江保國

（華南農(nóng)業(yè)大學人文與法學學院，廣東 廣州510642）

學界研究普遍認為，無論是近期新型冠狀病毒感染的肺炎疫情還是2003年的SARS疫情，均與野生動物的交易、利用高度相關(guān)①[1][2]。由于這兩次疫情均給國家和社會造成了重大損失，輿論關(guān)于強化對野生動物及其制品的交易和利用管理的呼聲也越來越高。有專家和人大代表提出了立法全面禁止食用野生動物的建議[3]，還有意見認為限制或禁止野生動物交易不應只是疫情期間的權(quán)宜之計[4]。全國人大常委會回應疫情防控的需要，迅速部署啟動了《野生動物保護法》等法律的修改工作，并先行于2020年2月24日出臺了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《野生動物決定》），以“為打贏疫情阻擊戰(zhàn)、保障人民群眾生命健康安全提供有力的立法保障”[5]。

疫情的教訓不可謂不慘痛，以此為契機檢討和修補我國相關(guān)法律制度和防控機制很有必要，如果能進一步就飲食文明和生態(tài)文明觀形成廣泛社會共識則更屬難得。《野生動物決定》旨在“以最嚴格的法律條文禁止和嚴厲打擊一切非法捕殺、交易、食用野生動物的行為”[5]，就法律性質(zhì)而言當屬典型的禁止性規(guī)范。禁止性規(guī)范作為政府治理手段經(jīng)常用于對社會風險的防范，因其具有明顯強制力、否定性評價、限縮行為人權(quán)利之功能，實際上充當著劃定公民行為邊界的工具[6]?！兑吧鷦游餂Q定》禁止性規(guī)范的實施也使學界長期未有定論的“野生動物”的法律界定問題再次浮出水面?！胺筛拍钍欠梢?guī)范的基礎(chǔ)，也是進行法律思維和推理的根本環(huán)節(jié)”[7]?！耙吧鷦游铩钡姆山缍戎苯雨P(guān)系到合法與非法的界限，也關(guān)系到我國動物保護與管理法律體系整體的科學性與協(xié)調(diào)性，在疫情背景下更有進一步探討的必要。

一、“野生動物”法律界定的起點：野生與家養(yǎng)

人類源于動物，并在生物學分類上依然屬于動物界。在生產(chǎn)力低下的原始蒙昧時期，人類受制于包括其他動物在內(nèi)的各種自然力，與其他動物之間具有一定的平等關(guān)系。人類通過狩獵以其他動物為食，同時也經(jīng)常被其他動物所食。隨著知識的累積和工具的改進，人類在與其他動物的對抗中逐漸取得了絕對優(yōu)勢而得以從百獸中脫離，走上了食物鏈的頂端。此后，在相當長的時間內(nèi)，其他動物對人的價值主要是作為肉食的來源。對此，阿納托爾·弗朗斯曾不無狂妄地宣稱：“區(qū)別人與野獸的根本點是，除了前者要學習烹調(diào)技術(shù)，而后者則永遠注定要被吃掉之外，還能有什么呢?！盵8]但捕獵所得畢竟不甚穩(wěn)定，相比之下將野生動物圈養(yǎng)繁育則可以提供更穩(wěn)定的食物來源。據(jù)考證，至少是在舊石器時代晚期，人類已經(jīng)能夠馴化一些動物。如果說早期偶發(fā)的馴化行為僅僅是人類狩獵策略的調(diào)整的話，那么新石器時代以后對一些新物種的系統(tǒng)馴化已是人類社會生產(chǎn)生活方式大變革的一個組成部分?！斑@一過程不僅是從采集狩獵經(jīng)濟到基于栽培馴化的食物生產(chǎn)經(jīng)濟的緩慢卻激烈的過渡，更是伴隨著深層次社會及精神層面變革的人口結(jié)構(gòu)的劇烈轉(zhuǎn)型”[9]（P189）。其結(jié)果是豬、牛、羊、馬、雞、犬等動物（即“六畜”）在經(jīng)過人類長期的馴化養(yǎng)殖后，逐漸又從其他動物中脫離出來成為家畜家禽，成為與人類最密切接觸的動物。我國《周禮》等古籍中即出現(xiàn)了有關(guān)“六畜”的記載，而據(jù)考證，至商代晚期時，這些主要家養(yǎng)動物已全部在中原地區(qū)養(yǎng)殖，漢代之前其養(yǎng)殖范圍就已達我國大部分地區(qū)[10]。

除了用以果腹之外，人類發(fā)現(xiàn)野生動物還有勞動、娛樂、伴侶以及其他經(jīng)濟價值等，于是野生動物成為人類的一種多用途的“自然資源”。然而，工業(yè)革命以來對環(huán)境和資源的無節(jié)制索取導致野生動物種群的急劇縮減甚至滅絕，使人類意識到對野生動物進行保護和管理的重要性。這種認識也深刻地影響到了學術(shù)界對野生動物的界定，使野生動物的概念一直處于發(fā)展流變之中。例如，在被尊為“野生動物管理學之父”的利奧博德（Aldo Leopold）看來，野生動物（Wildlife）僅指供人類娛樂用的大型狩獵動物，野生動物管理的目標在于使土地能夠生產(chǎn)數(shù)量持續(xù)穩(wěn)定的野生動物[11]（P7-8）。貝利（J.A.Bailey）則認為應將野生動物擴大至“所有自由生活在它們相應自然環(huán)境中的脊椎動物”[12]（P2），并將野生動物管理定位為“野生動物保護事業(yè)的一部分”[12]（P8）。

