黃阿明

(華東師范大學歷史學系，上海 200241)

晚清民國時期立嗣糾紛是民事訴訟案件中的大宗，最能體現(xiàn)中國傳統(tǒng)社會特征。絕大多數(shù)的立嗣糾紛都不是出于單純的承繼宗祧的考慮，而是附隨著甚至主要是出于爭奪財產(chǎn)利益的目的，江南地區(qū)亦不例外。(1)盧靜儀.民初立嗣問題的法律與裁判——以大理院民事判決為中心(1912—1927)[M].北京： 北京大學出版社，2004： 171-172；張佩國.近代江南鄉(xiāng)村的宗祧繼承與家產(chǎn)糾紛[M]//張國剛.中國社會歷史評論： 第四卷.北京： 商務印書館，2002；張佩國.近代江南鄉(xiāng)村的族產(chǎn)分配與家族倫理[J].江蘇社會科學,2002(2)： 139-146.然而，民國十一年(1922)蘇州吳縣地方法院受理的吳湖帆(翼燕)(2)吳湖帆本名翼燕，后更名萬，又名倩，字湖帆，20世紀30年代后以“吳湖帆”一名著聞于世。本文所涉時間內(nèi)，吳湖帆尚以初名行世，且本文身份確認案案主姓名是吳翼燕，除題目、摘要、引言外，正文概以其本名吳翼燕指稱。繼嗣身份確認案就與一般意義的出于財產(chǎn)爭奪的立嗣糾紛案有著很大的不同，它是以承嗣人身份的確認作為目的而立案。正因為如此，這一身份確認案具有了近代法制史和社會法制史研究的另一類意義。

吳湖帆是近代藝壇上一位具有傳奇色彩的藝術(shù)大師、上海畫壇的宗主，甚至有“百年來第一人”之譽。(3)鄭重.序[M]//王叔重,陳含素.吳湖帆年譜.上海： 東方出版中心,2017： 1-2.本生祖吳大根，以過繼于其叔祖、著名學者、晚清名臣吳大澂支系而成為吳大澂嗣孫，承繼宗祧。清民鼎革，時過境遷，隨著吳大根、吳大澂、吳翼燕本生父吳本善相繼過世，吳翼燕一度曾有翻異過繼之舉，以致吳大澂已嫁幼女費吳本靜一紙狀書將吳翼燕訴諸法院，通過法律手段以確認吳翼燕為吳大澂后嗣繼承人身份，從而引發(fā)了一起吳翼燕上訴與費吳本靜再上訴的連環(huán)訴訟案。

由于吳湖帆本人對此諱莫如深，因此長期以來世人鮮知此事，即使是吳湖帆的研究者亦不知吳湖帆生前曾有此一段公案。(4)筆者所見吳湖帆相關(guān)史料中，其本人并未談及這樁訴訟案，甚至其以吳大澂所撰《吳氏世系》為基礎撰寫的《本傳》中亦未述及此案，吳湖帆生前知交鄭逸梅、陳居來等未留下有關(guān)訴訟案的記載，現(xiàn)代吳湖帆的研究著作中亦未有論及此事者。吳湖帆研究的代表性著作有： 戴小京.吳湖帆傳略[M].上海： 書畫出版社,1988;顧音海,佘彥焱.吳湖帆的藝術(shù)世界[M].上海： 文匯出版社,2004;王叔重,陳含素.吳湖帆年譜[M].上海： 東方出版中心,2017.其中《吳湖帆年譜》是吳湖帆研究集大成之作，雖史事翔實，但亦未載吳湖帆繼嗣訴訟案一事。筆者新近于上海圖書館發(fā)現(xiàn)民國十三年(1924)費吳本靜編印《為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀》一冊，包括《江蘇吳縣地方審判廳民事判決》《江蘇高等審判廳民事判決》《費吳本靜為請求確定親父繼嗣上訴大理院理由狀》和《補充理由狀》四份訴訟文件。(5)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].上海圖書館藏,1924. 該書共16頁32面，有前封和后封，載體長 33 cm、 寬25 cm，雙邊欄，外粗線內(nèi)細線，雙魚口，豎格12行，行30字，每頁a面下魚口下有“蘇州觀西萃成祥印刷所承印”字樣，封面豎題紅字“為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀”，外有1 cm寬花邊欄框。上海圖書館題作“費吳本靜輯，1924年”。這一新史料的發(fā)現(xiàn)，一方面可以填補吳湖帆研究之史實闕漏，另一方面亦可藉此觀察晚清民國時期在法律近代化進程中時人關(guān)于中國傳統(tǒng)社會的宗祧繼承問題的認知、取舍和抉擇，進而深刻理解中國法律近代化進程的復雜歷史情狀。

一、 吳大澂無嗣與吳翼燕“兼祧”兩房

蘇州吳縣皋廡吳氏，以明代成化年間歙縣吳敏官蘇州教授，家焉于此，遂世居吳門，(6)汪鳴鑾.皋廡吳氏重修族譜序[M]//吳大根.皋廡吳氏家乘： 卷二. 刻本.上海圖書館藏,1881(光緒七年)： 1b.傳至吳大澂為皋廡吳氏第十六世。大澂父立綱生三子： 長大根，次大澂，次大衡。吳大澂(1835—1902)初名大淳，字止敬，又字清卿，號恒軒，晚號愙齋，同治七年(1868)進士，歷官陜甘學政、河南河北道、太仆寺卿、太常寺卿、左副都御史、廣東巡撫、湖南巡撫，乃晚清名臣和著名學者，《清史稿》有傳。(7)俞樾.春在堂全集[M].南京： 鳳凰出版社,2013： 601-603.

