劉家安

一、問題的提出與界定

抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則，是一個充滿學術魅力與實務關切的問題?！睹穹ǖ洹烦雠_前，針對抵押物轉(zhuǎn)讓問題的研究，在方法上，有的堅持解釋論立場，努力闡明規(guī)范的適用意義(1)例如王利明：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制》，《法學》2014年第1期；高圣平、王琪：《不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的解釋論：〈物權(quán)法〉第191條及其周邊》，《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第5期；冉克平：《論抵押不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律效果——〈物權(quán)法〉第191條釋論》，《當代法學》2015年第5期；陳永強、王建東《論抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效果——以對我國〈物權(quán)法〉第191條的解釋為中心》，《政治與法律》2009年第9期。；有的主張謹慎地對《物權(quán)法》第191條作出文義解釋，透過體系解釋等方法，努力從既有規(guī)范中得出抵押物可自由轉(zhuǎn)讓的結(jié)論(2)典型者如劉貴祥、吳光榮：《論未經(jīng)抵押權(quán)人同意之抵押物轉(zhuǎn)讓的效力》，《比較法研究》2013年第5期；王洪亮：《不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則新解》，《財經(jīng)法學》2015年第2期。；更多的研究是從立法論角度指出既存規(guī)范的不足，并對未來的立法或法律修正提供建議(3)例如鄒海林：《論抵押權(quán)的追及效力及其緩和——兼論〈物權(quán)法〉第191條的制度邏輯和修正》，《法學家》2018年第1期；孫憲忠、徐蓓：《〈物權(quán)法〉第191條的缺陷分析和修正方案》，《清華法學》2017年第2期；許明月：《抵押物轉(zhuǎn)讓制度之立法缺失及其司法解釋補救》，《法商研究》2008年第2期。。

《民法典》第406條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響?！痹摋l第2款規(guī)定：“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！毕鄬τ谥暗囊?guī)范，《民法典》第406條徹底重塑了抵押物轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，拋棄了限制抵押物轉(zhuǎn)讓的立法政策，回歸了抵押權(quán)的對世效力及抵押物自由轉(zhuǎn)讓的傳統(tǒng)法理，并限制了抵押物價款代位規(guī)則的運用。在過去對《物權(quán)法》第191條的具有立法論意義的批評意見中，學術研究已經(jīng)充分論證了承認抵押人處分權(quán)及抵押權(quán)追及效力的合理性，對此，本文不擬在這方面再做重復性論證。但是，《民法典》第406條不僅自身有解釋適用上須澄清的重要問題，而且，抵押物轉(zhuǎn)讓交易也涉及轉(zhuǎn)讓合同效力層面的諸多問題，對各規(guī)范之間的適用與銜接關系需要采體系的方法加以處理。另外，《民法典》406條雖充分承認了抵押人的處分權(quán)，但該條所蘊含的法理并未體現(xiàn)于《民法典》第443條等權(quán)利質(zhì)押的情形，對此也有探討和反思的價值。

二、第406條的適用對象：不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押之區(qū)分

伴隨著經(jīng)濟生活的日益金融化，不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)擔保交易的經(jīng)濟需求逐漸得到了法律的認可。不過，就傳統(tǒng)大陸法系的立法例而言，不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)擔保的普遍認可，并不一定會動搖民法典中抵押權(quán)的傳統(tǒng)構(gòu)造。以我國臺灣地區(qū)“民法”為例，動產(chǎn)擔保的經(jīng)濟需求雖得到法律承認，但是，立法者并未修改民法典，而是另立“動產(chǎn)擔保交易法”。(4)我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”于1962年制定公布，并分別于1970年、1976年、2007年修正。在此立法模式下，不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押設置于不同的法律規(guī)范中，適用各自不同的法律規(guī)則。在德國，《民法典》奉行的物權(quán)法定主義很快就受到了經(jīng)濟生活對非移轉(zhuǎn)占有型擔保交易強烈需求的挑戰(zhàn)，不過，德國民法并未因此將抵押權(quán)的客體擴張于動產(chǎn)，而主要是通過所有權(quán)構(gòu)造的擔保手段，即擔保性所有權(quán)轉(zhuǎn)讓及所有權(quán)保留買賣，來滿足貸款擔保及價款債權(quán)的擔保的需求。(5)參見鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(下冊)，申衛(wèi)星、王洪亮譯，北京：法律出版社，2006年，第596頁。

自《擔保法》立法始，我國法就構(gòu)建了動產(chǎn)抵押與不動產(chǎn)抵押并行的制度，動產(chǎn)可一般性地作為抵押權(quán)的客體。(6)參見《擔保法》第34條、《物權(quán)法》第180條及《民法典》第395條。由于在物權(quán)公示及對物控制方面的顯著差異，自《擔保法》到《民法典》，立法均針對不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押設置不同的抵押權(quán)設立規(guī)則。但是，在包括抵押物轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的抵押權(quán)效力規(guī)則設計中，并未有明確區(qū)分不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押的意識，這就給相關規(guī)范的解釋適用帶來了一定困難。就《民法典》第406條的解釋適用而言，首先面臨的一個問題是，該條規(guī)則是否針對不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押一體適用？