20世紀60年代以來，人類逐漸認識到自然界是一個整體，每種野生動物都有其獨特的生態(tài)價值。1982年的《世界自然憲章》指出，“每種生命形式都是獨特的，無論對人類的價值如何，都應得到尊重……不論野生或家養(yǎng)，各種生命形式都必須至少維持其足以生存繁衍的數(shù)量，為此目的應該保障必要的生境”。

與此相應，人們對“野生動物”一詞法律含義的理解也在不斷深化。例如，美國第一個保護野生動物的聯(lián)邦立法《1900年雷斯法》，起初僅僅保護野生哺乳類和鳥類動物，1969年該法修訂時將保護對象擴展到野生兩棲類、爬行類、軟體類和甲殼類動物，而2008年的修訂則對“魚或野生動物（fish or wildlife）”的外延采取更加廣泛的界定，包括“所有野生動物及其肢體、制品、卵或后代，不論其為活體或死體，也不論其是否在人工捕獲環(huán)境中繁殖、孵化或出生，包括但不限于所有野生哺乳類、鳥類、爬行類、兩棲類、魚類動物，以及軟體類、甲殼類、節(jié)肢類、腔腸類或其他無脊椎動物”②。

由此可見，動物本無野生與非野生之分，人類的介入并對動物進行資源性管控和利用，才使一部分動物從自然界脫離而進入人類社會。因此，“野生動物”首先是一個社會科學概念，其次才是自然科學概念。自然科學關(guān)注的重點在于“動物”的生物學和遺傳學等自然屬性，與植物、微生物相對稱，至于其是關(guān)在籠子里還是野外逡巡通常在所不問。也就是說，動物的“野生”與否取決于人類對其的控制力，這種人為附加的屬性通常只在文化上或法律中才有意義[13]（P463）。戈布爾（Dale Goble）等即從這一角度對野生動物進行界定，認為野生動物系指棲息于其自然生境、不為人類占有或控制的動物[14]。世界動物衛(wèi)生組織（OIE）的《陸生動物衛(wèi)生法典》也從人類控制力角度理解野生動物，提出野生動物系指“表型未受人工選擇影響、生存不受人類管控的動物”[15]。

人類的控制使野生動物的主要活動場域、生存狀態(tài)等屬性發(fā)生了變化，即所謂的“在野曰獸，在家曰畜”。家養(yǎng)動物與野生動物的對稱由此形成。帕默爾（Clare Palmer）認為，動物之“野生”可在場域、性情和本源等3個不同層面上理解：場域指其生存環(huán)境未受到或較少受到人類影響；性情指其遭遇人類時表現(xiàn)出來的、在性情或行為模式上的恐懼或攻擊性；本源則是指其未經(jīng)馴化。但是，他認為只有“本源性野生”才與家養(yǎng)構(gòu)成對稱[16]。

事實上，學界對野生動物的界定也常常以家養(yǎng)動物為參照。例如，我國野生動物學的奠基者馬建章教授認為：“凡生存在自由狀態(tài)下，或來源于自由狀態(tài)，雖經(jīng)短期馴養(yǎng)但還沒有產(chǎn)生進化變異的各種動物，均稱為野生動物”[11]（P7）。該定義雖然沒有正面提及家養(yǎng)動物，但卻主要以家養(yǎng)動物為參照，從生存狀態(tài)、來源、遺傳結(jié)構(gòu)等角度突出野生動物不同之處。常紀文教授對野生動物的定義與此類似，但更加突出了野生動物與其生境的密切關(guān)聯(lián)以及其非經(jīng)人工馴化的特征，并引入用途因素，將特殊情形下處于非自由狀態(tài)下的動物也包括進來，即“可以籠統(tǒng)地將野生動物定義為以森林、草原等自然環(huán)境為依托而生存的未經(jīng)人工馴化的動物，也包括用于科學研究或展覽目的但未經(jīng)馴化的動物”[17]?？梢姡缮辖缍ā耙吧钡年P(guān)鍵和必要前提是界定與其對稱概念“家養(yǎng)”密切相關(guān)的“馴化”，而這又牽涉到與另一個相似概念的辨析：馴養(yǎng)。

二、“野生動物”法律界定的難點：馴養(yǎng)動物

（一）馴養(yǎng)與馴化

循著上述進路，根據(jù)人類對野生動物管理控制的目的和強度，可以將其分為生境和種群管理、馴養(yǎng)、馴化等3類主要措施：

1.生境和種群管理，即根據(jù)特定目標，對野生動物的生境和種群數(shù)量實施一定的保護及調(diào)控措施。人類經(jīng)濟活動和環(huán)境惡化導致了野生動物種群數(shù)量的急劇下降，不少野生動物滅絕或瀕臨滅絕，因此當前嚴格保護已成為對野生動物進行管理的主要目標，其具體方式包括建立自然保護區(qū)、制定保護動物名錄、嚴格控制資源性利用等。在少數(shù)情況下，當特定野生動物種群數(shù)量過多超出環(huán)境容量或危害到民眾生產(chǎn)生活時，人類可能會采取定額獵捕、引入天敵等限制性措施[13]（P463-464）。