吳大澂有妻妾各一，妻陸氏，生一子四女；妾陳氏，生二女。光緒四年(1878)八月、九月，吳大澂九歲的獨子吳本孝和長女相繼殤亡。十月十四日，吳大澂在致前輩學者陳介祺的信里情緒極其低落地說道：“大澂于八月杪由津入都，德薄運蹇，連殤子女，心緒惡劣，郁郁無可語。自古名不副實，為造物所忌，惟有恐懼修省，自訟其過失而已?！?8)吳大澂.吳大澂書信四種[M].陸德富,張曉川,整理.南京： 鳳凰出版社,2016： 68.除獨子吳本孝、長女早殤外，其余五女皆長成，依次適嘉定廖世蔭、同郡潘睦先、南皮張仁颋、項城袁克定、吳江費樹蔚。(9)俞樾.春在堂全集[M].南京： 鳳凰出版社,2013： 603.大澂諸婿皆一時俊彥，廖世蔭是嘉定廖壽恒長子、潘睦先是蘇州大阜潘氏潘祖蔭之子、張仁颋是張之洞次子、袁克定是袁世凱次子、費樹蔚是河南學政吳江費延釐之子。吳大澂自獨子吳本孝殤后，再未誕子，因此膝下無子。牛莊一役敗后，光緒二十一年(1895)三月初一日光緒帝命吳大澂仍回湖南巡撫本任，大澂便道回籍掃墓，而后由滬乘“楚材號”輪船赴湘復任，其妻陸氏扶病偕行，四月初八日甫抵湘署陸氏即逝，大澂在胞弟大衡之子吳卓臣(吳本齋)襄助下處理喪事。(10)顧廷龍.吳愙齋年譜[M]//編輯委員會.顧廷龍全集： 著作卷.上海： 上海辭書出版社,2016： 336,337,340.在陸氏夫人過世后，吳大澂“憫陸氏無子成服，欲為其子本孝立后”，(11)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 4b.于是決心于族中過繼一男為嗣，承繼宗祧，接續(xù)香火。過繼或收養(yǎng)是中國古代社會延續(xù)家族世系的重要手段和措施。沃特納指出后代的延續(xù)是使中國社會有序的基本原則之一，延續(xù)家族譜系是祖先祭祀的繼續(xù)，延續(xù)祖先祭祀是中國家庭禮儀關(guān)注的核心之一，缺少血親繼承人時如何恰當?shù)匮永m(xù)祖先祭祀是禮、法共同關(guān)心的問題。(12)安·沃特納.煙火接續(xù)： 明清的收養(yǎng)與親族關(guān)系[M].曹南來,譯.杭州： 浙江人民出版社,1999： 3,11,43.立嗣繼承始于西周，以保證貴族身份繼承問題?！秲x禮·喪服》傳曰：“大宗者，尊之統(tǒng)也；大宗者，收族者也，不可以絕。故族人以支子后大宗也，嫡子不得后大宗?！?13)鄭玄注,賈公彥疏.儀禮注疏[M].北京： 北京大學出版社,1999： 578.秦漢以降立嗣制度社會化，民間出現(xiàn)以立嗣繼承方式解決宗祧問題。(14)呂寬慶.清代立嗣繼承制度研究[M].鄭州： 河南人民出版社,2008： 1,16.

光緒二十一年四月十五日，吳大澂從長沙致書其兄吳大根談及立嗣之事：“弟年過六十，精力漸衰，生育一道實難冀望，不能不為立后之計。約有三端，兄為酌定，鄙意毫無成見也?！贝鬂岢隽⑺玫娜N方案： 一立兄吳大根嫡孫吳翼燕為嗣，二立三弟吳大衡之子吳卓臣為嗣，三于近房侄輩中擇一人為嗣。(15)王叔重,陳含素.吳湖帆年譜[M].上海： 東方出版中心,2017： 5.此三個方案，實際上包括立嗣孫和立嗣子兩種情況。吳大澂立嗣承繼的想法并非憑空而生，而是有著廣泛的家族基礎。以吳氏第十五、十六世為例，吳大澂從叔吳立鎏無子，立大澂從兄大椿為嗣子兼祧；吳立申無子，立其兄立金子大原為嗣兼祧；吳立程無子，立吳大漣為嗣子；吳立丞立吳大梓為嗣子，吳立瀚立吳大彥為嗣子，吳立達立吳大啟為嗣子；吳立勛立吳大杓為嗣子，大杓殤，復立吳大康為嗣子；吳立鏞立吳大鈵為嗣子，吳立銘立其弟立銑子吳大溥為兼祧子，(16)吳大根.皋廡吳氏家乘： 卷六[M]. 刻本.上海圖書館藏,1881(光緒七年)： 1a-8b.甚者吳大澂胞弟吳大衡便早早過繼給叔父守約公吳濱為嗣子。(17)吳大根.皋廡吳氏家乘： 卷九[M]. 刻本.上海圖書館藏,1881(光緒七年)： 27b.可見皋廡吳氏一族內(nèi)部普遍存在著立嗣承繼情形，包括兼祧承繼。

大澂長兄吳大根(1833—1899)先娶江氏，續(xù)娶顧氏，一子吳本善為顧氏所出。(18)汪鳴鑾.清故封光祿大夫候選郎中吳君墓志銘[M]//吳大澂,印曉峰.愙齋詩存.上海： 華東師范大學出版社,2009： 184-185.吳大根收到吳大澂書信后，堅持以己孫吳翼燕過繼給吳大澂為嗣孫的方案。對于長兄的決定，吳大澂隱有不安。光緒二十一年(1895)四月二十日、二十九日大澂兩致張之洞電報，談及立嗣一事。四月二十日電云：“內(nèi)人溘逝，百端交集，仰荷垂念，感謝之至。家兄、舍弟皆只一子，只可兼祧。鄙意欲于近房侄輩中擇一人為嗣，而家兄必欲以其長孫翼燕為亡兒本孝之后。亡兒幼殤，似于禮未順。但兄意不可拂，頗躊躇也。承詢縷聞。”(19)吳大澂.吳清卿中丞電稿附信稿： 光緒二十一年四月二十日[M].上海圖書館藏.二十九日電又云：“家兄堅欲以長孫翼燕為亡兒后，并言大舍侄日后得第二子，即以翼燕專承弟房，其意可感。”(20)吳大澂.吳清卿中丞電稿附信稿： 光緒二十一年四月二十九日[M].上海圖書館藏.據(jù)此可知，吳大澂本意欲從吳氏族內(nèi)近房侄輩中擇一人為嗣，即為過繼一侄為嗣子。吳大澂之所以有此考慮，主要是基于其兄大根和其弟大衡“皆只一子”，而且此時吳大根僅有嫡孫吳翼燕一人。若以吳翼燕為嗣，即是立嗣孫；若以吳大衡之子卓臣為嗣，即是立嗣子。若以吳翼燕為嗣孫或以吳卓臣為嗣子，根據(jù)禮與法，只能循例兼祧。通常兼祧往往是不得已的一種立嗣繼承選擇，必須符合一定的條件，因此吳大澂的初衷并不打算行用這一立嗣方案。

兼祧是一特殊立嗣繼承形式，指一個嗣子同時承嗣至少兩房的宗祧。清代以前歷朝法律皆無兼祧條文，國家在法制層面不準許兼祧承嗣。《大清律》亦無兼祧律文，直至乾隆四十年才以補充條例形式允許民間兼祧立嗣。兼祧從而進入國家法律許可范疇。(21)呂寬慶.清代立嗣繼承制度研究[M].鄭州： 河南人民出版社,2008： 93.但是清代國家在法律上對兼祧繼嗣做出嚴格限制，規(guī)定“如可繼之人亦系獨子，而情屬同父周親，兩相情愿者，取具合族甘結(jié)，亦準其承繼兩房宗祧”。(22)沈之琦.大清律輯注[M].懷效鋒,李俊,點校.北京： 法律出版社,2000： 199.可知兼祧立嗣的嚴格條件必須是兼祧人必系獨子，還必須符合“同父周親”(即兼祧之父與本生父皆出于同祖)的血緣關(guān)系，即大功服屬血親關(guān)系，而且要在“兩相情愿”的情況下，獲本宗全體族人書面同意，兼祧才能生效。兼祧自清代中葉成為國家法律允許的立嗣繼承方式以后，在全國范圍內(nèi)得到較為普遍的遵行和民間立嗣的實踐，地方官府承認和保護以兼祧的方式解決宗祧繼承問題，對一些反對兼祧繼承方式的人或者家族宗族往往進行開導，甚至運用行政權(quán)威彈壓。(23)呂寬慶.清代立嗣繼承制度研究[M].鄭州： 河南人民出版社,2008： 96.吳大根堅持以己孫吳翼燕為吳大澂殤子吳本孝之后，只能行兼祧之法。但是，吳大澂之子吳本孝九歲而殤，未曾有過婚姻事實。所以，這一方案無論是在禮制上還是在法律上，翼燕都不符合兼祧繼嗣的絕對條件，一旦過繼卻又有兼祧之實。這一非嚴格意義的兼祧承繼方式稱作間代兼祧(或曰隔代兼祧)，由于國家法律并未頒布律令明確禁止，所以明清以來在家族社會和社會習俗中卻是存在的。因此，吳大澂才覺得以吳翼燕兼祧兩房“似于禮未順”。

