”這一必要原則②See Campell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,575,114S.Ct.1164,127L.Ed.2d 500(1994).。Castle Rock一案中,法官將“使用的目的與特點”與版權法的宗旨揉捏到一起,共同為合理使用提供辯護理由。如“即使是合理使用法定四要素也不會束縛合理使用的范圍,相反也必須依據(jù)版權法的目的反復仔細研究并對結果綜合考察。”③Campbell,510 U.S.at 577,114 S.Ct.1164.;4 Nimmer§13.05[A],at 13-153.“第107條中包含的要件僅僅只是列舉式的,而非概括式的”。并且合理使用最佳方法是判斷允許被告使用原作是否滿足促進科學和藝術發(fā)展之目的④Arica,970 F.2d at 1077.。因此合理使用四要素中的“使用的目的與特點”在無法為合理使用提供充分理由時,可以版權法的宗旨為其提供解釋。

雖然“使用的目的與特點”為“轉換性使用”提供了解釋論,但是大多數(shù)情況二者經(jīng)常產(chǎn)生沖突。Castle Rock一案⑤See 150 F.3d 132(2nd Cir.1998).將“使用的目的與特點”直接解釋為“轉換性使用”,即將“商業(yè)性質或非營利教育性質”解釋為“轉換作品使用的目的”。但在另一個案例中,“轉換性使用”的直接目的已經(jīng)不限于非商業(yè)性或教育使用,甚至商業(yè)性的使用在某些案例中都可以被認為是“轉換性使用”⑥正如Campell案在第一個要素分析指出的那樣,“新作品的變革性越強,其他因素(如商業(yè)主義)的重要性就越小?！盨ee Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,579,114 S.Ct.1164,1171,127 L.Ed.2d 500(1994).。Level法官指出,“新作在原作基礎上是否有轉換以及其轉換程度是多少,如果第二次的使用增加了原作的價值……轉換了其原來的意義,那么這種行為就符合保護社會創(chuàng)造力的合理使用原則本意”①Id,at 579,114S.Ct.1164(quoting Leval at 1111).。符合保護社會創(chuàng)造力的合理使用原則的表述既闡明了“合理使用”的價值即保護社會創(chuàng)造力,同時又契合了美國版權法宗旨——“轉換性使用并不必然認定為合理使用”。將“轉換性使用”、美國版權法合理使用四要素之“使用的目的與特點”、版權法宗旨三者進行復合式理解,極大地豐富了“轉換性使用”的概念內(nèi)涵,但隨著產(chǎn)生的問題是,一方面“轉換性使用”的邊界不斷膨脹,另一方面美國版權法的基本原則與我國《著作權法》規(guī)定的宗旨是否一致,將美國版權法合理使用四要素方法借鑒到我國是否存在水土不服。

《伯爾尼公約》對作者及其文學藝術作品所享有權利保護的基本原則,成為作者權體系以及版權法體系國家基本共識。盡管我國《著作權法》第一條具體內(nèi)容涉及政治性色彩,但保護文學、藝術和科學作品作者著作權及相關權益,鼓勵作品創(chuàng)作、傳播,文化科學發(fā)展的整體表意,與美國版權法宗旨具有異曲同工之妙。因此,在具體規(guī)則無法對“轉換性使用”充分解釋的情況下,以我國《著作權法》第一條作為補充解釋,既可以避免原則性條款濫用的弊病,也能起到對規(guī)則漏洞進行填補的功能。