2.馴養(yǎng)（Taming），指的是通過限制自由、人工飼養(yǎng)繁育等方式對野生動物進行控制，以改變其行為習性，使其滿足人類特定需要的過程。

3.馴化（Domestication），系指將從自然界捕獲的野生動物，通過人工的環(huán)境改造和繁育選擇，“促使其生存條件及其遺傳性向著人類所需要的方向改變，導致新物種的形成”[18]（P34）。

總體而言，生境和種群管理措施雖然也對野生動物施加了直接影響，但其未改變野生動物的生存狀態(tài)和生活習性，其目的也非對野生動物的資源性利用，因而并不改變野生動物的法律屬性。

相比之下，馴養(yǎng)和馴化都可能會對野生動物的法律屬性產(chǎn)生影響。馴養(yǎng)是馴化的初級階段，馴養(yǎng)產(chǎn)生的特定性狀只局限于特定的被馴養(yǎng)動物個體，而不能直接由親本遺傳給后代。但是隨著馴養(yǎng)技術(shù)的提高，這種性狀有可能通過世代累積而不斷擴大，通過人工選擇產(chǎn)生定向變異而躍升為馴化。馴化的結(jié)果是不僅改變了野生動物的生存狀態(tài)和行為習性，而且還改變了野生動物的遺傳性，實現(xiàn)了人對野生動物的全面控制和進行再生產(chǎn)，使其成為家養(yǎng)動物，并在此基礎(chǔ)上形成了畜牧業(yè)。但是，馴化要受野生動物的物種特性、經(jīng)濟效應等多重因素限制，往往要經(jīng)歷許多世代才能成功，且最終能否成功也具有相當?shù)牟淮_定性。因此，到目前為止，人類馴化野生動物取得成功的尚屬有限。正如英國科學家高爾頓總結(jié)的：“每一種野生動物都有可能得到馴化，有幾種……很久以前就馴化了，但其余的大部分有時僅僅由于在一個小小的細節(jié)上出了問題，就注定永遠野生了”[19]。

（二）馴養(yǎng)動物的法律性質(zhì)

馴化動物是家養(yǎng)動物而非野生動物，在概念層面上人們素來沒有爭議。但馴養(yǎng)動物是野生動物還是家養(yǎng)動物，常常成為對野生動物進行法律界定的難點。圍繞這一問題形成了4種代表性的觀點：

1.馴養(yǎng)動物是野生動物。這一觀點認為，野生動物的界定應以種源為基礎(chǔ)，“只要種源非家禽家畜，不管是野外生存的還是人工馴養(yǎng)的，都是野生動物的范疇”[20]。特別是在疫情背景下，有論者提出禁食野生動物要一刀切，“且要切到底”，人工養(yǎng)殖也應該嚴厲查處直至取締[21]。

2.馴養(yǎng)動物是家養(yǎng)動物。這一觀點認為，人工馴養(yǎng)的野生動物與真正的野生動物有本質(zhì)不同，將兩者混為一談不僅超出了“野生動物”文字含義應有的射程，也超出了公民的可預測范圍，特別是以此作為定罪量刑的依據(jù)時，有違反罪刑法定原則之嫌[22]。

3.馴養(yǎng)動物一部分是野生動物，一部分是家養(yǎng)動物。這一觀點認為，在法律上只有一部分人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物屬于真正意義上的“野生動物”?！皡^(qū)別的關(guān)鍵應當在于物種是否發(fā)生變異，而不在于動物是否生存于野外”[23]。

4.馴養(yǎng)動物既非家養(yǎng)動物，也與野生動物不盡相同，應當單列一類。其理由是野生動物經(jīng)過馴養(yǎng)以后，其外觀乃至遺傳構(gòu)成都發(fā)生了變化，已不能適應其自然生境[24]。

導致上述言人人殊現(xiàn)象的原因，其一在于屬于同一物種的野生動物和家養(yǎng)動物，通常“以DNA多態(tài)性為尺度的遺傳距離很小”，其差異更多的是表現(xiàn)在動物的生存方式、對環(huán)境的適應能力、對人類的依賴程度，以及人工選擇所造成的家畜（禽）體型外貌、生產(chǎn)性能和生活習性的改變等方面[18]（P34）。同一物種的不同群體之間的遺傳距離要達到多少才可以確定一個群體為野生、一個群體為家養(yǎng)，還難以有統(tǒng)一的標準③。有鑒于此，普通法放棄了從遺傳結(jié)構(gòu)、外觀等生物學特征角度界定馴養(yǎng)動物的企圖，而是主要從產(chǎn)權(quán)角度區(qū)別家養(yǎng)動物（domitae naturae）和野生動物（ferae naturae），前者是完全所有權(quán)的客體，后者則不是，但人可以通過捕獲、馴養(yǎng)等方式取得野生動物的所有權(quán)④，并以此作為劃定動物侵權(quán)責任的基礎(chǔ)。有學者甚至認為產(chǎn)權(quán)才是理解野生動物概念和制度的關(guān)鍵所在：產(chǎn)權(quán)得到清晰界定并執(zhí)行的動物為家養(yǎng)動物，產(chǎn)權(quán)未經(jīng)界定的動物即為野生動物[25]。據(jù)此，合法馴養(yǎng)的動物大體上可以歸入家養(yǎng)動物之列。例如，我國香港特別行政區(qū)《野生動物保護條例》規(guī)定，野生動物是指“在普通法上歸類為馴化類動物（包括如此歸類但迷途或被遺棄的動物）以外的任何動物”。