然而，吳大根堅持以嫡孫吳翼燕為大澂亡子吳本孝之后，并言吳本善日后得第二子“即以翼燕專承弟(吳大澂)房”。以此之故，吳大澂不忍拂逆兄意，遂接受吳翼燕為嗣孫承繼的立嗣方案。明清以來立嗣承繼有規(guī)范的契約格式，(24)楊立新，點校.大清民律草案·民國民律草案[M].長春： 吉林人民出版社,2002： 445-447.光緒二十一年四月二十九日，(25)王叔重,陳含素.吳湖帆年譜[M].上海： 東方出版中心,2017： 5.按，顧廷龍《吳愙齋年譜》誤將此事系于光緒二十一年四月初九日，參見氏著第338頁。吳大澂與其兄吳大根商議定后，“繕立合同，議墨各執(zhí)一紙為憑”，吳翼燕“循例兼祧”。(26)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州觀西萃成祥印刷所承印,1924： 1b.因此，年僅兩歲的吳翼燕便成為長房吳大根與次房吳大澂兩房的兼祧孫。(27)汪鳴鑾.清故封光祿大夫候選郎中吳君墓志銘[M]//吳大澂,印曉峰.愙齋詩存.上海： 華東師范大學出版社,2009： 185.吳翼燕(吳湖帆)是吳大澂(愙齋)文孫這一身份，是以后吳翼燕成長揚名的社會資本和潛在助力。(28)王叔重,陳含素.吳湖帆年譜[M].上海： 東方出版中心,2017： 18.

二、 吳翼燕翻異與費吳本靜起訴

吳翼燕兼祧吳本孝后，遵例循禮為吳大澂正室陸氏持喪。光緒二十八年吳大澂去世，吳翼燕亦以吳大澂承重孫身份持喪。民國五年吳大澂妾陳氏病故，吳翼燕以功服嫡孫名義訃告親友，為之服喪。(29)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 1b.按吳大澂卒于光緒二十八年正月初七日，費吳本靜《為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀》中，費吳本靜提呈吳縣地方法庭的訴訟文件中，將吳大澂去世時間誤作“光緒二十六年”，參頁1b第4行?？梢?，吳翼燕一切遵循傳統(tǒng)社會的禮制，以承重孫身份相繼為吳大澂及妻、妾三人持喪服孝，沒有出現(xiàn)任何異常情形。需要指出的是，光緒二十六年翼燕本生父吳本善又生一子吳翼鴻，即吳翼燕親胞弟，這就意味著吳翼燕原先為吳本善獨子的條件隨之發(fā)生變化——吳翼燕獨子事實消滅。按照禮法慣例，吳翼燕兼祧行承繼行為即當終止，自動完全過繼到吳大澂一房支下，與吳大根一房脫離關(guān)系。按照常理，吳大澂一房應當與吳大根一房進行繼嗣文書變更，重新議定繼嗣契約。然而在吳翼燕獨子事實消滅的條件下，吳大澂卻并未對原先所訂吳翼燕兼祧承嗣合同進行變更。這主要是由兩個原因所致： 一是吳大澂長兄、吳翼燕嫡祖吳大根已于光緒二十五年(1899)先世，(30)汪鳴鑾.清故封光祿大夫候選郎中吳君墓志銘[M]//吳大澂,印曉峰.愙齋詩存.上海： 華東師范大學出版,2009： 185.二是因為吳大澂本人身患嚴重的中風，無法言語行動，因此吳大澂無法對此前的吳翼燕兼祧立嗣合同進行變更。本善次子吳翼鴻一歲余即夭折，給吳翼燕的這一兼祧行為增添了復雜性，迨至光緒三十年吳本善第三子吳翼同出生時，吳大澂業(yè)已過世，吳翼燕兼祧承繼合同就更無法進行變更了。孰料這卻為后來吳翼燕翻異變卦行為埋下了伏筆。

清亡民興，人事嬗變，當年幾位議定立嗣承繼的當事人相繼亡故，尤其是在吳翼燕本生父吳本善去世后，吳大澂立吳翼燕為嗣承繼本房之事一夕瞬變。民國十年(1921)吳翼燕28歲，本生父吳本善病逝。(31)王叔重,陳含素.吳湖帆年譜[M].上海： 東方出版中心,2017： 29.吳翼燕與其庶弟吳翼同在訃告中同稱孤子，這一稱謂招致吳大澂已嫁諸女強烈不滿。無父曰孤，《禮記·曲禮》云“其在兇服，曰適子孤”，(32)王文錦.禮記譯解[M].北京： 中華書局,2001： 48.所謂孤子即嫡子。換言之，在吳本善去世后，吳翼燕與吳翼同皆稱嫡子，翼燕仍以吳本善嫡子身份自居，這意味著吳翼燕否定自己完全過繼于吳大澂為后嗣的事實，因而導致吳大澂已嫁諸女強烈不滿。在大澂之女費吳本靜等的質(zhì)問下，迫于情勢和輿論，吳翼燕于訃告“孤子”下自己名后加“兼祧老二房”五字，謝帖上加“遵例兼祧老二房”各字。這不僅沒有消除嫌疑，反而坐實了吳翼燕的變卦翻異，后來的事實也證實吳翼燕的行為確是變卦翻異。因此，民國十一年十月十八日，(33)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 5a.吳大澂第六女費吳本靜以“吳翼燕翻變承繼各情”為由，一紙訴狀將吳翼燕告上吳縣地方法院，請求法院確認“吳翼燕已完全出繼給吳本孝為子、吳清卿為孫”。(34)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 1b.

