趙 銳，羅旭艷

(太原科技大學 法學院，山西 太原 030024)

在網絡的發(fā)展普及和媒體去中心化的時代背景下，自媒體[1]行業(yè)開始出現(xiàn)并蓬勃發(fā)展。對于自媒體而言，流量和粉絲意味著商業(yè)利益，所以如何吸引流量、維持粉絲關注對其至關重要。但由于熱門話題有限、自媒體運營者創(chuàng)作能力良莠不齊，因此，如何保證更新速度和吸引流量就成為一大考驗。在此背景下，洗稿行為應運而生，洗稿現(xiàn)象存在于自媒體各種形式的內容中，包括新聞評論、網絡文學作品和博主推文等，國內外的各種自媒體平臺都可見其身影。由于自媒體是一種新的社會現(xiàn)象，衍生了新的商業(yè)模式，且因為法律具有滯后性這一固有局限，所以世界各國尚未出現(xiàn)成熟的、可供借鑒的規(guī)制方法。洗稿行為充斥著自媒體平臺，不僅威脅到自媒體行業(yè)的發(fā)展，也不利于網絡環(huán)境的穩(wěn)定有序，因此，必須對洗稿行為進行詳細分析，準確判斷其是否構成著作權侵權，并盡可能在現(xiàn)行法律體系內尋找合適的規(guī)制途徑，以有效保障自媒體行業(yè)和網絡環(huán)境的有序發(fā)展。

1 洗稿行為的表現(xiàn)形式與特征

1.1 洗稿行為的常見表現(xiàn)形式

縱觀目前市場中的洗稿方式，既有傳統(tǒng)的人工洗稿，也有借助于智能軟件進行的洗稿。分析發(fā)現(xiàn)洗稿行為的常見表現(xiàn)形式主要有以下四種：

第一，同義詞、近義詞替換，即將網絡中關注度高的作品詞句予以替換，從而生成一篇看起來“新”的文章。如周沖在洗稿網絡文學作品《你只看到張愛玲的悲慘，卻不曾看懂她的高級》時，就是采取此種手段，例如原文寫到“張愛玲高興壞了，跑去與母親分享”周沖則改為“她激動萬分，回家去與母分享”[2]。通篇進行如此替換，生成一篇“新”文章。

第二，調整語句，即通過調換詞語順序、變化句式，或者調整段落順序等方式生成“新”文章。以這種方式洗稿的例子也并不罕見，例如“丈夫是個購物狂。后來才發(fā)現(xiàn)，丈夫對買東西這件事，有著極致的熱愛，他也不買貴的東西，他認為奢侈品都是騙騙我們這種沒大腦的女人的。丈夫購買的任何東西，都是為了這個家。因為這點，我不能對他大打出手，也不能罵得他狗血淋頭。”這段話就被另一網絡作者洗稿成“我的丈夫是購物狂。然而他熱衷購買的又絕不是什么高檔貨，每件東西的單價不會超過200塊。他買的大部分東西都是為了這個家，你的良心讓你不能因此請他吃兩個耳光”[3]。如此這般刪減調換，改頭換面，也能快速生成一篇“新”文章。

第三，套用原文的主題、結構、觀點、情節(jié)，即將原文的主要內容留下重新填充事例，或者將原文內容重新排列組合，生成“新”文章。例如周沖在洗稿六神磊磊(1)六神磊磊，本名王曉磊，畢業(yè)于北京廣播學院，曾任新華社重慶分社資深時政記者。2014年開設微信公眾號，以獨特視角和幽默風格，解讀金庸小說中的有趣細節(jié)，借武俠人物評說時事熱點、社會現(xiàn)象，創(chuàng)立自媒體江湖“一人一派”，成為有影響力的原創(chuàng)自媒體。于2018年1月25日發(fā)文《今兒就從頭徹底扒一下周沖，看是什么成色 》，文中舉出多個周沖洗稿的實例。的文章《一百年，你的風陵渡，我的鐵羅漢》時就是以此方式，兩個作品雖詞句少有相同之處，但從標題到正文、從形式到內容都極為相似，以至于讀者難以清楚區(qū)分。此種洗稿方式較前兩種方式更為高級，也更為難以認定是否構成著作權侵權，而實踐中卻以此種洗稿方式最為常見。

