鐘兆松

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411000)

一、 問題的提出

隨著誠信原則在民法尤其是債法中的發(fā)展和擴張，附隨義務(wù)在實現(xiàn)債之目的、維護合同公平正義方面的價值與日俱增。時至今日，附隨義務(wù)理論已經(jīng)在世界范圍內(nèi)得到了廣泛承認(rèn)和應(yīng)用。然而，附隨義務(wù)的中國化并不順利。我國《合同法》對附隨義務(wù)定位不清、職能不明，不利于裁判統(tǒng)一和合同法目的的實現(xiàn)；現(xiàn)有的附隨義務(wù)理論造成了合同法與侵權(quán)法大面積重合，給民法規(guī)范體系帶來混亂。[1]此外，在民法總則把誠信原則上升為民法基本原則以后，再以誠信原則為基礎(chǔ)構(gòu)建附隨義務(wù)，其合理性有待商榷。這些都是附隨義務(wù)理論在我國理論和實踐上所面臨的問題，亟待予以深入研究。本文旨在分析附隨義務(wù)中國化過程中所遇到的法律困境并探究其出路。

二、附隨義務(wù)的現(xiàn)實困境]

(一)誠信原則不足以支撐附隨義務(wù)

眾所周知，附隨義務(wù)的提出被認(rèn)為是德國債法理論最偉大的發(fā)現(xiàn)之一。債務(wù)人除了履行合同約定的給付之外，還應(yīng)根據(jù)誠實信用原則履行協(xié)力、照顧、告知、保護等義務(wù)以促進合同目的實現(xiàn)。在積極侵害債權(quán)理論的指導(dǎo)下，德國法律理論和司法實踐中用誠實信用原則填補合同漏洞，彌補合同法和具體合同中的未盡事宜。這些不在合同當(dāng)事人合意范圍內(nèi)而又與當(dāng)事人利益息息相關(guān)的義務(wù)，通過誠實信用原則逐步發(fā)展成附隨義務(wù)。此后法國、日本也相繼以誠信原則建立起本國的附隨義務(wù)體系。

盡管誠實信用原則在附隨義務(wù)理論的構(gòu)建和發(fā)展中扮演了非常重要的角色，但是誠信原則仍然不足以作為理論基礎(chǔ)完全支撐附隨義務(wù)。首先，誠實信用原則是民法的基本原則，是民事立法、司法都必須遵從的基本準(zhǔn)則。2017年3月頒布的《民法總則》第7條進一步以明文規(guī)定形式確定誠實信用原則在民法中的“帝王條款”地位。也正因為誠實信用原則的適用從合同法領(lǐng)域擴張到整個民法領(lǐng)域，誠實信用原則就失去了其在合同法上的獨特地位，放之民法而皆準(zhǔn)。在這樣的背景下，不僅僅是附隨義務(wù)，合同的給付義務(wù)、侵權(quán)法上的一般注意義務(wù)、安全保障義務(wù)等也必須遵循誠信原則的指導(dǎo)。換句話說，誠信原則不再僅是附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)，同時也是給付義務(wù)、一般注意義務(wù)、安全保障義務(wù)的學(xué)理基礎(chǔ)。因此，誠實信用原則已經(jīng)起不到區(qū)分的價值，以誠信原則來確定附隨義務(wù)的內(nèi)容徒具形式意義。[2]其次，以過度擴張的誠實信用原則來確定附隨義務(wù)，其合理性有待商榷。從誠實信用原則的產(chǎn)生來看，誠實信用原則源于意思自治的基本原理，是意思自治的外化原則，其基本的價值在于保障意思自由、意思真實以及真實意思的貫徹和履行；為了避免誠信原則的非理性擴張，誠信原則應(yīng)限制于意思真實及其履行之中，不應(yīng)無限擴張到整個契約法的理論基礎(chǔ)。[3]然而，附隨義務(wù)的內(nèi)容并不局限于當(dāng)事人之間的合意，還包含了許多合意之外的其他內(nèi)容，例如出賣人的釋明義務(wù)、買受人的協(xié)助義務(wù)等。這些顯然與意思真實及其履行無關(guān)，超脫了誠信原則原本的范疇。事實上，附隨義務(wù)所要求的協(xié)助、照顧、說明、保密、告知是維系當(dāng)事人之間合作關(guān)系的需要，其立足點不是自身權(quán)利的限制，而是致力于促進合同履行、維持合同關(guān)系的需要。與其說附隨義務(wù)基于誠實信用而生，不如說附隨義務(wù)是契約關(guān)系本身所決定的。除此之外，誠實信用原則過于模糊，賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，加劇了法律的不穩(wěn)定性和不確定性，而現(xiàn)行立法中缺乏對誠信原則適用的約束。[4]以誠信原則確定附隨義務(wù)具有極強的主觀性，不利于維護法律的權(quán)威。