清末民初是中國民法發(fā)展的重大歷史轉(zhuǎn)折時期。民初“大理院時代”的法律與清代并無根本差異，(35)盧靜儀.民初立嗣問題的法律與裁判——以大理院民事判決為中心(1912—1927)[M].北京： 北京大學出版社,2004： 171.行用的民法典一直是1910年頒布經(jīng)過修訂的清代舊法典中的民法部分，僅僅是改動了名稱而已。(36)黃宗智.法典、習俗與司法實踐： 清代與民國的比較[M].上海書店出版社,2003： 15-18.民事法律，系由《大清現(xiàn)行刑律》中的“民法有效部分”、民事特別法、習慣以及包含判例、民法草案、外國立法例、學說見解等組成的法理。(37)黃源盛.中國法史導論[M].桂林： 廣西師范大學出版社,2014： 409.在案件審理中遇到疑難案件，各省各地隨時隨事請示最高審判機構(gòu)大理院，大理院以判例、解釋例形式做出最終裁決。

晚清民國法制改革，建立新式法院，晚清實行四級三審制，民國實行三級三審制。地方上，縣設地方審判廳，省設高等審判廳；中央設大理院和法部，大理院職在審判，法部職在司法。案件審理實行三級制，地方審理包括初級審判(又稱一審)、二審，由大理院進行審判為終審。(38)劉玉華.民國民事訴訟制度述論[M].北京： 中國政法大學出版社,2015： 39,24-25,43.1920年8月，北京政府司法部頒行《民事訴訟執(zhí)行規(guī)則》，規(guī)定地方法院由獨任推事或合議庭、法院書記官及承發(fā)吏人員組成，初級審判廳一般實行獨任推事審判制，高等審判廳實行由三名推事組成的合議庭審判制；同時施行審檢并行審判制，在各級審判廳設置檢察廳或檢察官，參與監(jiān)督審判。(39)石志泉.民事訴訟條例釋義[M].北京： 中國方正出版社,2006： 7-8.

吳縣地方審判廳是當時建制、設備最為健全的地方級法院。在組織上，吳縣地方審判廳設民、刑庭各一處，民、刑簡易庭各一處，執(zhí)行處一個。在人員設置方面，民庭置庭長1人，推事1人，候補推事2人；刑庭置庭長1人，推事2人，候補推事1人；民事簡易庭推事1人；刑事簡易庭候補推事1人；執(zhí)行處候補推事1人；同時又有書記官長1人，書記官6人，候補書記官5人，內(nèi)分收發(fā)1人，籌備登記1人，記錄9人，文牘統(tǒng)計1人。(40)法權(quán)討論委員會.民國時期社會調(diào)查叢編(二編)： 法政卷(上)[M].福州： 福建教育出版社,2014： 58.這樁訴訟案原、被告雙方非常明確，原告為吳大澂已嫁女費吳本靜，被告是吳大澂嗣孫吳翼燕。1912年民國臨時政府已實行律師制度，但原告費吳本靜并未聘請律師，而是由其夫費樹蔚(1883—1935)作為代理人出庭訴訟。費樹蔚是晚清民初一位出入于政界、實業(yè)界的要人，是蘇州地方名副其實的社會名流，有著廣闊而強大的官方背景和社會關(guān)系網(wǎng)絡。(41)張一麐.費君仲深家傳[M]//費樹蔚.費韋齋集.費福燾等編輯自印影印本,1951： 1b.傅增湘.吳江費君墓志銘[M]//費樹蔚.費韋齋集.費福燾等編輯自印影印本,1951： 1b,2a-2b.不過費樹蔚并未以私害公干預司法，而是嚴格按照法定程序進行訴訟。

民國十一年十二月，吳縣地方審判廳委派民事一庭推事黎冕負責審理吳大澂后嗣確認訴訟案，檢察廳派檢察官孫原到庭監(jiān)審。吳縣法庭圍繞吳翼燕是否完全出繼給吳大澂之子吳本孝為子以及費吳本靜是否具有起訴權(quán)兩個核心問題展開辯論。(42)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 1b,2a.

首先，吳翼燕是否完全出繼給吳本孝為子。費吳本靜認為吳翼燕起初雖以吳本善之子兼承吳本孝之祧，其后已完全出繼給吳本孝為子。費吳本靜提供給吳縣地方民事法庭的證據(jù)，主要有三項： (1) 吳翼燕在吳大澂訃文中稱承重孫；(2) 吳翼燕在費吳本靜生母陳氏訃文中自稱功服嫡孫；(3) 俞樾所撰吳大澂墓志銘有“(吳大澂)子本孝早卒，嗣澹人君(吳大根)之孫(吳翼燕)以為孫”之語。吳翼燕提呈法庭的證據(jù)是吳大根與吳大澂所議定承繼合同，堅持“僅止兼祧，并未完全承繼”。(43)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 2a.費吳本靜所呈三項證據(jù)，(1)(2)兩項證據(jù)今已不可見，但第(3)項證據(jù)收于俞樾文集。吳大澂墓志銘，經(jīng)吳翼燕之手，由俞樾撰成，(44)俞樾.春在堂雜文[M]//俞樾.春在堂全集： 第四冊.南京： 鳳凰出版社,2013： 601.則碑銘所云吳翼燕身份及與大澂的祖孫關(guān)系自是經(jīng)吳翼燕本生父吳本善確認的。(45)按，光緒二十八年吳大澂去世時，吳翼燕虛齡僅九歲，不可能自作主張，因此這一祖孫關(guān)系的書寫，顯是經(jīng)吳翼燕本生父吳本善確認的。

吳縣法庭根據(jù)雙方所呈證據(jù)，首先從吳翼燕是否具備兼祧的條件和合法性著手調(diào)查，參照大理院民國六年上字1156號、七年上字957號院例，認為被告吳翼燕在光緒二十一年雖系獨子，然而事實上本生父吳本善與兼祧父吳本孝卻非同父周親，吳大澂與吳大根在所定合同議墨時，吳翼燕原本就不符合獨子兼祧的絕對條件，因此被告吳翼燕所持議定契約根本就是不合法證據(jù)。(46)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 2a-2b.法庭又指出： 在吳大澂與吳大根議定承繼合同成立后，吳大澂是否因為發(fā)現(xiàn)吳翼燕“兼祧承繼”不合承繼法規(guī)，業(yè)已將合同廢棄？在吳翼燕本生父吳本善又生下吳翼鴻后，吳大澂是否另有以直系尊屬為吳本孝立嗣之意，擇立吳翼燕為吳本孝之子；還是在吳翼燕獨子事實消滅后，考慮與被告本生父吳本善“更立新約”，將被告吳翼燕“兼祧”身份變更為完全出繼的身份？這幾種可能的情形現(xiàn)在因吳大澂與吳本善過世“無從明瞭”，因此根據(jù)合同議墨去確認吳翼燕是否完全承繼吳本孝為子的事實，“殊難斷定”。

因此，吳縣法庭轉(zhuǎn)而從被告吳翼燕所發(fā)吳大澂、陳氏訃告中吳翼燕的稱謂入手進行考察： 吳大澂與其妾陳氏病故前后閱時十余載，吳翼燕本生父吳本善尚健在人世，吳翼燕若非完全出繼吳本孝為子，被告吳翼燕如何會在訃文中稱吳大澂為先祖考、陳氏庶祖妣，自稱“承重孫”“功服嫡孫”，被告本生父吳本善未加以反對或禁止。這充分證明被告吳翼燕確已完全承繼給原告費吳本靜亡兄吳本孝為子，“并非兼祧”。吳縣法庭進一步確認，被告吳翼燕本生父吳本善第二子吳翼鴻雖然早殤(按翼鴻殤于吳大澂故后一月)，但又誕下第三子吳翼同，現(xiàn)已成年，吳翼燕獨子身份即已消滅，吳翼燕的承繼情況符合完全出繼的法律規(guī)定，吳翼燕本生父一房亦并非無子，吳翼燕不具有任何親子回宗的理由，則吳翼燕已完全出繼給吳本孝為嗣確屬實情。因此，吳縣法院認為被告吳翼燕行為確屬“有意翻異久經(jīng)確定承繼之事實”，“情節(jié)顯然”。(47)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 3a.