第四，借用觀點，即將他人作品的觀點重新表述，偶爾加入自己的見解，進行一定程度的創(chuàng)作。這種方式可以理解為一種創(chuàng)作形式，其作品具有獨創(chuàng)性，且古往今來這種創(chuàng)作形式也并不少見，因此，這種形式通常是不會構成著作權侵權的。[4]

1.2 洗稿行為的特征

上述幾種洗稿方式外在表現(xiàn)雖有不同，但其本質特征都較為明顯：

第一，洗稿速度快、難度低。洗稿多是在原文基礎上進行修改或將多篇文章嫁接糅合生成一篇“新”文章。所以與原創(chuàng)行為相比，工作量小、修改速度快、難度低，節(jié)省時間和精力[5]；

第二，洗稿可以更好地迎合市場、吸引流量。信息的流向是自上而下的，因此，洗稿者將目光鎖定在信息上游，將其中質量高、流量多的作品進行洗稿，待信息流向大眾，其洗稿所生成的作品恰逢其時，自然能吸引更多流量、粉絲以及產生更多的經濟利益；

第三，降低創(chuàng)作成本和風險。自媒體中創(chuàng)作行為是一種市場行為而非學術研究行為，因此，成本低、風險小、收益大是最理想的狀態(tài)，而洗稿行為恰好符合這些要求，其洗稿的對象往往是經歷過市場檢驗，其品質經得起考驗的，如此洗稿者就將自己的創(chuàng)作成本和風險降到最低。

2 洗稿行為的著作權侵權認定

在分析清楚洗稿方式與特征的基礎上，需進一步分析其行為是否構成著作權侵權。在實踐中，接觸和實質性相似是認定著作權侵權的主要標準。[6]因此，對于洗稿行為也應從這兩方面進行認定。

2.1 接觸的認定

著作權法中的接觸是指存在證據(jù)證明行為人已經實際接觸了該享有著作權的作品或者該作品已經發(fā)表，任何公民均可接觸則推定為行為實際接觸。自媒體之所以發(fā)展迅速就是因為其受眾非常廣泛且傳播速度快，發(fā)布在自媒體上的作品可以認為任何人都有接觸的可能性，所以只要能確定原作品發(fā)布較早就可以認定洗稿者能夠接觸原作品，這一點并不難認定。

2.2 實質性相似的認定

實踐中實質性相似的認定一般通過“抽象測試法”和“整體概念和感受檢驗法”來進行認定。[7]

2.2.1 運用“抽象測試法”認定

“抽象測試法”誕生于 Hand 法官審理Nichols V. Universal Pictures Corporation 一案時所作判決，是指將處于較高層次的抽象而普適性的思想、公理等劃歸為版權法不予保護的“思想”范疇，而將特定的情節(jié)、人物關系及橋段設計等劃歸為版權法保護“表達”范疇。

實踐中該方法多用于影視作品的侵權認定，其具體操作是將作品內容劃分為不同層次，由思想至表達，從抽象到具體，逐層剝離開來，當兩部影視劇的內容在臨界點以下達到實質性相似時就會構成著作權侵權。以此類推，網絡作品也可自上而下層次性地剝離為思想觀點、題材立意、整體結構、各部分結構與材料、具體的言詞語句等幾個層次。[8]對于網絡作品而言，需要重點論證的是其臨界點應置于何處。

在上述劃分中，思想題材是最抽象的，由于主題思想、觀點立意過于抽象和空泛，而且根據(jù)相關規(guī)定，就同一題材進行創(chuàng)作不構成侵權。(2)根據(jù)《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之規(guī)定“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權?！币虼耍R界點置于此處并不合理;第二層是文章的整體結構，自媒體所刊發(fā)作品多為微型小說和散文，都屬文學創(chuàng)作，其欣賞方式和審美感知與學術論文等其他文體不盡相同，其結構的安排往往能輔助故事的敘述，在文學創(chuàng)作中對于相同的題目若采用不同的結構，所創(chuàng)作作品往往會產生不同的效果。[9]“結構往往是作品獨特性、獨創(chuàng)性的影響因子、甚至是決定性要素?！盵10]因此，筆者認為，在文學創(chuàng)作中作品結構應屬表達范疇，作品的結構應該被著作權法保護。所以筆者認為網絡作品的臨界點應置于觀點與結構之間，若兩作品之間結構及之下內容構成實質性相似則會構成著作權侵權;第三層是作品各部分的結構與材料，網絡作品多為微型小說或散文，都屬文學創(chuàng)作，其中人物、情節(jié)、環(huán)境及其之間的排列組合都是為完成創(chuàng)作所特意設計的[11];材料事例的引用和切入角度也都為最終的審美感知服務，因此，作品各部分的結構和材料當屬表達，處于臨界點之下;第四層是文章的言詞語句，此乃作者表達觀點、體現(xiàn)情感最直接的工具，是作品最基礎的元素，亦屬表達，置于臨界點之下。因此，通過分析可知網絡作品的臨界點應置于第一層題材觀點與第二層作品結構之間。