美國版權法107條規(guī)定的合理使用四要素,是判斷是否構成合理使用的一般方法,與此對應的是我國2013年頒布《著作權法實施條例》第二十一條規(guī)定。美國判例法中“轉換性使用”與“使用的目的與特點”的關系,可以給我國提供借鑒。如前所述,“轉換性使用”與“使用的目的與特點”存在著概念上的抵牾,但整體而言“轉換性使用”與合理使用制度可以相互借鑒。事實上多數(shù)情況下,用合理使用理論涵射“轉換性使用”法則不存在原則上的不適應。美國版權體系與我國作者權體系雖存在著制度差異,但在合理使用制度建構上各國都依據(jù)《伯爾尼公約》設立的“三步檢驗方法”,只不過在具體配置上各國存在著差別。我國立法專家也曾參考了美國合理使用四要素的方法[14],國內(nèi)學者也認為美國的合理使用四要素標準對我國立法和實踐很有借鑒意義[15]。因此,將“轉換性使用”概念植入我國合理使用制度之中并不存在原則上不適,對“轉換性使用”的解釋不足部分,可以用我國合理使用制度的原則和一般規(guī)則進行補充,從而構建起對“轉換性使用”的體系化解釋?！稗D換性使用”規(guī)則不能顛覆我國已經(jīng)廣泛確立的合理使用法定情形加合理使用“三步走”的合理使用判定方法。其次,從“轉換性使用”和合理使用的關系來看,目前“轉換性使用”是合理使用的表征,當合理使用在應對諸如諷刺模仿、介紹評論等具體的場景時,“轉換性使用”在某種意義上就是合理使用,只不過“轉換性使用”只是合理使用的特殊情形,而不宜將這種特殊拓展到合理使用的其他法定情形之中。

四、“轉換性使用”司法適用與完善路徑

(一)“轉換性使用”規(guī)則在我國司法適用的現(xiàn)狀分析。

第一種司法適用類型代表性的案例,如“廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司與馬建明侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案”一審判決②上海市浦東新區(qū)人民法院(2016)滬0115民初88366號民事判決書。。該案一審否定網(wǎng)易公司使用原告作品構成轉換性使用,理由是“其一,文章的文字內(nèi)容不僅是對時間、地點、人物、起因、經(jīng)過、結果等新聞要素的簡單排列組合,還包括了作者的情感表達或評論等主觀方面的內(nèi)容,不是單純事實消息的報道,故不屬于時事新聞。其二,從網(wǎng)易公司轉載的涉案圖片來看,涉案圖片能與文字內(nèi)容相分離,網(wǎng)易公司的行為不是不可避免地再現(xiàn)或引用已經(jīng)發(fā)表的作品,故不構成合理使用?！痹摪阜ü偎愂龅呐袥Q理由所依據(jù)的正是我國著作權法第二十二條第三項的規(guī)定,即只有“為報道時事新聞、在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”的行為才是合理使用。由于本案所查清的事實違反了大前提所設定的規(guī)定,因此被判決不構成合理使用,則“轉換性使用”作為被告合理使用的辯護理由也當然被否定。該案二審判決亦基本重述了一審的判決觀點,“由于攝影作品作為肖像并未傳遞任何事實,不屬于圖片新聞”,因此著作權法第二十二條第三項無法適用下去①上海知識產(chǎn)權法院民事判決書(2017)滬73民終181號判決書。。簡要來說,以上涉及到“轉換性使用”使用的第一個路徑嚴格依據(jù)《著作權法》第二十二條所規(guī)定的合理使用法定情形作為適用大前提,并依據(jù)法條的文本解釋對“轉換性使用”是否成立進行判定。此種方法可稱之為“著作權法合理使用法定主義”。

第二種司法適用代表性的案例如“王莘訴北京谷翔信息技術有限公司等侵犯著作權糾紛案”一審②北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第1321號民事判決書。。該案的一審法院主要考察了以下兩個因素,首先“被告實施的涉案信息網(wǎng)絡傳播行為雖然未經(jīng)原告許可,但鑒于其并未與作品的正常利用相沖突,也沒有不合理地損害著作權人的合法利益,因此,該行為屬于對原告作品的合理使用,并未構成對原告信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯”;第二個因素是“涉案信息網(wǎng)絡傳播行為并不屬于對原告作品的實質性利用行為,尚不足以對原告作品的市場價值造成實質性影響,亦難以影響原告作品的市場銷路?！逼浯?“涉案信息網(wǎng)絡傳播行為所采取的片段式的提供方式,及其具有的為網(wǎng)絡用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務的功能及目的,使得該行為構成對原告作品的轉換性使用行為,不會不合理地損害原告的合法利益?！薄袄钕驎熍c廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司著作權侵權糾紛案”一審依據(jù)《著作權法實施條例》第二十一條,從“涉案信息網(wǎng)絡傳播行為尚不足以構成對李向暉作品的實質性利用行為,亦不足以對李向暉作品的市場價值及商業(yè)化利益造成實質性影響”,以及“被控侵權圖片所采取的縮略圖方式以及該圖片特定的指向意義,構成對李向暉作品的轉換性使用,不會不合理地損害李向暉的合法權益”,從兩方面認定被告華多公司行為為合理使用?？偨Y來說,第二種路徑依據(jù)《著作權法實施條例》,將《伯爾尼公約》所確立的三步走方法,擴張解釋為美國版權法第107條合理使用四要素的判定方法,并將“轉換性使用”作為四要素判定方法的應有之義。這種裁判思路所依據(jù)的是更廣泛意義上的合理使用學理性依據(jù),因此可被稱為“著作權合理使用非法定主義”。