(一)《物權(quán)法》第191條回顧

與《民法典》第406條一樣，《物權(quán)法》第191條在確立抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則時，也未就不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押做出區(qū)分。

通過限制抵押物的自由轉(zhuǎn)讓，《物權(quán)法》第191條否認了抵押人對抵押物的處分權(quán)及抵押權(quán)的追及效力。在表達對此立場的支持意見時，時任全國人大法工委副主任的王勝明認為，“過去只有不動產(chǎn)抵押，現(xiàn)在大量的是動產(chǎn)抵押。不動產(chǎn)抵押公示靠登記，動產(chǎn)抵押公示當然也可以采取登記的方式。動產(chǎn)公示的問題很難解決，主要靠誠信和道德來維持。我國以及其他國家現(xiàn)在的規(guī)定，包括今后的發(fā)展，都是抵押既包括不動產(chǎn)抵押，也包括動產(chǎn)抵押。如果采取追及權(quán)的方案，動產(chǎn)適用善意取得制度，追及權(quán)有很大可能要落空”(7)王勝明：《物權(quán)法制定過程中的幾個重要問題》，《法學雜志》2006年第1期。。盡管該論證的理由不夠清晰，但動產(chǎn)抵押的存在構(gòu)成《物權(quán)法》第191條限制抵押物轉(zhuǎn)讓立場的一項重要理由，這一點也得到很多學者的支持。(8)例如，王利明先生在分析抵押物自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則的問題時也認為，抵押物自由轉(zhuǎn)讓可能侵害抵押權(quán)人的利益，“雖然抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)，但由于動產(chǎn)抵押權(quán)的設定無需辦理登記，因而第三人可能對抵押權(quán)的設定并不知情，所以善意取得抵押財產(chǎn)所有權(quán)，并導致抵押權(quán)消滅。”參見王利明：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制》，《法學》2014年第1期，第109頁。有學者進一步認為，自《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見 (試行)》第115條(9)該條規(guī)定：“抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效”。始，我國立法之所以限制抵押物的轉(zhuǎn)讓，原本是為了保全抵押權(quán)，主要適用于動產(chǎn)抵押，其基本內(nèi)容亦為我國有關動產(chǎn)抵押的成文法吸收。因司法實踐的慣性使然，《擔保法》第49條繼承并發(fā)展了限制抵押物轉(zhuǎn)讓的制度。(10)鄒海林：《論抵押權(quán)的追及效力及其緩和——兼論〈物權(quán)法〉第191條的制度邏輯和修正》，《法學家》2018年第1期。

在筆者看來，動產(chǎn)抵押的特殊性的確能夠構(gòu)成限制抵押人處分權(quán)的正當理由。抵押權(quán)為不轉(zhuǎn)移抵押物占有的擔保方式，抵押權(quán)人縱然不占有抵押物，但在抵押權(quán)的客體僅為不動產(chǎn)的立法例中，抵押權(quán)的追及效力沒有實現(xiàn)上的障礙。不動產(chǎn)不能發(fā)生位移，其上的抵押權(quán)經(jīng)過登記后，抵押物的受讓人在取得抵押物所有權(quán)時須同時繼受其上的抵押權(quán)負擔。相較于向抵押人主張抵押權(quán)的實現(xiàn)，抵押權(quán)人向抵押物受讓人主張抵押權(quán)的實現(xiàn)并無法律上或事實上的特別障礙，這就意味著，抵押權(quán)人的利益不會受到抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響。相反，在動產(chǎn)抵押的情形，即使動產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)過登記從而在法律上具有一定的對抗力，但由于動產(chǎn)的可移動性，一旦抵押物脫離抵押人的控制，在抵押權(quán)人欲依據(jù)抵押權(quán)的追及效力實現(xiàn)抵押權(quán)時，甚至會遭遇抵押物“不知所蹤”的境況，向第三人主張抵押權(quán)的實現(xiàn)也只能是空談。要想動產(chǎn)抵押實際發(fā)揮擔保之功能，除設法通過構(gòu)建合理的動產(chǎn)抵押登記體系以保護交易安全外，在抵押合同當事人間采限制抵押物轉(zhuǎn)讓的規(guī)則也是一項非常必要的舉措。據(jù)此，《物權(quán)法》第191條所確立的限制抵押物轉(zhuǎn)讓及抵押物轉(zhuǎn)讓價款代位的制度安排，至少就動產(chǎn)抵押而言，實際上是合理的。(11)不過，一種有代表性的學術觀點認為，《物權(quán)法》第191條第2款所確立的抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的規(guī)則，并不適用于未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押，因為后者應優(yōu)先適用作為特別法的第188條，即未經(jīng)登記不得對抗善意第三人的規(guī)則。參見崔建遠：《物權(quán)法》(第四版)，北京：中國人民大學出版社，2017年，第469頁。在筆者看來，該條真正的問題是不區(qū)分動產(chǎn)抵押與不動產(chǎn)抵押，對居于主流地位的不動產(chǎn)抵押權(quán)亦加以處分權(quán)上的不必要限制。對《物權(quán)法》第191條的贊同或批評否認，如果不區(qū)分不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押，恐怕均難以自圓其說。