將上述分析與上文所述洗稿方式相結合判斷，其中第一種方式同義詞、近義詞替換與第二種方式調換語句，這兩類洗稿者往往并不區(qū)分獨創(chuàng)性與非獨創(chuàng)性，而是籠統(tǒng)修改生成“新”文章，這無疑會在臨界點之下構成實質性相似，因此，這兩種方式的洗稿構成著作權侵權通常并無爭議。第四種方式是將他人觀點重新表述，這種方式能將相似之處控制在臨界點之上，所借鑒的內容并不屬于著作權法所保護的表達，因此，這種洗稿方式不構成著作權侵權也是明確的。[12]

第三種洗稿方式生成的作品在實踐中認定題侵權最為困難，也最具爭議，但市場中卻以此種方式的洗稿最為常見，洗稿者也正是利用這一爭議點，將此作為法外空間。所以準確認定此種類型的洗稿尤為重要，這也正是本文論述的重點所在。此種洗稿方式生成的文章可以進一步分為兩類,其一是套用原文的主題觀點，而另尋內容進行填充，這種方式也能將相似之處控制在臨界點之上，不會構成著作權侵權;其二是將原文的題材觀點和整體結構照單全收，更有甚者將所引用的事例材料也照搬，這種洗稿作品則需要仔細分析認定。正如上文所述，作品抽象思想與具體表達的臨界點在作品觀點與作品結構之間，因此，筆者認為：此種洗稿的方式會在臨界點之下構成實質性相似，構成著作權侵權。如前文所述，六神磊磊的《一百年，你的風陵渡，我的鐵羅漢》和周沖的《郭襄與張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》雖然詞句表達上相同之處較少，但兩作品的整體結構、行文脈絡、故事情節(jié)、人物特征等都極為相似，所以筆者認為這完全屬于在臨界點之下構成實質性相似，其行為構成著作權侵權。

2.2.2 運用“整體概念和感受檢驗法”補充認定

“整體概念和感受檢驗法”最先是由美國的第九巡回法院Hamley法官在審理1970年的Roth Greeting Card案中提出的，具體是指根據(jù)一個普通理性人的感受，從整體上看United公司的賀卡與Roth公司的賀卡有同一性。此后在美國法院在審理Boisson案是表述：“一般情況下，如果‘不是要求普通觀察者仔細區(qū)別兩部作品之間的差異，那么他就會很容易忽略該差異的話，并且對兩部作品做出一樣的美學感受’，此時兩部作品就具有實質性相似?！?/p>

此檢驗法是指受眾在不被要求辨認兩作品之間差異時，受眾會忽略其兩者之間的差異并產生相同的美學感受，其判斷標準類似于商標法中的易于混淆。[11]在瓊瑤訴于正案中，瓊瑤提供的相關的網絡調查結果說明觀眾對于《梅花烙》和《宮鎖連城》兩部作品在觀賞上有較為相似的感受，而法院在判決時也參考了這一因素。(3)詳見 《北京市高級人民法院判決書》(2015)高民(知)終字第1039號。由此可見“整體概念和感受法”在認定文學作品的實質性相似中是具有可操作性的。運用此法觀察對比六神磊磊的《一百年，你的風陵渡，我的鐵羅漢》和周沖的《郭襄與張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》，不難發(fā)現(xiàn)這兩個作品從題目到內容、從寫作形式到內在含義、從寫作風格到情節(jié)人物都很相似，以致不少讀者以為兩者是同一作品。由此也可認定周沖的洗稿行為構成著作權侵權。

綜上所述，在認定洗稿行為是否構成著作權侵權時，綜合運用“抽象測試法”和“整體概念和感受檢驗法”，可以很明確地區(qū)分原作品與洗稿方式生成的“新”作品，若少數(shù)作品能把握抽象與具體的臨界點、具有區(qū)別于原作品的獨創(chuàng)性，則應認為是再創(chuàng)作，應肯定其創(chuàng)作價值，由其享有新作品的著作權;但若能通過上述方法認定是對原作品改頭換面，實際在臨界點之下構成實質性相似，則認定符合著作權侵權的構成要件，則應承擔著作權侵權的法律責任。