馴養(yǎng)動物的法律屬性難以界定的另一個原因，在于野生動物從野外種群到被捕捉、圈養(yǎng)到最終被馴化成家養(yǎng)動物，是一個包含了多個中間狀態(tài)的連續(xù)過程[26]。馴養(yǎng)作為馴化的初級階段，但“兩者之間已很難去劃分出一條更清晰的界限，其一部分原因在于馴化過程本身的連續(xù)性，但最主要的，還是因為對馴化這一概念的界定，完全取決于各民族對自然與文化之間界限的不同認識”[9]（P190）?？紤]到文化習俗等社會因素在馴養(yǎng)動物定性中的作用，美國《侵權(quán)法重述第二版》第506節(jié)規(guī)定：“（1）在本重述中，‘野生動物’一詞被用來指稱依照習俗，在它被收留之處、之時非專門用于為人類服務的動物。（2）在本重述中，‘馴化動物’一詞被用來指稱依照習俗，在它被收留之處、之時專門用于為人類服務的動物”。

而《智利民法典》則別具一格地將馴養(yǎng)動物與家養(yǎng)動物、野生動物并列。該法第608條第1款規(guī)定：“天然自由并獨立于人類而生存的動物為野生或未馴化的動物，如野獸和魚；通常依賴人類生存的動物為家養(yǎng)動物，如雞、綿羊；其天性為野生但已習慣于被養(yǎng)殖之生活，并已識別人類之特定控制方式的動物，為馴養(yǎng)動物”。該法規(guī)定的特色之處在于，它認為馴養(yǎng)動物是一個介于家養(yǎng)動物和野生動物之間的過渡類別，根據(jù)其受人類控制的狀態(tài)，或者劃入家養(yǎng)動物，或者劃入野生動物，體現(xiàn)于同條第2款之規(guī)定：“馴養(yǎng)動物如保持受人類保護或照料的習慣，適用關(guān)于家養(yǎng)動物的規(guī)定，失去這一習慣時，重新歸于野生動物”。

與《智利民法典》相似，由學者起草的《中華人民共和國動物保護法》（專家建議稿）雖然一方面將野生動物界定為“生存于自然狀態(tài)下非人工馴養(yǎng)的各種動物”，即采用了野生動物與馴養(yǎng)動物的兩分法，但另一方面也對馴養(yǎng)動物的復雜構(gòu)成有清醒的認知，規(guī)定被馴養(yǎng)的野生動物及其符合國家林業(yè)行政主管部門規(guī)定代數(shù)的后代依然“享有野生動物的法律地位”[27]。

綜上所述，馴養(yǎng)動物的法律定性在理論上和立法中均有多種不同認知，反映該問題具有非常復雜的面相，特別是將文化習俗因素納入識別標準的可能性，使馴養(yǎng)動物難以一刀切地歸入“野生動物”或“家養(yǎng)動物”之列，也難以找到一個普適的標準。因此，立法中如何對野生動物概念的內(nèi)涵和外延進行界定，猶如阿波羅神殿上的那句箴言“認識你自己”一樣，是一個非常困難復雜的問題，需要在尊重科學規(guī)律的前提下充分考慮本國的基本國情。

三、我國現(xiàn)行立法中“野生動物”概念的內(nèi)涵

我國現(xiàn)行有關(guān)野生動物的專門性法律法規(guī)主要以《野生動物保護法》為主干，以《環(huán)境保護法》、《漁業(yè)法》、《森林法》、《草原法》、《動物防疫法》和《進出境動植物檢疫法》等法律為補充，以《陸生野生動物保護實施條例》、《水生野生動物保護實施條例》、《自然保護區(qū)條例》等行政法規(guī)為實施細則，以各省（自治區(qū)、直轄市）的地方性野生動物保護立法為延伸，但這些法律法規(guī)均未能對“野生動物”概念的內(nèi)涵作出明確界定。

雖然“野生動物”一詞已在日常用語中大量使用，但迄今不少漢語詞典尚未收錄該詞，可能與野生動物及其保護問題在我國起步較晚有關(guān)。就語詞的構(gòu)成而言，“野生”用于限定和修飾“動物”，字面含義為“在野外生存的動物”，強調(diào)的是其不受人力控制、不依賴人工養(yǎng)殖的屬性。這也大體上與社會公眾對野生動物的認知相符合。例如，在討論禁食野生動物問題時，不少媒體和個人使用的是“野味”一詞，甚至在部分語境中作為食物的野生植物也被作為“野味”對待。根據(jù)對百度搜索所作的大數(shù)據(jù)調(diào)查，在本次疫情發(fā)生之前，與“野味”相關(guān)的需求詞條主要為 “竹鼠”、“果子貍”、“野雞”、“山雞”、“麂子”、“熊掌”、“黃麂”等傳統(tǒng)上從野外獵取作為肉食來源的動物[28]。