第三種適用路徑代表性的案例如“葫蘆娃、黑貓警長美術作品著作權侵權糾紛案”③上海市普陀區(qū)人民法院(2014)普民三(知)初字第258號民事判決書,上海知識產(chǎn)權法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。。該案一審上海市普陀區(qū)人民法院認為,“葫蘆娃”“黑貓警長”角色形象美術作品屬于已經(jīng)發(fā)表的作品;新影年代公司引用他人作品是為了說明某一問題,即涉案電影主角的年齡特征;從被引用作品占整個作品的比例來看,被引用作品作為背景使用,占海報面積較小,且涉案作品的形象并未突出顯示,屬于適度引用;被控侵權海報的使用也未對美影廠作品的正常使用造成影響,故應當認定新影年代公司在電影海報中對“葫蘆娃”“黑貓警長”美術作品的使用屬于《著作權法》所規(guī)定的合理使用。遂判決駁回美影廠的訴訟請求。一審判決后,美影廠不服,提起上訴。受理上訴的上海知識產(chǎn)權法院認為,“涉案電影海報為說明八十年代少年兒童的年代特征這一特殊情況,適當引用當時具有代表性的少兒動畫形象‘葫蘆娃’‘黑貓警長’之美術作品,與其他具有當年年代特征的元素一起作為電影海報背景圖案,不再是單純展現(xiàn)涉案作品的藝術美感,其價值和功能已發(fā)生轉換,且轉換性程度較高,屬于轉換性使用,而且并不影響涉案作品的正常使用,也沒有不合理地損害著作權人的合法利益,故構成合理使用,遂判決駁回上訴,維持原判。”

“李向暉與廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司著作權侵權糾紛案”二審中,法院所采用的裁判路徑幾乎與“葫蘆娃、黑貓警長美術作品著作權侵權糾紛案”一樣,只不過在判斷合理使用的方法上,前案在使用的比例、使用的目的與特點等方面的認定更接近美國版權法合理使用四要素的判定方法,因此顆粒更細④廣州知識產(chǎn)權法院民事判決書(2017)粵73民終85號民事判決書。?！肮雀韫九c王莘侵害著作權糾紛案”案二審的判決思路也體現(xiàn)了著作權法合理使用法定緩和主義的適用路徑⑤北京市高級人民法院(2013)高民終字第1221號民事判決書。。該案二審認為“在《著作權法》第二十二條規(guī)定的具體情形外認定合理使用,應當從嚴掌握認定標準。除非使用人充分證明其使用行為構成合理使用,否則應當推定使用行為構成侵權。判斷是否構成合理使用,一般應當考慮使用作品的目的和性質、受著作權保護的作品的性質、所使用部分的質量及其在整個作品中的比例和使用行為對作品現(xiàn)實和潛在市場及價值的影響等因素?！睆V州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司與馬建明侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛二審中①上海知識產(chǎn)權法院民事判決書(2017)滬73民終181號民事判決書。,二審法官在堅持《著作權法》第二十二條第三項作為適用大前提同時,又補充“網(wǎng)易公司對涉案攝影作品的使用屬于直接的復制性使用,不屬于轉換性使用,亦未指明作者姓名”,這也暗示了二審法院對美國版權法第107條判定四要件中第三個要件,即所使用部分的質量及其在整個作品中的比例的考量。目前涉及到比較有影響力的案件中,第三種路徑的適用更為普遍。該路徑同時依據(jù)《著作權法》第二十二條以及《著作權法實施條例》第二十一條的規(guī)定。這種裁判方式雖然主要以我國《著作權法》為解釋依據(jù),但不拘泥于著作權法規(guī)定的法定情形,而是靈活運用《著作權法實施條例》中規(guī)定的合理使用判定方法,對合理使用法定主義未能涵蓋的情形進行補充解釋,因此可被稱之為“著作權法合理使用法定緩和主義”。