(二)第406條第1款不適用于動產(chǎn)抵押

《民法典》第406條第1款徹底推翻了《物權(quán)法》第191條限制抵押物轉(zhuǎn)讓的立場，改采抵押物自由轉(zhuǎn)讓及抵押權(quán)追及效力的規(guī)則。筆者認為，針對不動產(chǎn)抵押而言，這一立法修正完全是正確的。一方面，考慮到不動產(chǎn)的性質(zhì)，不動產(chǎn)抵押物的自由轉(zhuǎn)讓，只要承認抵押權(quán)的追及效力，就不會影響抵押權(quán)人的利益。另一方面，不動產(chǎn)抵押權(quán)遵循嚴格的登記設立規(guī)則，抵押權(quán)的對世性得到了物權(quán)公示的支撐，不僅使抵押物受讓人承受抵押權(quán)負擔具有了正當性，而且也使得抵押物價金的物上代位成為不必要的設計。

不過，《民法典》第406條第1款未將其適用范圍限縮在不動產(chǎn)抵押，而是一般性地針對“抵押財產(chǎn)”，從而也就未將動產(chǎn)抵押排除出去。筆者認為，這一立法轉(zhuǎn)向?qū)嵱谐C枉過正的嫌疑，或者說，對該條規(guī)范的解釋適用本來就應該采體系的方法，協(xié)調(diào)其與相關規(guī)范之間的關系，并最終將動產(chǎn)抵押排除出該款的適用。

動產(chǎn)抵押不適用第406條第1款，首先可以從第三人(受讓人)視角出發(fā)加以分析。對此，尚可分兩點加以說明：(1)動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，應受《民法典》第403條“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”規(guī)則的調(diào)整。此時，相對于第406條，第403條顯然構(gòu)成特別規(guī)范，應優(yōu)先適用。(12)龍?。骸秳赢a(chǎn)抵押對抗規(guī)則研究》，《法學家》2016年第 3 期；高圣平：《民法典動產(chǎn)擔保權(quán)登記對抗規(guī)則的解釋論》，《中外法學》2020年第4期。如果動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記，而在抵押期間內(nèi)抵押人將抵押財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意之受讓人，則受讓人取得無負擔的所有權(quán)，自然不發(fā)生第406條所稱“抵押權(quán)不受影響”的效果。(2)即使抵押人轉(zhuǎn)讓經(jīng)過登記的動產(chǎn)抵押物，或者從抵押人處受讓未經(jīng)登記抵押物的受讓人為惡意，也不當然發(fā)生第406條“抵押權(quán)不受影響”的效果，因為，根據(jù)《民法典》第404條，動產(chǎn)抵押權(quán)無論如何都不能對抗在正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。排列在第406條之前的第403與第404條已經(jīng)為動產(chǎn)抵押的對抗性問題設置了特別規(guī)范，實際上，第403和第404兩條已經(jīng)構(gòu)成了動產(chǎn)抵押權(quán)對抗性的完整規(guī)范，即使在動產(chǎn)抵押權(quán)具有對抗性的場合，須承認抵押權(quán)繼續(xù)存在于受讓人取得的抵押物之上，該結(jié)論亦可通過第403條的反面解釋得出。由此可見，動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓的問題既不能也無須借助第406條即可得到調(diào)整。

