王利明

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

性騷擾是指以言語、文字、圖像、肢體行為等方式，違背他人意愿而實施的以性為取向的、有辱他人尊嚴的性暗示、性挑逗、性暴力等行為?！靶则}擾”一詞最初由美國著名女權主義法學家凱瑟琳·麥金農(nóng)于1974年提出來，[1]此后許多國家都陸續(xù)在相關法律中確立了禁止性騷擾的規(guī)則。我國實踐中也有不少性騷擾現(xiàn)象，但由于缺乏法律規(guī)制，以至于法官在裁判中往往無所適從。為了彌補這一缺失，《民法典》第1010條對性騷擾進行了明確規(guī)制，這一位于人格權編的條文將引領我國反性騷擾法律規(guī)范的建設，具有重大的意義?？陀^地講，無論是在何為性騷擾的理解上，還是在如何規(guī)制性騷擾的應對上，學理和實務都有不同理解，而《民法典》雖然在人格權編只用第1010條這一個條文規(guī)制性騷擾，但其內(nèi)涵相當豐富，為了深化討論，也為了正確理解和適用該條規(guī)定，筆者擬對此談一點看法。

一、性騷擾的內(nèi)涵和特征

正確解決性騷擾爭議，準確處理性騷擾糾紛，必須先科學地界定性騷擾的內(nèi)涵和特征。

由于各國法律是從不同角度出發(fā)，并基于不同重心來規(guī)制性騷擾行為的，故從比較法上來看，各國法律關于性騷擾內(nèi)涵的界定并不一致。以美國為例，它主要以職場性騷擾為中心來規(guī)制性騷擾，性騷擾的定義也主要圍繞職場性騷擾而展開，性騷擾因此常被稱為“工作場所性騷擾(workplace bullying)”。美國平等就業(yè)機會委員于 1980 年發(fā)布了相關指導規(guī)則，其中明確將工作場所性騷擾分為交換性騷擾和敵意性工作環(huán)境性騷擾兩類基本形態(tài)，而美國聯(lián)邦地方法院和聯(lián)邦上訴法院分別在1976年和20世紀80年代初，將這兩類性騷擾定性為性別歧視。[2]應當說，將性騷擾限定為職場性騷擾具有一定的合理性。因為，一方面，法律最初之所以規(guī)制性騷擾，主要就是針對職業(yè)中的性別歧視，是為了保護在工作中受害的弱者。另一方面，在工作環(huán)境中容易形成上下級之間命令與服從關系，而借助此種關系就很容易發(fā)生性騷擾，這是性騷擾大多發(fā)生在工作場所中的原因。但要看到，性騷擾并不限于工作場所性騷擾，特別隨著現(xiàn)代社會中人們交往日益密切，更不應當將性騷擾局限為工作場所性騷擾，正是考慮到將性騷擾局限為職場性騷擾過于狹窄，歐洲法就擴張了性騷擾的內(nèi)涵，將它稱為“性方面的騷擾行為(mobbing，victimization)”(1)Marte-France Hirigoyen,Stalking The Soul,Emotional Abuse and The Eroston of Identity,(Helen Marx trans.,Helen Marx Books 2000) (1998).。

對比而言，歐洲法的界定更值得贊同，因為它更有利于保護受害人的正當利益。也就是說，只要是違背他人意愿，通過各種方式與對方進行與兩性內(nèi)容相關的交流或接觸，嚴重影響他人內(nèi)心安寧或者造成其他嚴重后果的行為，均應當認定為性騷擾。[3]《民法典》第1010條就體現(xiàn)了這種見解，其第1款規(guī)定：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任”，顯然，它并未把性騷擾限定在工作場所，而是采用開放的態(tài)度，把凡是違背他人意愿而對其實施的以性為取向的、有辱其尊嚴的行為均包括在內(nèi)，這樣更有利于實現(xiàn)保護人格尊嚴這一根本法律目標。