其次，若被告吳翼燕以自由意思變更承繼身份，原告費吳本靜是否可以提起確定立嗣成立之訴訟，即費吳本靜是否具備起訴權(quán)。告爭權(quán)是清末民初法律及司法改革后引入西方新式程序法則而形成的，(48)白凱.中國的婦女與財產(chǎn)： 960-1949[M].劉昶，譯.上海： 上海書店出版社,2003： 74-75.是民國“大理院時代”民事訴訟程序的一大特色?！盁o承繼權(quán)之人濫行告爭，審判衙門可毋庸審究其所攻擊之擇繼是否合法，即將告爭人之請求駁回”，(49)郭衛(wèi).大理院判決例全書·民法部分[M].北京： 中國政法大學出版社,2013： 442.法院可徑行駁回訴訟請求，無需進入事實層面或法律上的推論。如果費吳本靜不具備起訴資格，則整個訴訟將無從成立。關(guān)于被告吳翼燕對原告起訴資格的質(zhì)問，吳縣法庭根據(jù)大理院六年上字352號院例，明確認為原告費吳本靜既為被告嗣父之直系尊親屬之女，“委不得謂為無密切利害之關(guān)系”，并進一步指出宗祧承繼為中國歷來法律上及習慣上之重要事件，關(guān)乎社會秩序，原告費吳本靜對被告翻異久經(jīng)確定承繼的事實，使得原告親父之宗祧一傳之后而瀕于無人承繼的危險，因而出面訴請法院認定被告已經(jīng)承繼的身份，很難說其不具備告爭資格。(50)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 3b.也就是說，吳縣法庭認為吳大澂已嫁之女費吳本靜具備告爭權(quán)。

經(jīng)過法庭辯論，民國十一年十二月二十三日吳縣地方審判廳民事法庭經(jīng)審判廳作出一審判決： 原告費吳本靜請求，非無理由，應予認定被告吳翼燕已完全承繼給原告故父之子本孝為子，被告不得私自翻異。訴訟費由被告吳翼燕負擔。(51)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 3b,1a.但是，被告吳翼燕不服吳縣地方審判廳判決，向上級法院即江蘇省高等審判廳提起上訴。

三、 吳翼燕上訴江蘇省高等審判廳

根據(jù)民國十年(1921)《民事訴訟條例》，訴訟雙方若對前審判決不服，應于判決書送達后20日內(nèi)提起上訴。(52)石志泉.民事訴訟條例釋義[M].北京： 中國方正出版社,2006： 360,394.因此，吳翼燕于民國十二年正月向江蘇省高等審判廳提起上訴。江蘇省高等審判廳民事一庭受理了此案，由推事唐維翰、推事周浩、推事林福貽組成合議庭，唐維翰任審判長，同級檢察官鐘尚斌參與監(jiān)督審理。除了原告、被告易位外，上訴方增加了祖母顧氏、母親沈氏二人輔佐訴訟，被訴人費吳本靜仍由其夫費樹蔚代理訴訟。

蘇高廳民事一庭認為本案上訴論旨亦約分為二點： (一) 費吳本靜是否具有訴訟權(quán)；(二) 上訴人之兼祧事實早經(jīng)確定，無論兼祧是否違法，非依合法告爭，原審不應為過當之干涉。(53)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 5b.

在上訴書中，吳翼燕根據(jù)大理院六年上字352號判例，謂有親密關(guān)系之人專指被承繼人之妾女，攻擊費吳本靜為吳本孝之胞妹因而不具告爭權(quán)。蘇高廳民一庭依據(jù)大理院七年上字1263號判例、《民事訴訟條例》第689條，認為被上訴人費吳本靜既為吳大澂親女，“自不能謂非利害關(guān)系人”，(54)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 5b-6a.費吳本靜懷疑上訴人吳翼燕有意翻悔前從承祧事實、不忍其父之宗祧虛懸無人，這一訴訟請求并非對于上訴人吳翼燕之承繼權(quán)有所告爭，而是請求法院確認吳大澂立嗣成立，因此無論是在上訴請求上還是在訴訟手續(xù)上，“不能因其無承繼權(quán)，遽謂無權(quán)起訴”，因此吳縣地方審判廳判定費吳本靜具有起訴權(quán)，不存在違法之處。(55)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 6a-6b.

關(guān)于吳翼燕指控原審判機關(guān)吳縣地方審判廳在上訴人之兼祧關(guān)系上過當干涉，江蘇高等審判廳民一庭關(guān)于此點的辯論，頗為有趣。

蘇高廳民一庭參照大理院五年上字269號、三年上字744號、四年上字1233號各判例，認為：“立嗣行為之成立，須由承繼人與被承繼人雙方表示同意，方能發(fā)生效力。至人事訴訟，雖參用干涉主義，然不過使檢察官代表國家參與其訴訟及就訴訟資料之搜集，與訴訟之進行擴張審判衙門之職權(quán)行為而已。非謂所立之嗣系屬違法，即可超過當事人請求之范圍，而為過當之干涉。”蘇高廳民一庭認為被上訴人費吳本靜在一審訴訟中請求確認吳大澂立嗣成立時提出上訴人吳翼燕完全出繼的主張，“仍須視其所提出之證據(jù)是否充足，予以審究”。蘇高廳民一庭根據(jù)光緒二十一年八月吳大澂自撰陸氏墓志及吳翼燕所呈吳大澂與吳大根雙方訂立合同議墨，認為上訴人吳翼燕在獨子事實未消滅前為吳本善、吳本孝的兼祧關(guān)系亦屬“不爭之事實”。(56)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 7a.由此可見，蘇高廳民一庭認為即使吳大根與吳大澂議定吳翼燕兼祧兩房的行為，雖然不符合晚清法律也不符合民初法律規(guī)定的兼祧的絕對條件，但是司法部門還是充分尊重當事人的意見和社會習慣的做法，予以優(yōu)先承認的地位。

蘇高廳民一庭認為，本案爭執(zhí)焦點在于吳翼燕在獨子事實消滅后是否已轉(zhuǎn)為完全出繼。蘇高廳民一庭辯論的方向是著重對被上訴人費吳本靜所呈三項證據(jù)展開辯駁。

其一，蘇高廳民一庭認為，在服制上，前清嘉慶二十年舊例雖對小宗兼祧大宗與大宗兼祧小宗做出區(qū)別，然已為現(xiàn)行律所刪除，則兼祧子對于兼祧父母及完全出繼之嗣子對于嗣父母口頭上應否有分別之稱呼，訃文上應否設置區(qū)別，“法律上并無明文規(guī)定，習慣上亦無一定標準”。因此，上訴人吳翼燕在吳大澂訃文中稱其為祖考、自稱承重孫，在被上訴人費吳本靜生母陳氏訃文中稱其為庶祖妣、自稱功服嫡孫，“此種儀式上之虛文明稱兼祧祖考，固屬恰如身份，即通稱為祖考或庶祖妣，亦覺喪禮不妨從隆”，而且上訴人完全出繼或兼祧，對于吳大澂而言皆屬有后，兼祧或完全出繼所發(fā)生的祖孫身份關(guān)系并不因此而發(fā)生實際的變化。所以，上訴人吳翼燕在吳大澂訃文、陳氏訃文中的稱謂不過是儀式上恪守兼祧子職之義，究不能認為其實際上已有變更身份的事實。(57)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 7b-8a.