若采抵押合同當事人的內(nèi)部視角觀察，動產(chǎn)抵押不適用于第406條第1款的結(jié)論將會更加清晰。就不動產(chǎn)抵押而言，正如第406條所示，抵押權(quán)的對世效力與抵押人對抵押物的處分權(quán)之間有著邏輯關系。在抵押合同當事人之間，由于預設抵押物轉(zhuǎn)讓并不損害抵押權(quán)，故抵押人對抵押權(quán)人并不負有不得轉(zhuǎn)讓抵押物的義務。(13)有觀點認為，抵押物轉(zhuǎn)讓后，受讓人可能會對作為抵押物的房屋進行改建、改造，從而增加抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的成本，這一點可以成為限制不動產(chǎn)抵押物自由轉(zhuǎn)讓的理由。參見王勝明：《物權(quán)法制定過程中的幾個重要問題》，《法學雜志》2006年第1期。筆者認為，此種情形，抵押權(quán)人向受讓人亦可主張《民法典》第408條有關抵押權(quán)保全的權(quán)利，故不應以此作為反對抵押物自由轉(zhuǎn)讓的理由。有關抵押權(quán)保全規(guī)范的學理展開，可參見謝鴻飛：《抵押物價值恢復請求權(quán)的體系化展開——兼及抵押權(quán)保全的立法論》，《比較法研究》2018年第4期。但是，在動產(chǎn)抵押，即便經(jīng)登記的抵押權(quán)具有對抗效力，也不意味著，抵押人相對于抵押權(quán)人可自由轉(zhuǎn)讓抵押物。自比較法的視角觀察，我國臺灣地區(qū)“民法”對于不動產(chǎn)抵押物采自由自由讓與和抵押權(quán)對世性的立法例(14)我國臺灣地區(qū)“民法”第867條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設定抵押權(quán)后，得將不動產(chǎn)讓與他人。但其抵押權(quán)不因此而受影響。”關于該條之解釋適用，可參考謝在全：《物權(quán)法論》(中冊)，北京：中國政法大學出版社，2011年，第700頁以下。，但是，對于動產(chǎn)抵押，則明確限制抵押人的處分效力(15)我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”第17條第1款規(guī)定：“債務人不履行契約或抵押物被遷移、出賣、出質(zhì)、移轉(zhuǎn)或受其他處分，致有害于抵押權(quán)之行使者，抵押權(quán)人得占有抵押物?！?。

在以《民法典》第406條取代《物權(quán)法》第191條后，我國民法規(guī)范雖未有對動產(chǎn)抵押人處分權(quán)的明確限制，但是，經(jīng)由對動產(chǎn)抵押合同效力的分析，應可得出動產(chǎn)抵押人對抵押權(quán)人負有不得任意處分抵押物之義務的結(jié)論。動產(chǎn)抵押合同，不僅構(gòu)成設立抵押權(quán)的物權(quán)合意(從而產(chǎn)生了抵押權(quán)設立的物權(quán)效果)，而且，其自身也應在抵押人和抵押權(quán)人之間產(chǎn)生債法上的權(quán)利義務關系。(16)近年來，圍繞抵押合同的研究，開始聚焦于抵押合同所產(chǎn)生的債法效力及其與抵押權(quán)物權(quán)效力之間的關聯(lián)，可參見高圣平：《未登記不動產(chǎn)抵押權(quán)的法律后果——基于裁判分歧的展開與分析》，《政法論壇》2019年第6期；冉克平：《論未登記不動產(chǎn)抵押合同的效力》，《法律科學》2020年第1期；石冠彬：《民法典應明確未登記不動產(chǎn)抵押合同的雙重債法效力——“特定財產(chǎn)保證論”的證成及展開》，《當代法學》2020年第1期。抵押權(quán)人訂立動產(chǎn)抵押合同的目的，顯然不限于獲取一個名義上的抵押權(quán)，而是為了在債務人不履行合同時，可以針對抵押財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)。與質(zhì)權(quán)人實際控制質(zhì)物不同，抵押期間內(nèi)，抵押物均由抵押人占有，而抵押權(quán)人在抵押物上又享有重要的法律利益，一旦抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓并交付于第三人，抵押權(quán)人對于動產(chǎn)的追蹤和主張權(quán)利可能會發(fā)生事實上的極度困難。而且，在滿足《民法典》第404條規(guī)定之情形，抵押權(quán)人在抵押物上的抵押權(quán)更是會發(fā)生消滅的結(jié)果?？紤]到動產(chǎn)抵押的這一特征，從當事人訂立抵押合同的目的出發(fā)對當事人的意思加以解釋，即便動產(chǎn)抵押合同并未特別約定抵押物轉(zhuǎn)讓禁止，也應認定抵押人依動產(chǎn)抵押合同向抵押權(quán)人負有了不轉(zhuǎn)讓抵押物于第三人的義務。當然，確立抵押人對抵押權(quán)人所負擔的此項義務，并非一般性地否認了抵押人對抵押物的處分權(quán)。如果動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記，且抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓于善意第三人，或者在符合第404條所規(guī)定的正常經(jīng)營活動中買受人規(guī)則的情形下，均可認定抵押人為有權(quán)處分人，受讓人依繼受取得之方式取得無負擔的所有權(quán)(17)有觀點認為，受讓人系根據(jù)善意取得之規(guī)定取得抵押物所有權(quán)，并依《物權(quán)法》第108條之規(guī)定，主張物上的抵押權(quán)消滅。參見王利明：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制》，《法學》2014年第1期。。在此等情形，可以認定抵押人違反了抵押合同上對抵押權(quán)人所負擔的義務，應負抵押合同的違約責任。

綜上，《民法典》第406條所稱“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”及“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”的規(guī)定原則上僅系針對不動產(chǎn)抵押而設，對于動產(chǎn)抵押不應一體地加以適用。