基于前述對性騷擾內(nèi)涵的理解，并依據(jù)《民法典》第1010條第1款，可以看出，性騷擾具有如下幾個方面的特征：

第一，性騷擾是行為人針對特定受害人的以性為內(nèi)容的騷擾行為。性騷擾必須和性有關，它不當干涉了受害人的性自主決定自由。而且，該行為針對的是特定人，若與性有關的不當行為針對的是不特定多數(shù)人，如在網(wǎng)絡直播中爆粗口，這雖然違背了公序良俗，但因受害人不特定，不宜將其認定為性騷擾。

第二，性騷擾是違背受害人意愿的騷擾行為。如果受害人是完全民事行為能力人的，是否構成違背其意愿需要根據(jù)具體情況判斷。在行為人實施性騷擾時，受害人明確表示反對的，該行為顯然違背了受害人意愿。但是，即使受害人當時沒有明確表示反對或處于沉默狀態(tài)，也不能意味著其同意或接受性騷擾，只要其事后表示厭惡、反感、不滿等情緒，就意味著該行為是違反受害人意愿的。如果受害人是限制民事行為能力人或者無民事行為能力人，因為他們的辨識能力有限，即便是在性騷擾行為發(fā)生時，受害人沒有明確做出反對或者拒絕的意思，也應當認定其有拒絕性騷擾的意愿，即針對這些民事行為能力受限制之人的性騷擾，都被法律視為違反了他們的意愿。

第三，性騷擾是侵害人格權益的騷擾行為?！睹穹ǖ洹返?010條雖然規(guī)定在人格權編的第二章“生命權、身體權和健康權”，但這并不意味著性騷擾侵害的僅僅是生命、身體和健康權，而需要根據(jù)具體情形予以認定，因為在現(xiàn)代社會，性騷擾的類型越來越復雜，其所侵害的利益很難被某種具體人格權所涵蓋。例如，行為人故意碰撞他人身體敏感部位，在成立性騷擾的同時，也構成對身體權的侵害；如果在大庭廣眾之下實施該行為，還可能侵害隱私權；如果在實施此種行為之后，行為人故意拍照發(fā)到網(wǎng)上，還可能侵害名譽權、肖像權等權利；如果前述行為造成他人的身體損害或者使他人產(chǎn)生心理疾病，還可能侵害健康權。此外，性騷擾還可能侵害他人的人格尊嚴和人身自由。[3]正因此，僅僅認定性騷擾侵害了某一種具體人格權，是很難全面對性騷擾的受害人提供救濟的。比較法的經(jīng)驗也表明，性騷擾更多地與受害人的人格尊嚴，而非僅僅與某種具體人格權存在緊密關聯(lián)，該行為侵害的主要是受害人的人格尊嚴。比如，1990年歐洲議會《關于保護男女工作人員尊嚴的議會決議》將性騷擾定義為損害他人人格尊嚴的不受歡迎的性行為或其他以性為目的的行為。又如，《反對對婦女一切形式的歧視公約》第19號建議書認為性騷擾的首要特征是不合乎需要、不適當或者冒犯性、損害其尊嚴的行為。再如，基于歐盟的指令要求，英國2006年制定的《平等法》定義的性騷擾具有故意地或從結果來看侵犯他人尊嚴的要素。(2)就性騷擾的構成要件，英國司法實踐中總結了六項基本要素，即(1)原告系被保護群體的一員(男性或女性)；(2)原告須受制于以性為基礎且不受歡迎的行為；(3)該性騷擾行為必須影響原告的工作條件；(4)上述影響原告工作條件的行為與原告的性別有因果關系；(5)雇主知悉或應知悉該性騷擾行為而未采取立即和適當?shù)木葷胧?6)騷擾次數(shù)不限。參見饒志靜：《英國反就業(yè)性別歧視法律制度研究》，載《環(huán)球法律評論》2008年第4期。故而，針對性騷擾，在某種具體人格權規(guī)則不足以對受害人提供全面救濟時，應當認定行為人侵害了受害人人格尊嚴，即侵害了受害人的一般人格權。