其二，俞樾所撰吳大澂墓志銘文能否作為上訴人吳翼燕完全出繼的證據(jù)？蘇高廳民一庭認為完全出繼固為吳大澂之孫，兼祧亦不得謂為非孫。蘇高廳民一庭又認為文人撰寫墓志銘文，“但求造語高古，而關(guān)于立繼當時之真相，容或語焉不詳，究難以此持為論據(jù)”。(58)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 8a.縱使可據(jù)俞樾撰吳大澂墓志銘認為，上訴人吳翼燕已完全出繼，那么俞樾是否根據(jù)了行狀，如果沒有，則吳大澂墓志銘所載以澹人君之孫為孫等語就是第三人意思，因而對承繼人與被承繼人雙方合約成立之原約不生變更影響。此外，蘇高廳民一庭援引吳大根墓志銘作為反證，認為費吳本靜主張吳本善于上訴人吳翼燕獨子事實消滅后即已將其改為完全出繼的說法“顯非有據(jù)”。因此，在蘇高廳民一庭看來，探求上訴人吳翼燕在其本生父吳本善訃文內(nèi)稱孤子，于哀啟內(nèi)將遵例兼祧本孝緣由詳述的做法，和在吳大澂、陳氏去世后在訃文內(nèi)自稱承重孫與功服嫡孫情形相同，皆屬于一子恪供兩房之職的意思表示，而被上訴人費吳本靜主張上訴人吳翼燕為完全出繼以及起訴上訴人翻異“均似不免誤會”。

其三，蘇高廳民一庭對上訴人吳翼燕的獨子事實消滅與完全出繼情況進行了辯論，認為自光緒二十六年五月吳翼燕本生父吳本善第二子吳翼鴻出生后迄光緒二十八年正月吳大澂去世前皆為上訴人吳翼燕獨子事實消滅的時期，但吳大澂生前既無意思表示，則吳翼燕本生父吳本善欲將其改為完全出繼，“亦非得其母之同意，不能發(fā)生效力”，現(xiàn)在吳本善之母顧氏和吳本善之妻沈氏皆主張“完全出繼非其所愿”，因此被上訴人費吳本靜僅據(jù)吳大澂、陳氏訃文認為上訴人在其獨子事實消滅后吳本善已將上訴人改為完全出繼，“純屬出自推測”，而原審吳縣地方審判廳卻據(jù)以認定上訴人業(yè)已完全出繼，“核與采證法則，委有未合”。(59)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 8b.蘇高廳民一庭認為，被上訴人費吳本靜據(jù)大理院十年統(tǒng)字1586號、六年上字1296號釋例認定上訴人在獨子事實消滅后應完全出繼之主張是對釋例的誤解。(60)大理院十年統(tǒng)字第1586號釋例云：“兼祧之獨子，其本生父后又生子者，獨子事實即已消滅，當以完全出繼論。希參照本院六年上字一二九六號釋例為根據(jù)。”又大理院六年上字第1296號釋例云：“承繼人于入繼時，雖系獨子，嗣后其本生父又生他子者，獨子之事實即已消滅。其承繼自應認為合法，他人即不能再以此藉口告爭。”蘇高廳民一庭認為，六年上字1296號釋例是“指其他有承繼權(quán)人對于完全出繼之獨子藉詞告爭”而言，十年統(tǒng)字1586號釋例是“指其他有承繼權(quán)人對于兼祧不合法之獨子藉詞告爭”而言，只有符合“有承繼權(quán)人”這一限定條件，對于被告人出繼后獨子事實消滅后才可認定為“完全出繼”；(61)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 9a.然而參照大理院六年上字1314號判決“非獨子，只許出繼，不得兼祧，其有誤用兼祧名義者，則為貫徹法律之趣旨符合當事人之真意起見，茍具備立繼之其他條件，自應仍認其承繼為有效”，以及六年上字408號判例，則大理院十年統(tǒng)字1586號釋例所謂完全出繼的“例”必須符合“原告必為有承繼權(quán)之人，并以告爭承繼為目的”這一條件方可適用，審判衙門始能據(jù)為完全出繼之裁判，并非謂毫無承繼權(quán)人合法告爭，因此吳縣地方審判廳超出起訴人訴訟請求范圍，過度干預，做出不正確的裁判。(62)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 9b-10a.

綜上辯論，江蘇省高等審判廳民事一庭同樣認為費吳本靜具有起訴權(quán)，但是對于費吳本靜所持相同的證據(jù)卻做出了與吳縣地方法院完全相反的判斷，因此江蘇省高等審判廳做出了與第一審截然相反的判決： 將原審吳縣地方審判廳所做判決廢棄，駁回本案被上訴人費吳本靜在第一審提出的訴訟請求，并由其承擔訟費。(63)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 10a,4b.

四、 費吳本靜再訴大理院

對于江蘇省高等民事法院做出的二審判決結(jié)果，費吳本靜同樣不服，因此在法定程序內(nèi)最后向最高審判機關(guān)大理院提起訴訟，請求終審裁決?！稙閰菒邶S公確定繼嗣前后書狀》收錄有費吳本靜向大理院所呈民國十二年五月廿二日、六月十六日二份訴狀。

第一份《上訴理由狀》，從三方面對江蘇省高等審判廳二審違背法令、禮制的判決逐一予以駁斥。

第一，蘇高廳判決謂，費吳本靜指親父親母訃聞內(nèi)翼燕稱承重孫、嫡孫為完全出繼，指吳本善訃聞內(nèi)翼燕稱孤子為翻異出繼，均屬誤會一節(jié)。(64)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 10b.

首先，《上訴理由狀》認為根據(jù)世俗習慣，嗣子嗣孫對于嗣祖父母、父母，兼祧子孫對于兼祧祖父母、父母以及出嗣嗣子對于本生父母的口頭稱謂確實無分別，但見于公式書面卻是“自有一定標準”，“盡人皆知”。因此，此案始末情形縱有誤會，似不在上訴人費吳本靜方面。其次，《上訴理由狀》指出，吳大澂生前之所以沒有變更意思表達，費吳本靜在第二審辯訴狀內(nèi)已詳陳，此是因為吳大澂于光緒二十五年嚴重中風，手口俱廢，無法表示任何意思，有關(guān)證明材料俱存于案卷之中?！渡显V理由狀》還指出光緒二十八年吳大澂去世時，吳翼燕本生父吳本善在第二子吳翼鴻已經(jīng)出生后，在吳本善主持吳大澂喪事時，“凜然于非獨子不得兼祧之義，乃于清卿公(即吳大澂)訃聞大書特書‘承重孫翼燕’，而稱清卿公為顯祖考，悉去兼祧字樣”，這說明翼燕本生父吳本善明確地表示了吳翼燕完全出繼的事實，“不能以其前此之疏忽而抹棄其后來正確之主張”。再次，《上訴理由狀》質(zhì)問蘇高廳二審，僅憑吳本善母顧氏、妻沈氏所稱供詞謂費吳本靜純屬推測與吳縣地方審判廳采證法違法，置般般俱在的訃文、墓志不顧而采信顧氏、沈氏事后翻異的證詞，這一采證法則是合法還是違法？既然吳翼燕本生祖母顧氏反對吳翼燕完全過繼，為何不在當日吳本善改定吳翼燕為完全承繼的稱謂時提出異議？(65)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 10b-11a.