(二)附隨義務(wù)的保護內(nèi)容混亂了民法邏輯體系

附隨義務(wù)的內(nèi)容有二：一則以主給付義務(wù)為中心，促進履行利益的實現(xiàn)；一則為合同當(dāng)事人固有利益的維系即保護內(nèi)容。[5]我國法上的此種保護內(nèi)容是否獨立于合同存在亦或是限定于合同履行過程中，有待進一步討論。通說認(rèn)為就附隨義務(wù)中的保護內(nèi)容而言，基于合同當(dāng)事人的特別結(jié)合關(guān)系，使合同雙方獲得了一個有別一般人的身份，這種身份所帶來的效果之一就是注意義務(wù)的提高，因此合同當(dāng)事人的固有利益應(yīng)當(dāng)予以特別保護。雖然現(xiàn)在在理論和司法實踐上都已經(jīng)不同程度地接受保護內(nèi)容，但是對附隨義務(wù)保護內(nèi)容的批判從未停息?，F(xiàn)代民法體系建立在合同法與侵權(quán)法嚴(yán)格區(qū)分的基礎(chǔ)上，合同法的功能是保障履行利益的實現(xiàn)，侵權(quán)法則是為了保護人身、財產(chǎn)權(quán)益而生，二者相互配合相互支持，共同支撐債法體系。而履行過程中對人身、財產(chǎn)權(quán)利的保護即附隨義務(wù)中的保護內(nèi)容，毫無疑問打破了二者之間的界限，造成了合同法和侵權(quán)責(zé)任法在功能和目的上的混淆。德國學(xué)者施密特·埃塞爾認(rèn)為，保護人身、財產(chǎn)等固有利益是侵權(quán)法的中心理念，但是在附隨義務(wù)的理論中被具體化了。[6]可以說，附隨義務(wù)的保護內(nèi)容并不具備特別價值，在實際效果上較侵權(quán)法也無新的增益，只是徒然增添了合同法與侵權(quán)法不必要的重合。其次，即便承認(rèn)附隨義務(wù)的保護內(nèi)容，其所保護的范圍和程度如何、與侵權(quán)法上的保護有何區(qū)別、二者在固有利益問題上又如何協(xié)作？理論和實踐都很難得出一致答案。

(三) 合同法救濟固有利益并無實益

我國的大部分學(xué)者都認(rèn)為固有利益是和履行利益、信賴?yán)?、返還利益在同一位階的為債法體系所保護的利益。[7]然而，我國法律框架內(nèi)，合同法救濟固有利益性并沒有任何優(yōu)勢可言，相反在一定程度上造成了民法法律體系的混亂。首先，合同法歸責(zé)原則不適應(yīng)固有利益的救濟。我國合同法違約責(zé)任體系采無過錯責(zé)任原則。而固有利益的保護除了結(jié)果義務(wù)之外，尚且有大量的手段義務(wù)存在。手段義務(wù)與結(jié)果義務(wù)不同之處即在于結(jié)果義務(wù)履行過程中的所有風(fēng)險由債務(wù)人承擔(dān)，而不問過錯；而手段義務(wù)則不然，手段義務(wù)強調(diào)債務(wù)人的忠實勤勉，只有在債務(wù)人履行義務(wù)中有過錯才承擔(dān)不利后果。[8]即便是德國法保護義務(wù)中的手段義務(wù)也以過錯為責(zé)任要件。[9]因此合同法救濟固有利益需要在第107條的規(guī)則之外再創(chuàng)設(shè)例外規(guī)定，而這種例外規(guī)定的要件更符合侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。其次，固有利益損害賠償，無論是合同責(zé)任還是其侵權(quán)責(zé)任都適用統(tǒng)一的訴訟時效，也就是民法總則規(guī)定的三年，在這點上合同法救濟并無區(qū)別。再次，從救濟的內(nèi)容上看，選擇侵權(quán)責(zé)任救濟可以請求精神損害賠償，而合同中的精神利益和人格利益損害很難被認(rèn)可。