第四，性騷擾是性犯罪以外的騷擾行為。以暴力手段違背他人意志實施的與性有關的行為，情節(jié)嚴重的，構成強奸罪、猥褻罪等性犯罪，盡管它們看上去具有性騷擾的內(nèi)涵，但由于它們一方面適用刑法的相關規(guī)定，另一方面適用民法的相關規(guī)定，有一套相對完整的權利保護和法律責任體系，因此，沒有必要再通過專門的性騷擾制度來解決。也就是說，性犯罪通常都是性攻擊，即以暴力手段或以暴力相威脅、違背他人意志而侵害他人性自主權的行為，而性騷擾通常是指性攻擊以外的、有損他人人格尊嚴的性侵犯行為。[4]20故而，性騷擾是造成的損害程度較輕，不構成犯罪的騷擾行為。

明晰性騷擾的內(nèi)涵和特征，有助于正確認識《民法典》人格權編規(guī)制性騷擾的重要意義和價值?！睹穹ǖ洹返?89條規(guī)定，人格權編調(diào)整因人格權的享有和保護產(chǎn)生的法律關系，而性騷擾損害了人格尊嚴，與人格利益直接相關，當然應由人格權編予以調(diào)整。更為重要的是，通過人格權編來規(guī)制性騷擾，能使受害人明了自己的人格利益及其保護途徑，進而有效保護受害人的合法權益。從實踐情況來看，在性騷擾發(fā)生的場合，尤其是職場中，有些受害人意識不到性騷擾已經(jīng)侵害其人格利益，有些受害人面對性騷擾則不知如何抵御和救濟。通過明晰性騷擾的內(nèi)涵和特征，能看出《民法典》人格權編對其加以規(guī)制的合理性，也能鼓勵受害人在遭受性騷擾之后積極主張權利，抵制性騷擾行為。由于《民法典》尚未實施，我們還無法通過實踐情況來驗證前述認識，但有學者在觀察美國性騷擾司法保護進程后發(fā)現(xiàn)，法律的發(fā)展的確能喚醒人們對自己合法權益的保障意識(3)Holly B.Fechner,Toward an Expanded Conception of Law Reform:Sexual Harassment Law and the Reconstruction of Facts,23 U.Mich.J.L.Reform 475(1990).，這從一定程度上能說明前述認識是可靠的。

明晰性騷擾的內(nèi)涵和特征，有助于準確認定性騷擾行為，避免不當妨礙人們合理的行為自由。權益保護是一種平衡的技術，必須在權利人的權利保護與他人的行為自由之間保持合理的平衡[5]4，對性騷擾的法律規(guī)制也不例外，同樣要合理平衡受害人的人格尊嚴和他人的行為自由。雖然《民法典》第1010條明確規(guī)制了性騷擾，但未明確界定其內(nèi)涵和特征，一旦把握不準，該條規(guī)定在實踐中有可能被誤用或濫用，進而會導致利益失衡。而且，性騷擾往往與不道德或反文明的觀念認識摻雜在一起，如果在法律上不能科學界定其內(nèi)涵和特征，就容易把道德因素引入其中，從而擴大性騷擾的范圍，將一些不應納入性騷擾范疇的行為認定為性騷擾，這就難以保障人們合理的行為自由。

明晰性騷擾的內(nèi)涵和特征，有助于法院正確適用法律，依法保護受害人的正當權益。性騷擾通常給受害人造成的損害是精神層面的損害，不能為侵害身體權、健康權等侵權行為所包括，但過去因為缺乏規(guī)范，更因為認識不清，法院在司法實踐中往往通過身體權、健康權等其他人格權的保護規(guī)則來處理和解決性騷擾糾紛，這不僅適用法律不當，也不利于救濟受害人。

二、性騷擾認定的構成要件分析

依據(jù)《民法典》第1010條第1款，結合學理和實踐，筆者認為，性騷擾應當具備如下構成要件。

(一)必須是和性有關的騷擾行為

性騷擾必須和性有關，如果難以判斷某行為是否與性相關，通常就難以認定其構成性騷擾。例如，在“杭某與馬某、江某其他人格權糾紛案”中，原告杭某請托被告馬某為其子女辦理入學事宜，并應被告的要求支付了4萬元好處費。在聯(lián)絡中，被告向原告發(fā)送了內(nèi)容曖昧的信息，稱原告“站在那里是亭亭玉立，坐在那里很工整的，走起路來飄飄然的。就是不知道睡覺是怎樣的情況”。法院認為，被告言語的確有失分寸，但該言辭與性并沒有直接關聯(lián)，尚未構成性騷擾。(4)參見上海市虹口區(qū)人民法院(2015)虹民一(民)初字第3187號判決書。