3 規(guī)制洗稿行為的路徑

3.1 清楚界定表達范疇

從此前熱議的瓊瑤訴于正一案來看，該案判決中指出“被訴侵權作品與權利人的作品構成實質性相似，應當是表達構成實質性相似”而“文學作品的表達，不僅表現(xiàn)為文字性的表達，也包括文字所表述的故事內容，即文學作品的情節(jié)選擇、結構安排、情節(jié)推進設計反應出作者獨特的選擇、判斷、取舍，才能成為著作權法保護的表達?！?4)同注③。該判決充分說明著作權法所保護的表達絕非膚淺的言語表達，而是為作品最終呈現(xiàn)結果所服務的綜合性的表達。因此，當務之急是將這種正確的解讀廣而告之，令大眾真正理解著作權法內涵，從而使洗稿者無所遁形。

3.2 厘清著作權侵權和不正當競爭的關系

從本質上來講著作權侵權行為是屬于不正當競爭的，但兩者的區(qū)別也不容忽視。當前，自媒體所衍生的商業(yè)模式是通過吸引流量和粉絲盈利，而好的作品是吸引流量的關鍵。但洗稿者卻只需付出少量的時間和精力就可將他人的作品據(jù)為己有，并以此牟利，這種行為無疑構成了不正當競爭，因此，利用反不正當競爭法來規(guī)制洗稿行為也無可厚非。然而筆者認為，法律存在的最大價值在于被遵守與運用，如果著作權侵權行為都通過反不正當競爭來調整，則著作權法的價值將會大打折扣。另外目前理論界也有防止反不正當競爭擴張的觀點提出，這一觀點就是針對司法人員將反不正當競爭作為萬精油的現(xiàn)象提出的，這也間接要求厘清兩者之間的關系。因此，筆者認為洗稿行為應先在著作權法的體系內尋求解決，況且只要正確解讀著作權法，清楚界定表達的范疇，運用著作權法來調整洗稿行為并不困難。

3.3 引入專業(yè)第三方機構認定著作權侵權

上文提及實踐中著作權侵權和反不正當競爭應當各司其職，而實現(xiàn)這一目標的前提是清楚認定洗稿行為是否構成著作權侵權，這一環(huán)節(jié)必須準確。筆者認為此環(huán)節(jié)可以通過引入專業(yè)第三方機構來完成認定，而法官則以其認定結果作為審理案件的事實依據(jù)即可。[13]由專業(yè)第三方機構完成是否構成著作權侵權的事實認定，由法官完成法律適用，既可保證審判結果的公正性和專業(yè)性，也能減輕法官審判的壓力，提高審判效率，符合國家司法改革的要求。

3.4 加強對自媒體平臺監(jiān)管，堅持適用避風港原則

當前，自媒體的發(fā)展勢不可擋，面對此現(xiàn)狀：首先，必須加強對自媒體平臺的監(jiān)管，完善自媒體平臺的注冊登記的審核，從源頭上控制自媒體泛濫[14];其次，引導自媒體運營者多在知識層面生產新的信息，而非在已存在的信息上做文章，如此才能真正發(fā)揮自媒體的作用，實現(xiàn)其存在和發(fā)展的價值;最后也是最為重要的，必須堅持避風港原則，即網絡服務平臺在接到原作者舉報后，若及時采取相應處理措施，就可以免于承擔法律責任。該原則本就是為平衡網絡服務商的利益和著作權的保護而產生，其在自媒體運營中也應廣泛適用，以維護該產業(yè)的長遠發(fā)展。

4 結 語

2018年7月，國家版權局、國家互聯(lián)網信息辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部四部門聯(lián)合開展的打擊網絡侵權盜版“劍網2018”專項行動，將網絡轉載版權專項整治作為行動的重點任務，由此可見相關部門對于網絡環(huán)境下的著作權侵權問題的關注度很高。且這種行為也應當?shù)玫接行У囊?guī)制，否則對網絡環(huán)境的穩(wěn)定和文化創(chuàng)作的發(fā)展都有極大危害，如若不給予真正的原創(chuàng)作者強有力的保護，等到劣幣驅逐良幣的現(xiàn)象泛濫成災時，那就不僅是對著作權法初衷的背離，更是整個社會文明的倒退。