此外，《上訴理由狀》還對吳翼燕堅持兼祧合同有效予以駁斥，明確指出兼祧合同發(fā)生效力的條件是吳翼燕為獨子的這一絕對條件。吳本善次子吳翼鴻既然出生，翼燕獨子事實隨之消滅，兼祧條件也就不復存在，兼祧合同即宣告失效。吳大澂、陳氏的訃文、吳大澂的墓志銘正是這一情形的證明。又根據(jù)現(xiàn)行法律，兼祧的另一絕對條件是“同父周親”，翼燕生父吳本善與嗣父吳本孝本就不是同父周親，在根本上已為法所不許。根據(jù)大理院七年上字957號判例，承繼法具有強制執(zhí)行性，不容社會習俗和族規(guī)相抵觸，則原本符合社會習俗和族規(guī)的吳翼燕的兼祧承繼，現(xiàn)在必須完全出繼，然而蘇高廳無視現(xiàn)行法律規(guī)定，在二審中做出偏袒上訴人吳翼燕一方的審判。(66)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 11a-11b.

第二，蘇高廳二審認為援引大理院十年統(tǒng)字1586號解釋例必須參照六年上字1296號判例，必須符合“原告必為有承繼權(quán)之人，并以告爭承繼為目的”這一條件方可適用。

《上訴理由狀》指蘇高廳二審中誤解上引大理院例文，認為大理院十年統(tǒng)字1586號解釋例、六年上字1296號判決本意是： 獨子自初兼祧并不違法，他人不得告爭，其本生父再生有他人、獨子事實消滅，而仍稱兼祧他人，才可以認為不合法而提起訴訟。就本案而論，吳翼燕初以獨子兼祧，獨子事實消滅業(yè)已變?yōu)橥耆隼^，而又任意翻異，這一情形“較其他非獨子而兼祧者尤為違法”。上訴人費吳本靜從未對吳翼燕獨子兼祧提出異議，只針對吳翼燕翻異完全承繼提出確認請求。因此，蘇高廳二審對大理院十年統(tǒng)字1586號解釋例、六年上字1296號判例的解釋“殊多穿鑿”，并且援引大理院六年上字1314號、六年上字408號判例比附“亦殊牽強”，并不能作為為翻變承繼者開脫罪名的法律依據(jù)，而否定翻異承繼事實。(67)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 11b-12a.

第三，吳縣地方審判廳一審是否過當干涉。(68)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 12a-12b.首先，《上訴理由狀》明確指出，依據(jù)大理院七年上字1263號判例，費吳本靜具有出面請求確定親父吳大澂后嗣的訴訟權(quán)利。其次，針對吳翼燕、翼燕本生祖母顧氏、本生母沈氏強稱翼燕兼祧關(guān)系既定、不能變更這一點，《上訴理由狀》認為拋開兼祧關(guān)系早已變更這一事實，吳翼燕二弟翼鴻盡管早殤，但庶弟翼同今已十九歲，因此吳翼燕出繼次房吳大澂，顧氏仍有孫、沈氏仍有子。如果認為吳翼燕為嫡子不可出繼，視吳翼同為庶子不可承祧，顯然違反大理院三年上字610號判例和大理院十年統(tǒng)字1586號解釋例。但是，蘇高廳二審對于吳翼燕庶弟吳翼同的存在始終不及一字，仍堅持吳翼燕自稱的兼祧承繼，“殊費思索”。因此，《上訴理由狀》綜合大理院六年上字1156號、七年上字597號判例，認為吳縣地方審判廳第一審判決吳翼燕為已完全出繼并非過當干涉，蘇高廳二審卻判決吳翼燕不屬于翻變承繼行為，仍可兼祧，實屬有違法令，令人難以甘服。以此之故，《上訴理由狀》還特別提請大理院注意：“時至今日，倫常殆將滅絕，猶恃有禮法以濟人道之窮，兼祧必須獨子，非獨子即完全入繼，法例所定二百余年，莫之敢悖?！碧K高廳第二審判決，“似以隳歷來兼祧之成規(guī)，開任意翻異之惡例”。(69)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 12b-13b.

鑒于《上訴理由狀》尚有未盡之處，上訴人費吳本靜又向大理院提交了一份《補充理由狀》，對蘇高廳二審中的違法情節(jié)進一步做了深入、明確的補充辯陳。

其一，辯駁蘇高廳二審法官不明服制。二審法官謂嘉慶二十年例，有小宗兼祧大宗與大宗兼祧小宗之不同，然已為現(xiàn)行律所刪除。《補充理由狀》認為蘇高廳二審對此先決問題“輕率紕繆”，無怪其通篇鑄錯到底?！堆a充理由狀》指出，大理院四年上字207號判例引用長房之子能否兼承次房，雖現(xiàn)行律無明文規(guī)定，按之舊例固所不禁，不過于服制稍示區(qū)別?？贾T禮制，服制稍示區(qū)別者，即長房獨子兼祧次房，所生父母丁憂三年，兼祧父母，持服期年也。有清禮部歷來奏定兼祧條例，大宗兼祧小宗，應以大宗為重，從無為兼祧小宗父母持三年喪之禮。四年上字207號判例征引舊例，仍以服制為標準，“與現(xiàn)行律相輔而行，無所謂纂入，亦無所謂刪除”。吳大澂歿于光緒二十八年，自應恪遵王制，從兄吳本善亦曾入黌門，自是深知此禮。吳翼燕若非完全承繼，則吳大澂為小宗。如此，吳翼燕為大宗長孫，依例只需持服期年，不必采用只有嫡孫為祖父母卒而服斬衰三年的承重禮。吳翼燕于吳大澂訃文中自稱承重孫，正是表示吳翼燕已由兼祧身份變?yōu)橥耆隼^的嗣孫身份，然而蘇高廳二審法官既全不知律意，又全不知禮意，混喪禮與名分為一談，謂為儀式上之虛文、喪禮不妨從隆，可謂錯誤殊甚。

其二，再辯訴訟中的干涉主義?！堆a充理由狀》認為，二審的大誤在于認服制上之區(qū)別為儀式上之虛文，認定吳翼燕并未完全出繼，因此判定吳縣地方審判廳過當干涉改為完全出繼。實際上，吳縣地方審判廳根據(jù)費吳本靜所呈各項證物認定吳翼燕確已完全承繼，不得翻異，因此吳縣地方審判廳只是根據(jù)證據(jù)做出合法判決，不存在過當干涉的問題，二審才是違法的。