性騷擾的行為表現(xiàn)方式多種多樣，可以是口頭方式(如講下流話、性挑逗語言等)，可以是書面形式(如發(fā)黃色視頻、短信等)，還可以是肢體舉動(如觸摸生殖器或者以其他姿態(tài)騷擾他人)。需要注意的是，雖然這些方式在民法上的意義相同，均是性騷擾的行為表現(xiàn)，但在其他法律上會有區(qū)別，比如在德國，肢體舉動的性騷擾方式被規(guī)定在刑法中，而口頭上的性騷擾則并未被納入刑法。(5)Tatjana Hornle,The New German Law on Sexual Assault and Sexual Harassment,18 German L.J.1309(2017).

從實踐情況來看，要特別注意以下幾類的性騷擾。

一是職場性騷擾。職場性騷擾就是在工作場所中一方對他方實施的、不受歡迎的、具有性本質(zhì)的侵犯他人人格權及其他權益達到一定嚴重程度的行為。[6]如前所述，工作場所性騷擾是美國法規(guī)范的重點。我國也有保護職場性騷擾的受害人的規(guī)范，例如，《女職工勞動保護特別規(guī)定》第11條規(guī)定：“在勞動場所，用人單位應當預防和制止對女職工的性騷擾?！痹摋l規(guī)定過于簡略，難以為受害人保護權利提供明確的指引，也沒有明確規(guī)定用人單位預防和制止性騷擾的具體措施、具體義務以及違反義務應當承擔的法律責任，難以有效防止和遏制性騷擾。

二是利用從屬關系的性騷擾。所謂從屬關系，是指基于工作、學習、生活等社會關系而使一方在一定程度上隸屬于另一方，既包括一時從屬關系，如醫(yī)患關系，也包括長期從屬關系，如上下級關系、師生關系；既包括人事組織上的從屬關系，如公司老板與雇員的關系，還包括交易中的優(yōu)勢地位關系，如公司的銷售經(jīng)理壟斷了供貨渠道，交易相對人完全受制于該銷售經(jīng)理。從現(xiàn)實情況來看，許多性騷擾都與從屬關系有關。行為人利用從屬關系實施性騷擾的表現(xiàn)方式很多，或者以晉升、獎勵等利益作為交換，誘使受害人提供性方面的回報，或者通過談話、談心等方式故意進行身體接觸，等等。在利用從屬關系進行性騷擾的情形下，由于從屬關系給受害人帶來了心理壓力，即便其對騷擾行為沒有明確拒絕，但只要事后有反對、厭惡等表現(xiàn)，均應認定該行為構成性騷擾。利用從屬關系的性騷擾與職場性騷擾存在交錯，但不完全等同，比如，同一公司同職位等級的同事之間沒有從屬關系，存在其之間的性騷擾是職場性騷擾，但與從屬關系無關；又如，醫(yī)患關系、師生關系與職場無關，基于這些關系的性騷擾大多是利用從屬關系的性騷擾。正是因為這一原因，《民法典》第1010條第2款規(guī)定：“機關、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾?！?/p>

三是在公共場所實施的性騷擾。在人群擁擠的公共汽車、地鐵上對異性進行“揩油”“非禮”等，均屬于此類情形。公共場所的性騷擾顯然不是職場性騷擾，當事人之間也不存在從屬關系，不同于前兩類性騷擾。

行為人實施性騷擾的動機是多元的，如單純?yōu)榱苏故咀约核^的幽默感，或者僅僅是為了從他人的難堪中滿足某種低級趣味，無論如何，只要其行為能滿足性騷擾的構成要件，不論其主觀動機如何，均應當認定構成性騷擾。正如西方諺語所云，“魔鬼都不知道一個人在想什么”，行為人的主觀動機是難以證明的，如果考慮行為人的主觀動機，就不利于對受害人進行救濟，也不利于對行為人進行追責。