(二)作品“轉換性使用”司法適用的規(guī)范路徑選擇

在現(xiàn)有的法律體系框架內(nèi),第一種“著作權法合理使用法定主義”的思路固守著作權法法定類型,卻忽視了以“轉換性使用”為代表的新型的合理使用類型。如果仍然堅持法定主義,則容易將“轉換性使用”認定為侵權性使用,而不利于實體正義。由于我國現(xiàn)行生效的著作權類案件的司法解釋年代已久,以司法解釋的形式進行糾偏勢必引起解釋內(nèi)容的整體調整,引發(fā)高昂的立法成本,因而不建議采用。折中的方法是借助第四次著作權法修改的契機,在立法論上予以回應。具體而言通過設立兜底條款即在第二十二條第一款下設置第十三項,內(nèi)容設計為“應當符合合理使用的其他情形”。以兜底條款設定合理使用的其他類型雖然減少立法論證的成本,能夠有效率地解決一類新型法律現(xiàn)象,但也會由于沒有明確的適用指引而給法律適用者帶來不必要的負擔。以相對穩(wěn)定的規(guī)范法來保護作為承載技術的知識產(chǎn)權本身,難免應對技術與規(guī)范的緊張關系,根據(jù)法律目的以及原則而進行創(chuàng)設就成為法官審案時破解法律適用難題的自然選擇[16]。這種新創(chuàng)設的知識產(chǎn)權司法規(guī)則或許在審理案件之初并不具有普適性,然而其對各級法院審理此類案件提供參考,在一定程度上達到了“法律續(xù)造”的目的。為此,立法者在新《著作權法》修訂中增設這一兜底條款后,最高法知識產(chǎn)權法庭將實踐中影響較大的“轉換性使用”適用案例進行類型化、模塊化總結,從而可以高度系統(tǒng)化的法律涵攝技術,妥善處理好未來司法實踐中的類“轉換性使用”問題。如此一來,既能妥善處置好“轉換性使用”為代表的新型著作權法合理使用認定,同時也可以彌補我國現(xiàn)有著作權法第二十二條過于僵化的問題,為未來的合理使用新類型打開出口。另外,是否可以在著作權法第二十二條中設定一個專門規(guī)范“轉換性使用”的單獨項,即除了現(xiàn)有的12種著作權合理使用法定情形外,再單獨設置一個“轉換性使用”專條,筆者認為是不可行的。一方面“轉換性使用”在理論上還沒有清晰界定其概念范圍,另一方面也會導致現(xiàn)有的著作權法第二十二條所規(guī)定的12種法定使用情形之間產(chǎn)生概念的交叉與重疊。綜合比較之下,以兜底條款和最高法案例指導的方式來約束“轉換性使用”的司法問題更為妥適。