三、附隨義務(wù)之重構(gòu)]

(一)從誠信原則到主給付義務(wù)：附隨義務(wù)基礎(chǔ)的變遷

如前所述，以誠實信用原則確定合同附隨義務(wù)的內(nèi)容不符合法理，并且在具體內(nèi)容的認(rèn)定上依賴于法官在具體情境下對誠信原則的理解，而不是當(dāng)事人自己的意志，與民法意思自治原則不協(xié)調(diào)。在合同的義務(wù)群中，主給付義務(wù)是當(dāng)事人意思自治最為直接的體現(xiàn)，同時也是其他合同義務(wù)的中心。筆者主張附隨義務(wù)理論基礎(chǔ)的變遷即試圖構(gòu)建以主給付義務(wù)為基礎(chǔ)、以主給付義務(wù)確定具體內(nèi)容的附隨義務(wù)理論。合同行為的本質(zhì)在于法律承認(rèn)當(dāng)事人的意思，并在法律規(guī)范中實現(xiàn)行為人所預(yù)期的法律效果。[10]附隨義務(wù)的存在是為了合同利益的最大化，自然也應(yīng)基于當(dāng)事人合意的最大可能范圍去確定其內(nèi)容，使當(dāng)事人的意思自治得到最大程度滿足。《國際商事合同通則》5.1.2條明確規(guī)定了合同性質(zhì)和目的即當(dāng)事人意思的優(yōu)先適用性。(1)《國際商事合同通則》5.1.2條規(guī)定默示的義務(wù)源自于(1)合同的性質(zhì)和目的；(2)雙方當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法和慣例；(3)誠信和合理性來確定默示義務(wù)。具體而言，當(dāng)事人意思相比較誠信和合理性，其在默示義務(wù)的認(rèn)定中處于優(yōu)先地位，在當(dāng)事人意思不能確定或者難以確定的時候才得以援引習(xí)慣、慣例以及誠信原則?！秶H商事合同通則》的做法為附隨義務(wù)理論基礎(chǔ)的確定提供了借鑒，我國在附隨義務(wù)上也應(yīng)該首先探求合同性質(zhì)和目的，根據(jù)合同的主給付義務(wù)來確定所對應(yīng)的附隨義務(wù)內(nèi)容。