然而，公眾認知在一定程度上也存在混亂現(xiàn)象：“有人認為蚊子和蒼蠅都是野生動物，有人認為只有在野外生活沒有人為管理的動物才是野生動物，還有人認為人工養(yǎng)殖的動物是否為野生動物取決于它們活動的范圍是否足夠大，能否滿足其自由生活的需要”[29]（P215）。但是，事實上此前餐飲市場上消費的“野味”已有相當一部分來源于人工養(yǎng)殖。有研究者曾在SARS疫情過后的2005年對中國食用野生動物狀況進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)雖然來自野外的野生動物在種類上多于人工養(yǎng)殖的野生動物，但是人工養(yǎng)殖的野生動物已占到食用野生動物銷量的大部分[30]。顯然，社會公眾對“野生動物”的認知相當含糊，與野生動物交易、利用的狀況也不相符合。

我國1988年制定《野生動物保護法》時，由于當時國際、國內(nèi)都沒有公認的“野生動物”定義，甚至各部門對家畜是否包括在其中都有分歧，因而對其內(nèi)涵問題采取了回避的策略[31]（P2-3），此后該法數(shù)次修訂也未對此予以補充。

此外，囿于各種現(xiàn)實因素，我國《野生動物保護法》此前未采納對野生動物進行全面保護的建議，而是實行了國際通行的名錄保護的立法模式[32]。為此，該法2016年修訂時，一方面刪除了立法目的中有關(guān)“合理利用野生動物資源”的表述，淡化了人類中心主義色彩，并在總則中明確了“國家對野生動物實行保護優(yōu)先、規(guī)范利用、嚴格監(jiān)管的原則”；另一方面在保護對象上沿續(xù)了舊法重點保護的思路，即在分類分級保護的基礎(chǔ)上將一部分野生動物納入重點保護范圍，集中體現(xiàn)于該法第2條第2款：“本法規(guī)定保護的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物”。但該款顯然系對受保護的野生動物范圍所作的列舉，具體包括該法第10條規(guī)定的國家重點保護野生動物，地方重點保護野生動物，以及有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物（即三有野生動物）等三類。

國家重點保護野生動物名錄和三有野生動物名錄由國務院野生動物保護主管部門制定，地方重點保護野生動物名錄由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定。雖然這些保護名錄定期更新，但是名錄一經(jīng)確定后即在法律上劃定了重點保護的范圍。以食用為例：《野生動物保護法》禁止生產(chǎn)、經(jīng)營使用國家重點保護野生動物名錄里的動物及其制品制作食品，并且也禁止為食用而購買，但對于國家重點保護野生動物名錄外的其他野生動物及其制品，只要有合法來源證明即可作為食品生產(chǎn)、經(jīng)營使用或為食用而購買。因此，分類分級重點保護制度本質(zhì)上是一個負面清單制度，名錄內(nèi)的野生動物屬于禁止性或限制性交易和利用規(guī)定的適用范圍，但未列入名錄的野生動物則按“法無禁止即自由”的原則，可以在符合相關(guān)管理規(guī)定的情況下自由進行交易和利用[33]。在這一立法模式下，即使野生動物概念的內(nèi)涵未有清晰界定，但只要名錄本身可以確定，就不會影響法律規(guī)則的適用。

雖然對野生動物內(nèi)涵法律界定的缺乏，是基于現(xiàn)實的困難和立法模式的考慮，但這一問題在實踐中卻給執(zhí)法和司法帶來了諸多困惑。例如，對于人工養(yǎng)殖的野生動物到底哪些可以作為野生動物管理，哪些不能作為野生動物管理，執(zhí)法部門常常難以取舍[29]（P215）。而在法學界引起廣泛討論的“深圳鸚鵡案”和“江西鸚鵡案”中，人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物與野外來源的野生動物在法律上是否可以一視同仁的問題，也與野生動物的內(nèi)涵問題息息相關(guān)[34][35][36]。

由于立法中野生動物內(nèi)涵的不明確，實踐中執(zhí)法部門往往不得不求助于補充性規(guī)則供給機制。為解決人工馴養(yǎng)動物在繁殖利用中存在的突出問題，2003年國家林業(yè)局發(fā)布了《商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的陸生野生動物名單》（林護發(fā)[2003]121號），開放了梅花鹿等54種陸生野生動物的商業(yè)性經(jīng)營利用，并要求對名單中野生動物的馴養(yǎng)繁殖利用應符合動物防疫、檢疫和食品衛(wèi)生檢驗、監(jiān)督等相關(guān)法定要求。實踐中，這一名單事實上成了執(zhí)法部門判斷野生動物能否食用的依據(jù)[37]。