三、“當事人另有約定的，按照其約定”解讀

《民法典》第406條第1款應僅適用于不動產(chǎn)抵押，已如前述。針對不動產(chǎn)抵押，立法者在拋棄《物權(quán)法》的法定轉(zhuǎn)讓限制而改采自由轉(zhuǎn)讓立場的同時，或許為了舒緩此種立法轉(zhuǎn)向?qū)嵺`的沖擊，又嘗試通過給抵押合同當事人的自治留下了空間，允許當事人約定限制抵押物的轉(zhuǎn)讓。但是，當事人的“另有約定”究竟產(chǎn)生何種效力？其是否能夠?qū)Φ盅喝嗽鞠碛械奶幏謾?quán)構(gòu)成限制，抑或是僅約束抵押合同當事人的、具有債之效力的約定？在存在限制轉(zhuǎn)讓約定情形下，是否仍發(fā)生“抵押物轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”的效力？對該條的解釋適用，必須回答這些問題。

《民法典》既然回歸傳統(tǒng)，改采抵押物自由轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，則在抵押合同當事人能否以合同約定限制抵押權(quán)人處分權(quán)的問題上，比較法的經(jīng)驗應可資借鑒。我國臺灣地區(qū)“民法”第867條類似《民法典》第406條第1款，但未設“當事人另有約定，按照其約定”的規(guī)定。關于當事人之間設定抵押權(quán)后不得轉(zhuǎn)讓抵押物之特約的效力，姚瑞光先生認為，雖不能將該約定認定為無效，但對于受讓人應不生效力。(18)姚瑞光：《民法物權(quán)論》，北京：中國政法大學出版社，2011年，第149頁。謝在全先生同意該觀點(19)謝在全：《物權(quán)法論》(中冊)，第700頁。，此應為我國臺灣地區(qū)學理上的通說?！兜聡穹ǖ洹犯敲鞔_否認土地所有人與債權(quán)人限制處分權(quán)之法律行為的效力，該法典第1136條規(guī)定，“所有人對債權(quán)人約定，負有不將土地讓與，或設定其他負擔之義務者，其約定無效”(20)臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京：北京大學出版社，2017年，第917頁。?！度鹗棵穹ǖ洹返?12條第1款也規(guī)定，“所有人，對已設定擔保的不動產(chǎn)，放棄再設定負擔之權(quán)利者，其放棄，無拘束力”(21)戴永勝譯：《瑞士民法典》，北京：中國政法大學出版社，2016年，第287頁。。

關于抵押合同當事人對不得轉(zhuǎn)讓抵押物之特別約定的效力問題，《民法典》406條第1款的文字表達相當耐人尋味。該款共三句，第一句規(guī)定“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”。第二句“當事人另有約定，按照其約定”應該構(gòu)成對第一句的但書，應解讀為，當事人可約定抵押期間抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。在第二句具有但書性質(zhì)的規(guī)定之后，第三句仍獨立規(guī)定“抵押物轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”。由此可見，立法者在該條款中，實際上已經(jīng)表達了這樣的規(guī)則：抵押合同可以約定抵押物轉(zhuǎn)讓限制，該約定在當事人間具有效力；當事人即便有關于限制轉(zhuǎn)讓的特約，該特約也不影響抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物行為帶來的物權(quán)變動效力，即受讓人可繼受取得抵押物所有權(quán)，但同時也須承受其上的抵押權(quán)。

在我國的擔保實踐中，抵押權(quán)人多為銀行等金融機構(gòu)，它們大多使用格式化合同與抵押人訂立抵押合同?！段餀?quán)法》第191條一般性地限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，明顯具有對抵押權(quán)人傾斜保護的立場?！睹穹ǖ洹返?06條在采自由轉(zhuǎn)讓主義的同時，又專門規(guī)定當事人可以另行約定，由此我們可以預期，金融機構(gòu)極有可能會通過格式條款一般性地排除抵押人自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，從而嘗試收復其在法律上喪失的優(yōu)勢地位。對第406條第1款的前述解讀，能夠確保《民法典》的變革不被格式合同中限制轉(zhuǎn)讓條款所侵蝕。

抵押合同約定抵押人負有不得轉(zhuǎn)讓抵押物義務的，該約定在當事人間具有債法上的拘束力。當事人可以進一步約定抵押人違反此項約定的后果，而在欠缺此后果約定時，應依合同法的原理，根據(jù)有關違約責任的原理確定抵押權(quán)人的請求權(quán)。不過，如果抵押權(quán)人向抵押人主張違約損害賠償，則需要考慮以下事實，并賦予抵押人相應的事實抗辯：既然抵押權(quán)繼續(xù)存留在屬于受讓人的抵押物上，在抵押權(quán)條件具備時仍可正常行使，且實現(xiàn)抵押權(quán)的費用等均在優(yōu)先受償權(quán)的范圍之內(nèi)，則抵押權(quán)人很可能并未因抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押物而遭受損害。