(二)違背了受害人的意愿

所謂“違背了受害人的意愿”，是指性騷擾行為不符合受害人的意愿，受害人主觀上并不接受，甚至明確拒絕。關于性騷擾行為是否必須以違背受害人意愿為要件，存在不同的觀點。一種觀點認為，構成性騷擾的行為應當是一種不受歡迎的行為，該行為可能符合受害人的意愿。例如，受害人迫于壓力而屈從于行為人，但該行為未必違背其意愿。[1]美國法采取的就是這種觀點，即要求行為是“不受歡迎”(unwelcome)的，且在客觀上不被受害人所接受。(6)Holly B.Fechner,Toward an Expanded Conception of Law Reform:Sexual Harassment Law and the Reconstruction of Facts,23 U.Mich.J.L.Reform 475(1990).另一種觀點認為，性騷擾應當是違背受害人意愿的行為。即應當從受害人的角度對性騷擾進行認定，強調(diào)受害人迫于壓力而“自愿”的行為應當認定為是違背其意愿的行為。[3]筆者贊同上述第二種觀點，即性騷擾應當是違背受害人意愿的行為。也正因此，性騷擾才侵害了受害人的人格尊嚴，導致受害人產(chǎn)生憤怒、焦慮等不良情緒。我國不少法院采納此種立場。例如，在“林某某與廣東邦達實業(yè)有限公司勞動和社會保障行政管理案”中，法院認為，林某某利用電腦軟件在照片上添加與性有關的文字和主題，該文字和主題以公司女同事為對象，從女同事向公司領導投訴和哭訴的事實能夠確認林某某的行為造成行為對象的羞辱和不適，明顯違背了女同事的意志，造成女同事精神上的壓力，林某某的上述行為已構成性騷擾。(7)廣東省高級人民法院民事裁定書，〔2015〕粵高法民申字第2839號。

問題在于，如何認定騷擾行為是否違背受害人的意愿？對此，筆者認為可以從如下幾個方面進行把握。

第一，受害人沒有明確表示接受或同意時，不宜一概認定騷擾行為符合受害人的意愿。有的國家立法要求受害人必須明確表示反對騷擾行為，否則該行為難以構成性騷擾。例如，以色列《性騷擾防治法》規(guī)定，被騷擾者有義務向行為人表明反對的態(tài)度。但是，在美國法上，這種反對不僅可以明示，也可以被默示地表達，它們都表明騷擾行為是不受歡迎的。(8)Vicki Schultz,Reconceptualizing Sexual Harassment,107 Yale L.J.1683(1998).筆者認為，判斷騷擾行為是否違背受害人的意愿，不以受害人明確表示反對為標準，因為在職場性騷擾以及基于從屬關系的性騷擾，受害人往往礙于各種壓力難以明確提出反對，而且受害人對于是否明確反對也很難舉證證明，故此，要求受害人必須明確反對騷擾行為，不利于保護受害人。在具體判斷上，只要能證明受害人對騷擾行為不贊成、不接受，就可以認定該行為違背了其意愿，至于受害人是否因該行為產(chǎn)生憤怒、焦慮等不良情緒，不必就此證明。如果行為人主張不構成性騷擾，則應當證明受害人明確同意或者自愿接受。

第二，對于未成年人的意愿認定，應當區(qū)別于成年人。我國《刑法》規(guī)定，與未滿14周歲的幼女發(fā)生性關系，無論是否違背其意愿，法律上均視為違背其意愿。其中的法理對民法也是可以適用的。鑒于未成年人對與性取向相關的事務缺乏判斷能力，而且為了強化對未成年人的保護，即便未成年人做出了同意，也不應當認可其效力。因此，對未成年人而言，不論行為人的性騷擾行為是否違背其意愿，在法律上均應當視為違背其意愿，也即法律擬制未成年人對性騷擾不同意。正如前文所言，除了未成年人，對其他的限制民事行為能力人和無民事行為能力人，也應采用同樣的標準。