四、我國現(xiàn)行立法中“野生動物”概念的外延

我國現(xiàn)行立法雖然沒有對“野生動物”的內(nèi)涵進行界定，但卻隱含著對野生動物外延的規(guī)定。雖然前引《野生動物保護法》第2條顯系對該法保護范圍的規(guī)定，但其中也暗含了野生動物既包含陸生動物，也包含水生動物的意蘊。而1989年根據(jù)該法發(fā)布的《國家重點保護野生動物名錄》則包括了獸綱、鳥綱、爬行綱、兩棲綱、魚綱、文昌魚綱、珊瑚綱、腹足綱、瓣鰓綱、頭足綱、昆蟲綱和腸鰓綱等12類，其中既有脊椎動物，也有無脊椎動物。此外，《野生動物保護法》也對人工馴養(yǎng)動物（特別是人工馴養(yǎng)的重點保護動物和三有陸生野生動物）的經(jīng)營、利用進行了規(guī)范，如該法第29條等的規(guī)定。顯然，立法者認為人工馴養(yǎng)的野生動物依然是野生動物，與家畜家禽在屬性和管理上均不相同。

因此，《野生動物保護法》對“野生動物”的外延實際上圈定了一個非常廣闊的范圍[31]（P3），陸生動物與水生動物、脊椎動物與無脊椎動物、人工馴養(yǎng)動物都涵納在其中。這一推論也為《野生動物決定》所涉的范圍所印證：雖然該規(guī)定基于漁業(yè)生產(chǎn)的傳統(tǒng)和國際慣例，側(cè)重對陸生野生動物交易和食用的禁止，但也特別強調(diào)人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物也在禁止范圍之內(nèi)⑤。應該說，《野生動物決定》對“野生動物”外延的劃定與《野生動物保護法》是一脈相承的。

此外，我國現(xiàn)行立法及其他官方文件同樣未對“家養(yǎng)動物”的內(nèi)涵進行界定，但也隱含了對其外延的規(guī)定。我國現(xiàn)行立法中沒有使用“家養(yǎng)動物”一詞，但是該詞在衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)、環(huán)境保護等主管部門的各類官方文件中卻經(jīng)常出現(xiàn)，作為“野生動物”概念的對稱。例如，衛(wèi)生部《包蟲病防治技術(shù)方案（試行）》（衛(wèi)辦疾控發(fā)[2007]67號）中規(guī)定包蟲病的診斷標準包括：“……有在流行區(qū)居住、工作、旅游或狩獵史，或與犬、牛、羊等家養(yǎng)動物或狐、狼等野生動物接觸史……”。

另一個與“家養(yǎng)動物”相近的概念“家畜家禽”或“畜禽”卻屢屢在立法或行政法規(guī)中出現(xiàn)。早期的國務院行政法規(guī)曾對“畜禽”的范圍作列舉性規(guī)定。例如，1985年的《家畜家禽防疫條例》（已失效）規(guī)定家畜指“豬、牛、羊、馬、驢、騾、駱駝、鹿、兔、犬”，家禽指“雞、鴨、鵝”。1994年的《種畜禽管理條例》（已失效）則對畜禽作了兜底的列舉性規(guī)定，包括家養(yǎng)的豬、牛、羊、馬、驢、駝、兔、犬、雞、鴨、鵝、鴿、鵪鶉等。從所列的動物范圍看，主要是傳統(tǒng)上作為肉食來源的馴化動物，但未包括家貓這樣大量飼養(yǎng)的伴侶動物。

環(huán)境保護部《中國生物多樣性保護戰(zhàn)略與行動計劃》（2011－2030年）（環(huán)發(fā)[2010]106號）宣稱，“我國是世界上家養(yǎng)動物品種最豐富的國家之一，有家養(yǎng)動物品種576個”。在《全國生物物種資源保護與利用規(guī)劃綱要》（環(huán)發(fā)〔2007〕163號）中，國家環(huán)境保護總局對此曾有過更詳細的說明：“我國畜禽等家養(yǎng)動物主要有豬、雞、鴨、鵝、特禽、黃牛、水牛、牦牛、獨龍牛、綿羊、山羊、馬、驢、駱駝、兔、水貂、貉、蜂等20個物種，共計576個品種?！憋@然，上述部門規(guī)范性文件將“畜禽”作為“家養(yǎng)動物”的子概念——“家養(yǎng)動物”除包括豬、牛、羊、雞、鴨、鵝等家畜家禽外，還包括“特禽”、“水貂”、“貉”等特種經(jīng)濟動物，以及蜂等其他家養(yǎng)動物。與此形成相互印證的是，“國家家養(yǎng)動物種質(zhì)資源庫”所收錄的家養(yǎng)動物既包括已馴化的豬、雞、牛等畜禽，也包括狐貍、鹿、貂等人工馴養(yǎng)的特種經(jīng)濟動物[38]。