一個頗具討論價值的問題是，“當事人另有約定的，按照其約定”有無可能真正限制抵押人的處分權(quán)，并因產(chǎn)生對抗受讓人的效果而阻斷第三人取得抵押物所有權(quán)？

《民法典》第406條承認抵押人對抵押物的處分權(quán)，是以登記的抵押權(quán)具有對抗性為前提的。受讓人之所以需要承受抵押物上的抵押權(quán)負擔，是因為該抵押權(quán)已登記于不動產(chǎn)登記簿，滿足了公示的要求。依物權(quán)法之原理，抵押合同當事人間關于抵押人處分權(quán)之限制，如要產(chǎn)生對抗第三人的效力，亦須滿足公示的要求，即必須能夠?qū)⒋隧椞幏謾?quán)限制約定記載于登記簿，而這將涉及處分權(quán)限制約定的登記能力問題。

狹義的不動產(chǎn)登記能力，指的是哪些不動產(chǎn)權(quán)利可以記載于不動產(chǎn)登記簿并產(chǎn)生特定法律效力的問題。(22)孫憲忠：《不動產(chǎn)登記基本范疇解析》，《法學家》2014年第6期；高圣平：《不動產(chǎn)權(quán)利的登記能力——評〈不動產(chǎn)登記暫行條例(征求意見稿)〉第4條》，《政治與法律》2014年第12期。廣義的登記能力，不僅包括可記載于不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利，也包括其他可以記載于登記簿并因此產(chǎn)生對抗效力的事項，包括共有人之間的共管協(xié)議、地役權(quán)的具體內(nèi)容、對權(quán)利所設的負擔等。(23)常鵬翱：《不動產(chǎn)登記簿的制度構(gòu)造》，《法律科學》2009年第5期。據(jù)此而言，若能將抵押合同當事人對抵押人的處分禁止約定作為不動產(chǎn)登記事項載入登記簿，則在抵押權(quán)消滅之前，該處分禁止登記可能產(chǎn)生排斥所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的效力。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第8條第3款之規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿的記載事項中包括“涉及不動產(chǎn)權(quán)利限制、提示”，因此，在理論上確有將當事人約定的處分權(quán)限制載入登記簿的可能。

不過，在筆者看來，盡管在理念上應強化不動產(chǎn)登記簿的登記功能，利用其特有的公示功能，將更多涉及不動產(chǎn)的權(quán)利義務安排通過不動產(chǎn)登記簿記載賦予對世的效力，但是，解釋上仍不宜將抵押合同當事人間關于抵押物轉(zhuǎn)讓限制的約定認定為“涉及不動產(chǎn)權(quán)利限制、提示”。該項所稱權(quán)利限制、提示，主要應指依法納入登記簿的異議登記、預告登記、司法機關要求的查封登記等。當事人之間所做的對物處分限制特約，如相關當事人并無顯著的法律利益，則不應賦予該類約定以登記能力。一項原本可以自由流通的權(quán)利，如果因當事人的特別約定就喪失了流通能力，這與物權(quán)法“物盡其用、物暢其流”的立法理念不符，而且，此類不尋常的權(quán)利安排如果記載于登記簿，也會大大增加交易當事人的檢索成本。更為重要的是，既然不動產(chǎn)抵押權(quán)可以繼續(xù)存在于抵押物之上，且基于不動產(chǎn)的屬性，抵押權(quán)人向受讓人主張抵押權(quán)的實現(xiàn)并不會增加權(quán)利行使的難度和成本，可以認為，抵押權(quán)人對于抵押物的不得轉(zhuǎn)讓并不具有清晰可辨的法律利益。因此，在法律政策上，應否認該類限制處分約定的登記能力，使其僅在抵押合同當事人間產(chǎn)生意義有限的債法上的效力。如此解釋，既尊重了當事人的自治，同時又能保障物的自由流通不受影響。

四、第406條的周邊：制度銜接問題

(一)抵押物買賣合同的效力與權(quán)利瑕疵擔保

《民法典》關于出賣人瑕疵擔保義務的規(guī)范首先體現(xiàn)在第612條的規(guī)定之中。抵押物的轉(zhuǎn)讓，受讓人取得的所有權(quán)上顯然有第三人的抵押權(quán)，初看起來出賣人違反了權(quán)利瑕疵擔保義務。但是，根據(jù)《民法典》第613條，買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔前條規(guī)定的義務。不動產(chǎn)抵押權(quán)均已登記，買賣標的物上有第三人的抵押權(quán)，這應屬于第613條所稱買受人“知道或者應當知道”的情形，如此，買受人似又不能向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔保責任的承擔。