(三)必須針對特定的受害人

性騷擾必須針對特定的受害人[6]113，《民法典》第1010條第1款所說的“對他人實施”，就表明了這個意思。如果騷擾行為沒有明確的指向?qū)ο?，即使該行為會使某個或者某些人感到不悅，也不應當將其認定為性騷擾。除了前文闡述性騷擾特征時所舉的例子，這樣的例子還有很多。例如，在微博上發(fā)表黃色言論，可能會使女性看到后自感受辱，但由于該行為沒有明確的指向?qū)ο?，就不應當構成性騷擾。再如，當眾講黃色段子，內(nèi)容雖然不雅且不道德，應當受到道德譴責，但因為沒有針對特定的對象，也不宜認定為性騷擾。

在認定騷擾行為是否明確指向受害人時，應當結合具體情形加以判斷，即便行為人沒有明確使用受害人的姓名等個人信息，但可以合理推斷出受害人就是該行為的指向?qū)ο?，依然可以認定其構成性騷擾。當然，受害人特定并不意味著一個性騷擾行為不能有多個受害人，因為多個受害人并不影響性騷擾對象的特定性。

另外，雖然實踐中常見的是男性對女性進行性騷擾，但不能由此就將性騷擾的行為人和受害人的性別進行這樣的限定，而是應根據(jù)社會交往實際情況，認定異性之間、同性之間都可能成為性騷擾的行為人和受害人。從比較法上來看，現(xiàn)在各國立法大多采取性別中立主義，不再限定性騷擾主體的性別。[1]美國最高法院在Oncale案的判決中甚至否定了第五巡回法院關于同性間不構成性騷擾的判決，認為同性之間同樣可能構成法律意義上的性騷擾。(9)See Oncale v.Sundowner Offshore Servs.,Inc.,No.96-568,1998 WL 88039 (U.S.Mar.4,1998).我國也有學者認為，女性和男性均能成為性騷擾的受害人，性騷擾既可能發(fā)生在異性之間，也可能發(fā)生在同性之間。在我國司法實踐中，法院也認可了同性之間會構成性騷擾。[7]《民法典》第1010條第1款所說的“對他人實施”，并沒有強調(diào)針對女性實施性騷擾，表明性騷擾的受害人既可能是女性，也可能是男性。

需要探討的是，在判斷性騷擾的構成要件時，是否要考慮結果的嚴重程度？在美國的判例中，有觀點認為，只有性騷擾足夠嚴重或者明顯變更并形成有害的職場環(huán)境，才構成性騷擾。(10)Barbara Henson v.City of Dundee,682 F.2d 897,904(11th Cir.1982).美國聯(lián)邦最高法院認為，受害人無須證明其因為騷擾行為嚴重損害其心理健康或引發(fā)其他心理創(chuàng)傷，只要受害人證明一個“理性人”認為已經(jīng)足夠嚴重，則可以認為構成了敵意的或者有害的工作環(huán)境。(11)icki Schultz,Reconceptualizing Sexual Harassment,107 Yale L.J.1683(1998).我國也有學者認為，性騷擾應當造成嚴重的損害后果，才能獲得法律救濟[1]，否則可能導致訴訟的泛濫。筆者認為，性騷擾并不需要以必須造成嚴重的損害后果為構成要件，因為從實踐來看，準確判斷性騷擾的損害后果是否嚴重較為困難。如在公共場所偷摸他人身體敏感部位、發(fā)送黃色短信等情形，受害人通常只是心理不愉悅，尚未達到嚴重痛苦的程度，但仍應當構成性騷擾。同時，在性騷擾沒有造成嚴重損害后果時，受害人雖然無法主張精神損害賠償，但仍然有權主張行為人承擔停止侵害、賠禮道歉等民事責任。因此，把造成嚴重的損害后果作為性騷擾的構成要件，將會不當加重受害人的舉證負擔，不利于保護受害人，不利于防止和遏制性騷擾。