(二)剔除保護義務(wù)的內(nèi)容：附隨義務(wù)正本清源

我國合同法并未明確規(guī)定保護義務(wù)，但無論是司法實務(wù)還是法學(xué)理論界均不乏支持者，保護義務(wù)被看作是“通知、協(xié)助、保密”之外的其他附隨義務(wù)。[11]不過，盡管判例和學(xué)說不同程度接受了附隨義務(wù)的保護內(nèi)容，對其批判的觀點卻也一直存在。究其緣由，即在于合同中的保護內(nèi)容產(chǎn)生了諸多令人費解的問題，在缺乏足夠理論研究和司法實踐經(jīng)驗的情況下，把保護內(nèi)容添加引入到限定于履行利益的合同法中，造成了理論的分歧和沖突?？隙ǜ诫S義務(wù)保護內(nèi)容的學(xué)者大都直接或間接地繼受了德國學(xué)者卡納里斯教授的“統(tǒng)一性保護關(guān)系理論”。[12]卡納里斯教授認(rèn)為，所有保護義務(wù)的基礎(chǔ)都在于一種保護性關(guān)系，這種保護性關(guān)系因交易接觸而開始，經(jīng)密切聯(lián)系而增強。[13]但是這一理論還不成熟，即便是德國本土也并未得到廣泛認(rèn)可。[1]在缺乏系統(tǒng)研究和嚴(yán)格評價的背景下接受“統(tǒng)一性保護關(guān)系理論”作為合同中保護義務(wù)適用的理論基礎(chǔ)有待商榷。其次，肯定說的依據(jù)還在于附隨義務(wù)中的保護內(nèi)容與侵權(quán)法的一般注意義務(wù)、安全保護義務(wù)有內(nèi)容上的不同，二者分屬不同的類型。第一，附隨義務(wù)的主體是特定相對人，而一般注意義務(wù)、安全保護義務(wù)的對象卻是不特定的普通人。第二，前者的具體內(nèi)容隨合同性質(zhì)而不同、隨主給付履行才得以顯現(xiàn)，后者具有實定性且明確為人身財產(chǎn)的保護。第三，前者適用《合同法》，而后者則由《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整。應(yīng)該說這些看法都有其合理性，但是這些差別都是形式差別，并不是實質(zhì)上的差異，不能起到真正區(qū)分的作用。無論是附隨義務(wù)中的保護內(nèi)容還是侵權(quán)法上的保護內(nèi)容都是對人身、財產(chǎn)權(quán)益的保護，指向的對象都是“固有利益”，與合同履行利益沒有直接關(guān)系；從性質(zhì)上看二者也直接源于法律規(guī)定，屬于法定義務(wù)范疇，與合同義務(wù)主要來源于當(dāng)事人約定有較大不同；此外，二者的責(zé)任本質(zhì)相同，都有引起侵權(quán)責(zé)任的可能。[8]因此，附隨義務(wù)中的保護內(nèi)容并沒有特別的價值。

如前文所述，中國合同法語境下的附隨義務(wù)不同于德國法上的“保護義務(wù)”和法國法上的“安全義務(wù)”也判然有別。我國《合同法》語境下的附隨義務(wù)中的保護內(nèi)容取決于合同性質(zhì)和當(dāng)事人合意的內(nèi)容，其具體的內(nèi)涵具有不確定性；同時受限于合同相對性，原則上只在當(dāng)事人之間發(fā)生作用。而在實際效果上，合同法保護固有利益較之侵權(quán)法也并無益處，反而引發(fā)了合同法與侵權(quán)法大面積的重合。退而言之，即便是在德國，主流觀點也認(rèn)為保護義務(wù)與侵權(quán)法一般注意義務(wù)無實質(zhì)差異，在未來對修改侵權(quán)法時應(yīng)盡可能地使保護義務(wù)內(nèi)容回歸到侵權(quán)法中去。拉倫茨教授即明言“固有利益的保護規(guī)則原本就是侵權(quán)法的范疇，將來修正侵權(quán)法的時候應(yīng)當(dāng)考慮將侵害固有利益的案件剝離出來，將之放回到侵權(quán)法的領(lǐng)域中去。[14]此外，與德國法律修改的龐大工程相比，我國《合同法》并未明確規(guī)定保護內(nèi)容，在肅清合同法中的保護內(nèi)容上有著天然的優(yōu)勢。筆者認(rèn)為，合同法應(yīng)立足于履行利益和信賴?yán)娴谋Ｗo，以當(dāng)事人合意為核心，把合同法中固有利益的保護即附隨義務(wù)保護內(nèi)容交還于侵權(quán)法調(diào)整。