筆者認為，自抵押物轉(zhuǎn)讓的視角觀察，《民法典》的前述兩條規(guī)范均有一定問題，需要透過一定的解釋方法做出變通。(1)依第613條規(guī)定，買受人知道或應當知道物上有第三人權(quán)利時出賣人即免于承擔權(quán)利瑕疵擔保責任，此中邏輯應該是買受人的權(quán)利放棄。但是，買受人明知標的物上有第三人的抵押權(quán)而仍然受讓的，并不能簡單地解釋為其愿意承受抵押權(quán)的負擔，買受人極可能是相信了出讓人關于后續(xù)債務人將正常清償債務而抵押權(quán)負擔會因此自動消失的說法，或者其單方面產(chǎn)生了此種認知。尤其是，如果買受人明知標的物上有抵押權(quán)而仍愿意以市價購買，則無論如何不能解釋為其放棄了權(quán)利瑕疵擔保的權(quán)利。(28)《德國民法典》第442條第1款亦規(guī)定，買受人在訂立合同時明知瑕疵的，無因瑕疵所生權(quán)利。但是，其第2款明文規(guī)定，“土地登記簿上已登記之權(quán)利，縱為買受人所知悉，出賣人應除去之”，可資借鑒。(2)抵押權(quán)是一種價值權(quán)，其在物上的存在不會影響抵押物受讓人對物的使用，只要抵押權(quán)人不行使其抵押權(quán)，則除非系為再次轉(zhuǎn)讓或抵押等需要即刻除去，買受人的除去權(quán)利瑕疵的請求權(quán)可以在抵押權(quán)人主張抵押權(quán)實現(xiàn)時再向出賣人主張，就此點而言，買受人主張瑕疵擔保原則上須證明自己因第三人權(quán)利的存在而影響了所有權(quán)的行使。就此點而言，第612條中“不享有”的表述宜在“不主張”的意義上理解。(29)我國臺灣地區(qū)“民法”第349條規(guī)定：“出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對于買受人不得主張任何權(quán)利?！?/p>

關于出賣人違反權(quán)利瑕疵擔保義務的法律后果，《民法典》僅設第614條作出如下規(guī)范：“買受人有確切證據(jù)證明第三人對標的物享有權(quán)利的，可以中止支付相應的價款，但是出賣人提供適當擔保的除外。”該條實際上僅系抗辯規(guī)范，顯然未窮盡出賣人違反權(quán)利瑕疵擔保義務時買受人的救濟手段。在《合同法》上，物的瑕疵責任由第155條規(guī)定，在權(quán)利瑕疵責任欠缺專門法律規(guī)定時，可類推適用物的瑕疵責任規(guī)定。(30)易軍：《債法各論》，北京：北京大學出版社，2009年，第24頁。《民法典》進一步整合物的瑕疵擔保責任與違約責任，前者已納入違約責任之下的第582條至第584條調(diào)整，因此，抵押物的買受人亦可準用第582條至第584條之規(guī)定，尤其是第582條，向出賣人主張權(quán)利。具體而言，應首先考慮補正給付(第577條所稱“采取補救措施”)，類推第582條所規(guī)定的“修理、重做、更換”，由買受人要求出賣人通過向債權(quán)人清償?shù)确绞匠说奈锷系牡盅簷?quán)；如果在合理期間內(nèi)出賣人不除去抵押權(quán)，或者存在其他導致合同目的不能實現(xiàn)之情形的(如抵押權(quán)人已實現(xiàn)抵押權(quán))，則買受人有權(quán)解除合同(“退貨”)。

(二)受讓人的代為清償權(quán)

關于《物權(quán)法》第191條第2款上“受讓人代為清償”的規(guī)定是否承認了所謂滌除權(quán)的問題，學理上存在爭論。盡管諸多學者及司法判決(31)例如“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，見《最高人民法院公報》2009年第4期。均將191條第2款中“受讓人代為清償”的規(guī)定徑直以滌除權(quán)稱謂之，但在筆者看來，由于滌除權(quán)本來就屬于域外法上比較特殊的一種權(quán)利安排(32)對于“滌除權(quán)”所做界定，可參見冉克平：《論抵押不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律效果——〈物權(quán)法〉第191條釋論》，《當代法學》2015年第5期；許明月：《抵押物轉(zhuǎn)讓的立法模式選擇與制度安排——兼論我國擔保物權(quán)立法對抵押權(quán)滌除制度的取舍》，《現(xiàn)代法學》2006年第2期。，論者往往僅是在“有權(quán)清除權(quán)利負擔”的意義上將受讓人的代為清償權(quán)想當然地稱為“滌除權(quán)”。實際上，我國法上從未規(guī)定過滌除權(quán)。滌除權(quán)制度有兩個基本要點：

其一，滌除權(quán)以抵押物的自由轉(zhuǎn)讓及抵押權(quán)的追及效力為前提，系抵押物受讓人在取得抵押物所有權(quán)前提下除去抵押權(quán)的手段。