第二種路徑“著作權法合理使用非法定主義”是依據(jù)《伯爾尼公約》第9條與美國版權法107條的相關規(guī)定所做出的判決。盡管可以認為我國立法者在設定著作權法第二十二條時比較借鑒了以上規(guī)定,但在伯爾尼公約與美國版權法之間有明顯的權衡取舍,也可以理解為,立法者主要吸取《伯爾尼公約》的“不影響正常使用,也不至損害作者的合法權益”的內(nèi)涵來制定第二十二條[17];至于美國版權法第107條的四要件方法,只能將其作為一種說理卻不能代替《伯爾尼公約》的立法旨意?？梢妼嵺`中這種裁判路徑跳過了著作權法第二十二條的規(guī)定,而直接選擇解釋路徑更寬的《著作權法實施條例》第二十一條。雖然可以推知立法者的立法旨意更傾向于借鑒了《伯爾尼公約》的規(guī)定,但這樣會架空著作權法第二十二條的規(guī)定,本質上并沒有堅持著作權法法定主義,而是更靈活地依據(jù)《著作權法實施條例》這一下位法對以“轉換性使用”為代表的非法定性合理使用進行解釋。這種路徑避免了直接修改法律,其以下位法規(guī)《著作權法實施條例》中的“不影響正常使用,也不至損害作者的合法權益”的規(guī)定對著作權法第二十二條立法不足進行了補充,仿佛可以較為完美地解決這類“轉換性使用”的實踐問題,但卻忽略了“不影響正常使用,也不至損害作者的合法權益”這一規(guī)范本身的抽象性和外延寬泛性,以至于法官在對該條進行解釋的過程中,采用“實質性利用、實質性影響”這種二次再抽象的表述。事實上“實質性影響”不一定就損害作者的合法權益,例如關于網(wǎng)絡游戲主播在線游戲直播游戲畫面是否會“實質性影響”游戲作者的合法權益還存在爭議,因為游戲直播也可以起到為游戲作者宣傳游戲影響力的效果。因此,以“實質性利用、實質性影響”來替換解釋“不影響正常使用,也不至損害作者的合法權益”本身正當性不足,基于“不影響正常使用,也不至損害作者的合法權益”語義所具有的原則性、抽象性特點,本文認為為了減少法適用的不確定性,防止給予適用者過于寬泛的自由裁量空間,應當適當限制這一路徑的使用。

關于第三種路徑之“著作權合理使用法定緩和主義”,本質上是第一種適用路徑與第二種適用路徑的折中,是本文倡導的適用路徑,但仍需修正和補充。該路徑首先將現(xiàn)有著作權法第二十二條所列舉的12種法定情形作為司法適用的大前提,并采用“除非使用人充分證明其使用行為構成合理使用”這一類似立法“兜底條款”的解釋技術,兼顧實踐中可能出現(xiàn)的合理使用新情形;在具體判斷方法上,靈活地依據(jù)《著作權法實施條例》第二十一條規(guī)定,將“不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權人的合法利益”的內(nèi)涵具體理解為伯爾尼公約設定的“三步走方法”。即“只能在特殊情況下作出、與作品的正常使用不相沖突、沒有不合理地損害權利人合法權益”,同時參照美國版權法第107條確定的四要素方法——“使用的目的、作品性質、引用的數(shù)量和質量、對作品潛在市場影響”。該路徑既克服了第一種路徑適用的局限性,也適當給予了司法適用者足夠的合理的自由裁量空間,較之以上第一種和第二種適用路徑更為科學。但仍然需要修正,例如,“除非使用人充分證明其使用行為構成合理使用”這一表述盡管與在著作權法第二十二條設置兜底條款具有異曲同工之效,但在司法適用中不好實際操作,因為“充分證明”是一種事實性陳述,由于沒有相關的立法依據(jù),最終導致無法充分證明。因此,從長遠來看,應考慮第一種路徑的應對策略,即在立法中引進兜底條款并配備相關的指導性案例制度。從近期看,對“轉換性使用”進行適當約束是有必要的,為此可以暫時依據(jù)《著作權法》第二十二條第一款二、三項作為“轉換性使用”的法律依據(jù)。如果《著作權法》第二十二條第一款二、三項作為法律依據(jù)無法充分地對“轉換性使用”作出充分解釋,應慎重依據(jù)《著作權法》第一條基本原則條款對“轉換性使用”進行合理性解釋。在判斷方法上,《著作權法實施條例》第二十一條確立的“三步走方法”顆粒較粗,美國版權法107條確立的四要素方法雖尚存爭議,在當下仍不失為一個好的選擇。