我國《畜牧法》、《動物防疫法》、《傳染病防治法》等立法也使用了“家畜家禽”或“畜禽”概念?！缎竽练ā菲鸩葸^程中，各方曾對“畜禽”的外延問題有過不少爭論。為加強對人工馴養(yǎng)動物的管理，該法草案曾一度將梅花鹿、馬鹿、馴鹿、水貂、藍狐、銀狐、鵪鶉、雉雞、野鴨、鴕鳥、美國鷓鴣、珍珠雞等十幾種特種經(jīng)濟動物也列入畜禽的范圍，但后來考慮到會與現(xiàn)行的野生動物管理體制不一致，最終立法者放棄了這一想法，決定仿照《野生動物保護法》回避對家畜家禽的內(nèi)涵作正面界定，而采用授權(quán)國務院畜牧獸醫(yī)行政主管部門制定目錄的方式劃定其外延⑥[39]。因此，就立法初衷而言，《畜牧法》似乎傾向于在通常含義上界定畜禽，即僅指馴化動物，而將人工馴養(yǎng)動物視為野生動物，由《野生動物保護法》調(diào)整?！秱魅静》乐畏ā芬膊捎昧藢ⅰ凹倚蠹仪荨迸c“野生動物”兩個概念進行并列的規(guī)定方式，例如該法第25條第2款：“與人畜共患傳染病有關(guān)的野生動物、家畜家禽，經(jīng)檢疫合格后，方可出售、運輸”。從與《畜牧法》等其他法律概念一致性的角度解釋，此處的野生動物也應包含了人工馴養(yǎng)動物。

因此，我國現(xiàn)行立法及其他官方文件對“野生動物”采用了間接的外延界定方式，將“家畜家禽”（畜禽）作為其對稱概念，并將人工馴養(yǎng)動物歸類在野生動物中，而“家養(yǎng)動物”概念則同時包含了畜禽和馴養(yǎng)動物，由此導致了“家養(yǎng)動物”和“野生動物”在外延上的交叉，使得相關(guān)法律在適用范圍上銜接不暢。例如，雖然《野生動物保護法》也涉及對野生動物的利用，但其主要立法宗旨和基點還是保護⑦，這決定了它無法全面搭建起人工馴養(yǎng)動物的規(guī)范利用制度。而《畜牧法》的立法宗旨是規(guī)范利用，并對遺傳資源保護、品種選育與生產(chǎn)經(jīng)營、養(yǎng)殖和交易運輸、質(zhì)量安全保障等問題進行了全面規(guī)范，但基于與《野生動物保護法》平行立法的理念，其調(diào)整對象未將人工馴養(yǎng)動物納入其中。

雖然野生動物的防疫、檢疫工作有《動物防疫法》調(diào)整，但由于野生動物種類繁多，管理分工銜接不暢，且我國現(xiàn)行野生動物立法的基調(diào)是保護和管理，對疫病防控重視不夠，對野生動物的檢疫、免疫工作也沒有相關(guān)病原研究、檢疫標準和操作規(guī)程的支撐，“從而使野生動物免疫處于自主狀態(tài)，檢疫處于無序狀態(tài)”[40]。截至疫情發(fā)生前，我國只頒行了生豬、家禽、反芻動物、馬屬動物、犬、貓、兔、蜜蜂等10余種動物的產(chǎn)地檢疫規(guī)程。大量人工馴養(yǎng)動物的檢疫規(guī)程缺失、檢疫標準不一，特別是對于一些需要調(diào)運和屠宰量大的動物而言，發(fā)生疫病的風險較大[41]。

五、結(jié)語：對完善我國“野生動物”法律界定的建議

綜上所述，“野生動物”是我國野生動物保護法律體系中最基本的概念，既決定了相關(guān)法律的適用范圍，在《野生動物決定》施行后又直接關(guān)涉合法與違法的界限，需要本著科學立法的原則進行明確界定，以利于后續(xù)的執(zhí)法、司法和守法。

（一）在《野生動物保護法》中明確界定“野生動物”的內(nèi)涵

考慮到我國法律用語的一致性和協(xié)調(diào)性，可在修法時將“野生動物”界定為家畜家禽以外所有未經(jīng)馴化的動物，包括人工繁育養(yǎng)殖的野生動物⑧。這不僅意味著概念上的明晰，也意味著《野生動物保護法》在立法理念上的更新，由過去的“部分重點野生動物保護法”提升為一部真正的“所有野生動物保護法”⑨。

（二）通過劃定“家畜家禽”外延的方式反向界定“野生動物”的外延

在我國采用家畜家禽與野生動物平行立法的模式下，劃定了家畜家禽的外延，也就反向劃定了野生動物的外延。而且，“家畜家禽”在范圍上相對有限，在認定標準上相對明確，這也決定了界定“家畜家禽”比界定“野生動物”更加容易可行。

《野生動物決定》重申了《畜牧法》的規(guī)定，即“列入畜禽遺傳資源目錄的動物，屬于家畜家禽”。根據(jù)全國人大常委會法工委有關(guān)部門負責人的解釋，這里的“家畜家禽”包含兩類動物：一是日常用語中的“家畜家禽”，即傳統(tǒng)上主要供食用的馴化動物；二是列入畜禽遺傳資源目錄的動物，且人工養(yǎng)殖利用時間長、技術(shù)成熟，人民群眾已廣泛接受，所形成的產(chǎn)值和從業(yè)人員具有一定的規(guī)模。由此，其他馴養(yǎng)動物進入“家畜家禽”目錄，需要具備兩類條件：一是實質(zhì)要件，即人工繁育養(yǎng)殖技術(shù)成熟、產(chǎn)業(yè)達到一定規(guī)模，且民眾已在心理上和習俗上接受其不為野生動物；二是形式要件，即要列入畜禽遺傳資源目錄。顯然，這兩大條件體現(xiàn)了立法者對家畜家禽從嚴界定的初衷，特別是對產(chǎn)業(yè)規(guī)模、心理習俗等因素的考慮體現(xiàn)了該問題的多重維度。