其二，滌除權(quán)并不表現(xiàn)為受讓人代債務人清償債務，通過消滅主債權(quán)達成消滅抵押權(quán)的目的。滌除權(quán)乃是受讓人按抵押物的合理估價向抵押權(quán)人支付以消滅抵押權(quán)的制度。滌除權(quán)是抵押物受讓人的特權(quán)，與第三人代為清償制度存在顯著差異。通常，只有在抵押物的價值大大低于其所擔保之債權(quán)時，抵押物的受讓人才有可能行使滌除權(quán)，以避免其獲得的抵押物被抵押權(quán)人強制執(zhí)行。如果抵押物價值高于所擔保之債權(quán)，則受讓人僅須作為第三人代為清償債務即可消滅抵押權(quán)，此時，其無理由以更高的代價去行使滌除權(quán)。

《民法典》406條在確立抵押權(quán)的追及效力時，并未規(guī)定滌除權(quán)，也未在該條中明確規(guī)定受讓人可以通過代為清償消滅抵押權(quán)。但是，這里并不存在法律漏洞。首先，如前所述，受讓人可依權(quán)利瑕疵擔保之規(guī)定使轉(zhuǎn)讓人負有除去抵押權(quán)的義務。其次，《民法典》合同編中對有利害關系人代償權(quán)的規(guī)定可以與第406條完美契合，解決受讓人保護之問題。

第524條為《民法典》新設之規(guī)定，該條稱：“債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行；但是，根據(jù)債務性質(zhì)、按照當事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務人履行的除外。債權(quán)人接受第三人履行后，其對債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，但是債務人和第三人另有約定的除外?！薄睹穹ǖ洹反藯l具有債法總則的新規(guī)確立了兩條重要的規(guī)則，可以對抵押物的受讓人提供救濟：

其一，該條確立了對履行債務有合法利益之第三人的代償權(quán)。關于第三人清償，應區(qū)分第三人為有利害關系人抑或是無利害關系人而確定不同的規(guī)則。第三人對債務清償無利害關系的，法律并不承認第三人的代為清償為一種權(quán)利，在債務人提出異議等情形，債權(quán)人可以拒絕受領(33)參見冉克平：《民法典編纂視野中的第三人清償制度》，《法商研究》2015年第2期。。抵押物的受讓人須承受抵押權(quán)的負擔，其雖不同時承受抵押權(quán)所擔保之債務，但是，對于此債務的清償當然具有顯著的法律利益。依第524條，抵押物受讓人享有代為清償權(quán)，這就意味著，即便存在債務人反對等情形，債權(quán)人也不得拒絕受領來自于抵押物受讓人的清償。如此，抵押物受讓人可自主實現(xiàn)其物上抵押權(quán)的清除。

其二，該條第2款采用法定債權(quán)移轉(zhuǎn)的立法技術，使具有利害關系的第三人在做出代為清償之后，可以取得債權(quán)人對債務人的法律地位。據(jù)此，抵押物受讓人代債務人清償債務后，不僅可立刻實現(xiàn)其物上抵押權(quán)的目的，而且可直接根據(jù)該條承繼債權(quán)人的法律地位，從而對債務人行使債權(quán)以及附屬于債權(quán)的從權(quán)利。

由以上分析可知，《民法典》第524條可以很好地與第406條相銜接，賦予抵押物受讓人以代償權(quán)。我國的立法傳統(tǒng)與擔保實踐表明，滌除權(quán)并非必要。

五、余論

本文分析表明，相對于先前的規(guī)范而言，《民法典》在抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的重塑與相關制度的配合方面表現(xiàn)出了巨大的進步。尤其是，第406條一改被詬病已久的《物權(quán)法》第191條，重新承認了抵押權(quán)的對世效力與抵押人的處分權(quán)，很好地實現(xiàn)了抵押人、抵押權(quán)人以及抵押物受讓人之間的利益平衡，實現(xiàn)了物權(quán)法規(guī)范追求的物盡其用的功能。

然而，如果以更為挑剔的眼光考察《民法典》物權(quán)編的相關規(guī)定，我們能夠發(fā)現(xiàn)，立法者并未將體現(xiàn)于第406條中的立法思想一體地貫徹于類似的規(guī)范之中。例如，《民法典》第443條、第444條針對股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利質(zhì)押規(guī)定，仍完全繼受《物權(quán)法》第226、227條的規(guī)定，采質(zhì)押后禁止質(zhì)押財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。以股權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的，經(jīng)登記方可設立質(zhì)權(quán)，而質(zhì)權(quán)亦為具有對世性的物權(quán)，在第406條已改采抵押財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓立場的情況下，宜刪去第443、444條中禁止質(zhì)押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，以便在發(fā)生質(zhì)押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時可類推適用第406條之規(guī)定。