其三，《補充理由狀》明確解釋吳大澂逝前無法進行變更先前議定兼祧合同的原因；同時指斥蘇高廳二審在證據(jù)采信上違法，蘇高廳認為費吳本靜所呈證據(jù)俞樾所撰吳大澂墓志銘不可信，而采納汪鳴鑾所撰吳大根墓志銘作為可信證據(jù)，這是自相矛盾的證據(jù)采信方式，在立場上偏徇吳翼燕一方。

其四，反駁蘇高廳二審中稱，吳翼燕于本生父吳本善故后訃文自稱孤子，本意為同一“恪供子職”的判斷。《補充理由狀》指出，按《服制圖》，男為人后者，本生父母皆降服。這一禮制不會因為國體變更而發(fā)生變化，“國體雖更，服制未改”，翼燕既已完全出繼，在訃文中稱孤子，不降服，“于禮制、法例一無所據(jù)”，費吳本靜之所以向法院提出承繼身份確定的請求，“為親等所系，即禮法所系也”，而并非對吳翼燕有所懷恨和其他目的，但是蘇高廳二審法官竟探求吳翼燕翻異之意，助其怙過，不明喪服圖和大理院判例本意，太欠公允。(70)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 13b-15b.

最后，《補充理由狀》重點辨析了吳翼燕堅持吳大根與吳大澂議定的兼祧合同的存續(xù)期的問題?！堆a充理由狀》認為，蘇高廳二審法官不據(jù)大理院五年上字990號判例“承繼事實既經(jīng)證明，不問有無繼書，要屬當然有效”的規(guī)定，而認可吳翼燕與其本生祖母、本生母庶子吳翼同不能立，必須立長房長孫的辯辭，違悖大理院十年統(tǒng)字1586號解釋例的規(guī)定。二審法官其實心知其故，一旦涉及吳翼同整個辯論便難以自圓其說，因此判決書自始至終絕不提及吳翼同。二審法官明知吳翼燕翻異違背法律規(guī)定，只能轉(zhuǎn)而指摘吳縣地方審判廳一審過當干涉，實際上是蘇高廳二審法官自身在破壞大理院歷年來關(guān)于兼祧必須獨子判例的有關(guān)規(guī)定，所引大理院五年上字897號、六年上字408號兩判例“全不適用”于本案；且又斷章取義援引六年上字1314號判例，“以遷就其曲說”，不明此判例就是鄭重聲明“非獨子只許出繼，不許兼祧”的真實意思。(71)費吳本靜.為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀[M].蘇州： 蘇州觀西萃成祥印刷所,1924： 15b-16a.

要之，費吳本靜所呈兩份理由狀針對蘇高廳在二審審理中的錯引現(xiàn)行法典律例、誤解律例、采證違法、不知禮制和立場偏袒逐一予以剖析、辯駁，有理有據(jù)有力，合情合禮合法。不過，值得注意的是，《為吳愙齋公確定繼嗣前后書狀》缺大理院的審判辯辭與判決，個中原因不得而知，編印人只是在封面上寫下一段說明文字：“吳氏親友多詢此案，經(jīng)過曲折，爰擇要刊布，以省函答，而資參考，世之治法律學者并可研究及之焉。”費樹蔚的文集亦無只言片語涉及此案。(72)費樹蔚.費韋齋集[M].費福燾等編輯自印影印本,1951.筆者查閱中國第二歷史檔案館、“臺灣中央研究院”近代史研究所檔案館所藏相關(guān)檔案，亦無結(jié)果。因此，本案的最終結(jié)局給后人留下了廣闊的想象空間，耐人尋味。

結(jié) 語

立嗣承繼是中國傳統(tǒng)社會普遍存在的一種繼承方式，立嗣糾紛是司法領(lǐng)域里民事案件的大宗。民國十一年吳翼燕繼嗣身份確認案不過是中國傳統(tǒng)社會這類案件在民國前期延續(xù)的一例而已。不同的是，絕大多數(shù)的立嗣糾紛包括江南地區(qū)的同類案件主要是以財產(chǎn)利益爭奪為目的，吳翼燕繼嗣身份確認案卻是以通過法律手段對繼承人身份的確認作為根本訴訟目的，而并非以爭奪財產(chǎn)為主要目的。

兼祧是明清以來中國傳統(tǒng)社會一種特殊的立嗣承繼方式，像吳翼燕這樣的間代兼祧又是兼祧繼嗣中的一種特殊類型。兼祧繼嗣存在一個從社會習慣到國家法律承認的演變過程。吳翼燕隔代兼祧兩房這一繼嗣形式，不論是從法律還是禮制層面來說，其成立的禮法、制度基礎都極其脆弱，非常容易越出兼祧繼嗣關(guān)系成立的禮、法絕對條件邊界而變?yōu)橥耆隼^的事實。然而，在中國傳統(tǒng)社會，對于隔代兼祧繼嗣這一形式，既沒有在社會習俗領(lǐng)域內(nèi)形成一套慣例性的“規(guī)范”，更沒有國家法律制度層面的明確規(guī)定，直到民國十四年國家民事法才正式承認間代兼祧這一特殊兼祧繼嗣形式的合法地位。(73)楊立新，點校.大清民律草案·民國民律草案[M].長春： 吉林人民出版社,2002： 377.因此如何精準把握兼祧繼嗣包括間代兼祧繼嗣的絕對條件轉(zhuǎn)化的邊界，就變成了一件十分困難的事情。從晚清到民國兩個時代，歷經(jīng)多個政權(quán)，中國傳統(tǒng)社會向近代轉(zhuǎn)型，雖然國體、政體與國家制度都發(fā)生了根本變革，但依然受到傳統(tǒng)社會運行的強大慣性制約，在推進中國法律近代化變革的同時，如何吸收與繼承中國傳統(tǒng)王朝時代的禮、法和社會習慣中的有效部分是其必須面對的錯綜復雜的現(xiàn)實問題。在這一變革背景下，吳翼燕繼嗣身份確認案這樁表面看似簡單的立嗣承繼民事案，其實隱含著極其復雜的制度與社會兩方面的內(nèi)容，加之涉案事實重要當事人先后離世缺席，致使這一繼嗣訴訟案最終演變成連環(huán)訴訟案。尤其引人注目的是，吳翼燕繼嗣身份確認案的受理、審理是按照近代法律體制運行的一套制度程序，但案件審理的依據(jù)卻是以繼承中國傳統(tǒng)法律中的民事內(nèi)容為主的法律文本，因此在各級法院審理此案的過程中展現(xiàn)出非常濃厚的中國傳統(tǒng)法律中的禮法甚至社會習俗色彩，表現(xiàn)出近代中國法制對中國傳統(tǒng)法律內(nèi)在繼承的一面，盡管法官的對“法”的文本與“禮”的內(nèi)容精神存在一定的理解和認識差異。這一繼嗣確認案，生動映射出中國法制近代化進程極其復雜的歷史意境。