(三)附隨義務(wù)的應(yīng)然界定：合同義務(wù)的重新劃分

我國《合同法》并未明確規(guī)定合同的義務(wù)類型，僅于第60條強調(diào)了合同義務(wù)全面履行的規(guī)則。王澤鑒教授認(rèn)為，債之核心在于給付，除給付在外，債之關(guān)系上還有附隨義務(wù)和不真正義務(wù)。[5]這一觀點為我國民法學(xué)者所普遍接受，學(xué)理上將合同的義務(wù)分為給付義務(wù)和附隨義務(wù)，其中給付義務(wù)按功能和作用又可分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。主給付義務(wù)是合同義務(wù)群的核心，決定了合同關(guān)系的基本內(nèi)容，合同關(guān)系都是建立在主給付義務(wù)之上的。主給付義務(wù)是合同當(dāng)事人意思自治最為直接的體現(xiàn)，其內(nèi)容根據(jù)當(dāng)事人之間的合意確定。在雙務(wù)合同中，主給付義務(wù)構(gòu)成彼此的對待給付；同時，主給付義務(wù)也構(gòu)成合同履行抗辯權(quán)的依據(jù)，一方在另一方未為給付時有權(quán)拒絕履行其義務(wù)。與過去相比有較大變化的是附隨義務(wù)，在理論基礎(chǔ)發(fā)生變化之后，附隨義務(wù)的內(nèi)容也產(chǎn)生了相應(yīng)的改變。附隨義務(wù)基于合同關(guān)系產(chǎn)生，為促進合同主給付義務(wù)的實現(xiàn)而存在，其保護的對象也剝離固有利益變成了信賴?yán)嬉约捌诖妗Ｔ谶@個意義上從給付義務(wù)和附隨義務(wù)都是為主給付義務(wù)服務(wù)的義務(wù)類型，二者的具體內(nèi)容都由主給付義務(wù)確定，并且在合同履行的過程中起到輔助作用。值得說明的是，從給付義務(wù)影響合同目的實現(xiàn)、附隨義務(wù)影響合同利益最大化的論調(diào)應(yīng)當(dāng)摒棄，因為利益最大化本即合同的當(dāng)然目的，但合同利益最大化與合同目的實現(xiàn)難以辨別。附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的不同之處更在于，從給付義務(wù)是與主給付義務(wù)標(biāo)的有直接關(guān)聯(lián)的輔助義務(wù)，而附隨義務(wù)則是與主給付義務(wù)標(biāo)的只有間接關(guān)聯(lián)的輔助義務(wù)，二者與主給付義務(wù)的關(guān)系性質(zhì)不一樣。如交付債權(quán)文件、物之證書等義務(wù)即與合同給付標(biāo)密切相關(guān)，是為從給付義務(wù)；而債務(wù)履行告知、物之使用說明等通知、協(xié)助、說明等與合同標(biāo)的并無直接的關(guān)系，是為附隨義務(wù)，唯需注意的是部分情況下附隨義務(wù)與從給付義務(wù)有相互轉(zhuǎn)化之可能。如此，合同義務(wù)依在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的作用可以分為主給付義務(wù)與輔助義務(wù)，其中根據(jù)是否與合同標(biāo)的直接相關(guān)，輔助義務(wù)又可具體分為從給付與附隨義務(wù)。

四、結(jié)語

韓世遠(yuǎn)教授在論及附隨義務(wù)時說到，附隨義務(wù)作為學(xué)說繼受和法典繼受的產(chǎn)物，要想真正地植根于中國合同法，還需要法學(xué)界不斷地努力。[11]誠然，傳統(tǒng)的附隨義務(wù)理論還存在很多缺陷，在合同法——侵權(quán)法二分的法律體系背景下，以合同法救濟固有利益不僅沒有實益，還導(dǎo)致了民法邏輯體系的混亂；并且隨著誠信原則上升為民法的基本原則，以誠信原則來確定附隨義務(wù)，難以起到義務(wù)區(qū)分的作用，還容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。凡此種種，除了引來民法理論上的爭議外，還導(dǎo)致司法對相關(guān)法律規(guī)定的適用困難。

我國民法植根于大陸法系民法傳統(tǒng)，但其具有一個傳統(tǒng)大陸法系所不具備的特征，即寬泛的合同法與寬泛的侵權(quán)法同時并存、獨立成編。[15]這就使得我國民法在法律移植的時候，不能盲目照搬大陸法系固有的民法理論，而必須立足于我國民法的理論研究成果和實踐經(jīng)驗，使大陸法系的概念和制度真真正正為我國民法所用。附隨義務(wù)理論也是如此，因此要結(jié)合我國民法的模式，對附隨義務(wù)的內(nèi)涵、外延及其相應(yīng)的法律后果進行分析和論證，以使之真正地在中國合同法中生根成長起來。