三、機關、企業(yè)、學校等單位的預防性騷擾的義務

《民法典》第1010條第2款規(guī)定，機關、企業(yè)、學校等單位負有預防性騷擾的義務。之所以規(guī)定這些單位承擔預防義務，正如前文所言，是因為法律規(guī)制的性騷擾最初主要針對職業(yè)中的性別歧視，是為了保護在工作中受害的弱者。(12)Holly B.Fechner,Toward an Expanded Conception of Law Reform:Sexual Harassment Law and the Reconstruction of Facts,23 U.Mich.J.L.Reform 475(1990).對職場性騷擾而言，用人單位完全有條件也有能力通過事前預防、事中監(jiān)管和事后處置等手段來預防和控制性騷擾。從這個意義上說，要求有關單位承擔預防性騷擾的義務，有助于從源頭上預防和減少性騷擾的發(fā)生。而對于公共場所的性騷擾，如在公共汽車上猥褻婦女、在街頭針對異性突然裸露性部位等，都不可能也無法要求公交公司等相關單位負擔預防性騷擾的義務。

《民法典》第1010條第2款規(guī)定之所以列舉機關、企業(yè)、學校等單位，主要是因為，一方面，這些單位是最常見的組織體，其中的人員交往密集，是容易發(fā)生性騷擾的場所。另一方面，機關、企業(yè)、學校等單位可能發(fā)生行為人利用職權和從屬關系實施性騷擾行為，且發(fā)生性騷擾行為之后，社會影響較大。因為這一原因，《民法典》第1010條第2款規(guī)定：“機關、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾?！边€要看到，在學校等特殊場所，需要強化對特定人員的保護。例如，學校是學生聚集的場所，是未成年人和年輕人十分集中的地方，一旦發(fā)生教師對學生的性騷擾，將給未成年人和年輕人帶來嚴重傷害。對于發(fā)生在學校的性騷擾問題，教育部印發(fā)的《教育部關于建立健全高校師德建設長效機制的意見》中就明令禁止 “對學生實施性騷擾或與學生發(fā)生不正當關系”。故而，《民法典》明確要求機關、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防等措施，有利于保護員工、學生等合法權益，有助于預防性騷擾的發(fā)生，實現(xiàn)對性騷擾的社會多層次綜合治理。

雖然機關、企業(yè)、學校等單位有預防義務，但不意味著，在發(fā)生性騷擾后，這些單位必須承擔嚴格責任。在美國法上，性騷擾案件中的雇主責任屬于嚴格責任。雖然判例對此種責任進行了限制，但嚴格責任仍是性騷擾案件中雇主責任的主流。[3]有學者依據(jù)工作環(huán)境權理論認為，在發(fā)生職場性騷擾時，用人單位因為其與員工之間的權利義務關系而應當直接承擔責任。[8]262筆者認為，在員工實施性騷擾的情形，用人單位所承擔的責任并不是雇主責任。因為一方面，雇主責任適用于雇員按照雇主的意志和利益來行為的情形，而用人單位工作人員實施的性騷擾雖然發(fā)生在工作場所，但行為人是按照自己的意志行為，不同于雇主責任的適用情形。另一方面，對雇主進行歸責的基礎，是雇員實施侵權行為發(fā)生在執(zhí)行職務過程中，而性騷擾并不涉及執(zhí)行職務的問題，主要是個人實施的違法行為，二者之間存在顯著區(qū)別。

用人單位對員工實施性騷擾承擔的責任應當是過錯責任，用人單位只有在對性騷擾存在過錯的情形下，才承擔責任。在我國，性騷擾主要由行為人自己承擔責任，按照自己責任原則，性騷擾是行為人自己故意實施的侵害他人人格權益的行為，行為人理應對自己行為所導致的后果承擔責任。但在行為人實施性騷擾的過程中，用人單位在防范性騷擾方面存在過錯的，導致性騷擾行為發(fā)生且造成損害較大，其應當就其過錯承擔責任。