國務院農(nóng)業(yè)主管部門于2020年5月出臺的《國家畜禽遺傳資源目錄》，嚴格遵循了上述思路，將畜禽分為“傳統(tǒng)畜禽”和“特種畜禽”兩類：前者除豬、牛、羊、馬、驢、駱駝、雞、鴨、鵝等常見家養(yǎng)動物外，還包括鴿、兔、鵪鶉等三類大量養(yǎng)殖且已成為普通食材的動物；后者則僅包括梅花鹿、馬鹿等16種動物，而且其中的水貂、銀狐、北極狐和貉等4種僅限非食用性利用，比原有的“特種經(jīng)濟動物”概念的范圍明顯收窄。在該目錄征求意見稿的說明中，起草者明確承認其制定是在堅持科學、突出安全的基礎(chǔ)上，充分體察了民族習慣和國際通行做法[42]。

（三）法學理論上將“家養(yǎng)動物”作為“野生動物”的對稱概念，以使動物的法律分類更加科學，盡早建立起全面的動物立法體系

目前我國的畜禽相關(guān)立法主要還是基于食用性養(yǎng)殖和利用，在適用范圍上無法覆蓋全部馴化動物，特別是對家養(yǎng)動物的其他用途重視不足。例如，對于犬、貓等其他早已馴化的伴侶動物，相關(guān)的保護和管理立法缺位，導致了不少社會矛盾無法紓解，增加了城市社區(qū)管理的壓力。

（四）理順《野生動物保護法》與《畜牧法》等相關(guān)法律在調(diào)整范圍上的邊線和相互關(guān)系

對處于家養(yǎng)動物和野生動物概念重合區(qū)域的人工馴養(yǎng)動物進行分化，按《野生動物決定》的要求，將人工繁育養(yǎng)殖技術(shù)成熟、種源不再依賴野外和檢疫標準明確的馴養(yǎng)動物歸類為家畜家禽，由《畜牧法》調(diào)整，主要著眼于規(guī)范利用；而將其他人工馴養(yǎng)的野生動物依然歸類為野生動物，由《野生動物保護法》調(diào)整，主要著眼于嚴格保護，但也要加強衛(wèi)生防疫管理。

（五）在科學界定的基礎(chǔ)上分類施策，針對不同的對象和用途，設定不同的管理方式

實踐中，我國利用野生動物的方式主要有食用性利用和非食用性利用兩類，后者包括科研、藥用、展示等用途?！兑吧鷦游餂Q定》施行之后，對野生動物的食用性交易和利用被全面禁止，如何規(guī)范非食用性交易和利用依然是立法和管理的難點，需要結(jié)合《野生動物保護法》、《中醫(yī)藥法》、《實驗動物管理條例》等法律法規(guī)和地方性立法，分類施策地建立起規(guī)范的利用和管理制度。

注：

①其中還有很多問題有待進一步科學研究。以SARS為例，有研究成果認為果子貍是SARS病毒的直接來源，但也有學者認為中華菊頭蝠才是SARS病毒的源頭，果子貍只是中間宿主。

②18 USC 42-43，16 USC 3371-3378。

③如家鴨與綠頭鴨、家雞與原雞除了體型大小、飛翔能力等方面存在一些差異，在外形上幾乎一樣，而用這些差異來確定動物是野生的或者家養(yǎng)的則非常牽強。

④Diversified Holdings v.R.,99 DLR 3d 652(1982).

⑤參見該決定第2條第1款。

⑥《畜牧法》第2條規(guī)定：“……本法所稱畜禽，是指列入依照本法第十一條規(guī)定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽?！钡?1條規(guī)定：“國務院畜牧獸醫(yī)行政主管部門負責組織畜禽遺傳資源的調(diào)查工作，發(fā)布國家畜禽遺傳資源狀況報告，公布經(jīng)國務院批準的畜禽遺傳資源目錄?！?/p>

⑦學界對《野生動物保護法》的資源利用觀多有批評，特別是疫情發(fā)生以來，對該法相關(guān)內(nèi)容的批評聲浪更是與日俱增。

⑧但在執(zhí)法和司法中似乎仍應區(qū)別人工馴養(yǎng)的野生動物與其他野生動物，兩者在違法行為的社會危害性方面有所不同。

⑨我國的物種資源較為多樣化，根據(jù)生態(tài)環(huán)境部的《中國環(huán)境狀況公報(2018)》，光動物界就有42048種，而列入《野生動物保護法》保護范圍的動物僅占其中的一小部分，例如國家重點保護野生動物名錄的珍稀瀕危陸生野生動物只有406種。此外，《野生動物保護法》保護的水生野生動物僅指珍貴、瀕危的水生野生動物，而不含其他水生野生動物。因此，該法及據(jù)其制定的國家和地方重點保護動物名錄、“三有”野生保護動物名錄等對野生動物范圍的規(guī)定尚不足以滿足野生動物執(zhí)法的需要。