應當看到，用人單位預防性騷擾的義務不完全等同于安全保障義務?！睹穹ǖ洹返?198條第1款規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的， 應當承擔侵權責任?！痹摋l規(guī)定了違反安全保障義務的侵權責任。雖然安全保障義務與用人單位預防性騷擾的義務一樣，均要求義務人積極作為以保障他人，違反該義務的表現(xiàn)均為消極不作為，但這兩種義務存有以下區(qū)別：第一，保護的客體不同。安全保障義務主要是對人身安全和財產(chǎn)安全的保護[9]202，而預防性騷擾的義務則主要是針對人格尊嚴，而不完全針對人身安全和財產(chǎn)安全。第二，保護的范圍不同。源于大陸法系“交往安全義務”的安全保障義務所保護的對象，除了意圖與其訂立合同的顧客外，還應當包括其控制的一定場所，對進入該場所的人也負有安全保障義務。例如，借地鐵站通行的行人，或根本不想購物的超市往來行人。[10]264而預防性騷擾的義務則主要保護受雇于該用人單位的勞動者，而不宜擴大至所有進入該用人單位的人。因為交往安全義務的基礎在于義務人開啟了一定的危險，而性騷擾的風險廣泛發(fā)生于各種場合，用人單位只是因其對職場的環(huán)境具有掌控的能力而負有預防義務。

《民法典》第1010條第2款規(guī)定：“機關、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾?！睆脑摋l規(guī)定來看，用人單位應當采取如下幾方面的措施。

一是預防措施。為實現(xiàn)防止性騷擾發(fā)生的目的，預防是最為重要的環(huán)節(jié)。單位對于性騷擾的預防主要應當通過完善的制度建設實現(xiàn)。比如，用人單位應當制定或完善管理制度，提倡健康向上的企業(yè)文化，明確禁止性騷擾行為；應當發(fā)布禁止性騷擾的書面聲明，以明確禁止工作場所內(nèi)任何形態(tài)的性騷擾，并應將相應的規(guī)章制度印發(fā)給員工。[11]446此外，目前許多用人單位逐步采取開間式辦公的方式，這既可以提升辦公空間的利用效率，又可以有效預防可能發(fā)生的性騷擾。

二是投訴、調(diào)查機制。用人單位應當確保投訴渠道的暢通，在接受投訴后不得推諉、拖延或壓制。用人單位在接到性騷擾投訴之后，應當積極展開調(diào)查工作，盡快查清事實真相，以防止性騷擾危害結果的擴大。在調(diào)查中，用人單位應當保持中立的立場，做好保密工作，盡可能避免信息的泄露，妥善保護當事人的隱私。用人單位還應當建立措施，防止投訴所可能引起的報復行為。

三是處置機制。如果發(fā)生性騷擾，用人單位應當及時處置，這對于他人具有一定的威懾作用。如果有員工投訴性騷擾，用人單位置之不理，事實上起到了縱容姑息的作用。在經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)確有性騷擾的，用人單位應當在內(nèi)部進行處理，包括警告、降低、調(diào)離、停職停薪或者開除等。[12]18但對于誣告行為，也應當考慮給予投訴人一定的處罰。[11]446

嚴格來說，上述措施都是用人單位內(nèi)部制度建設的范疇，但在法律規(guī)定用人單位負有采取必要措施防范性騷擾的義務之后，如果用人單位并未采取相關措施，在發(fā)生性騷擾之后，用人單位是否應承擔責任？對此，筆者認為，既然《民法典》人格權編規(guī)定了用人單位負有預防性騷擾的義務，若用人單位違反此種義務，就應當承擔相應責任(如行政責任)，否則難以落實預防義務，但是否應當承擔民事責任？筆者認為，在確定其是否應當承擔民事責任時，不僅要考慮這些單位是否盡到了上述義務，而且需要考慮這些單位未盡到義務對損害后果發(fā)生的作用，如果這些單位未盡到上述義務客觀上與損害的發(fā)生沒有因果關系，則不應使其承擔民事責任。如果用人單位違反上述義務，應當依據(jù)侵權的基本歸責原則即過錯責任原則確定其責任。還應當看到，性騷擾的范圍較為寬泛，如果規(guī)定用人單位承擔較為嚴苛的責任，可能導致用人單位的責任過于泛化；而且法律規(guī)定用人單位負有預防性騷擾的義務具有一定的倡導功能，旨在避免性騷擾行為的發(fā)生，因而不宜由用人單位承擔替代責任。如果員工在執(zhí)行工作任務過程中對非本單位人員實施性騷擾，該行為已經(jīng)超出了其工作任務的范疇，用人單位不應當對該行為承擔責任，而應當由實施性騷擾的雇員承擔責任。