王貫省 張青燕

摘 要：國家林業(yè)局單獨作出的復函不宜直接適用于司法辦案中，尤其不能適用于刑事案件。無證擅自采伐枯死林木的行為不構成非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪等相關涉林刑事犯罪，但屬于行政違法，應承擔相應的行政責任。

關鍵詞：無證采伐 枯死林木 行政違法 刑事犯罪

刑法關于破壞森林資源保護犯罪的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑法第344條規(guī)定的非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪、非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪（以下簡稱“非法采伐”）和刑法第345條規(guī)定的盜伐林木罪、濫伐林木罪等罪名中。無論是非法采伐國家重點保護的植物，還是盜伐、濫伐普通的林木，當犯罪的對象是正在生長中的林木時，符合犯罪規(guī)定的其他構成要件的，均毫無爭議地認定為相應的犯罪。但是當非法采伐、盜伐、濫伐的對象是已經遭受病蟲害、火災、風折而死亡的林木（以下統(tǒng)稱“枯死林木”），是否能夠成為非法采伐、盜伐、濫伐罪的對象，司法實務中對此爭議很大。學界對于該問題同樣存在不同觀點。本文擬根據案例從刑法的法益保護、刑事犯罪行為與行政違法行為的本質區(qū)別、法律用語的統(tǒng)一性和相對性等方面論述無證擅自采伐枯死林木行為的性質，同時對《國家林業(yè)局關于未申請林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復函》（以下簡稱《復函》）進行評析。

一、案情簡介

2018年上半年，犯罪嫌疑人張某甲和葉某某口頭商定將其繼子楊某某位于浙江省龍泉市住龍鎮(zhèn)碧龍村“大伯老山外股”山場內遭受柳杉毛蟲蟲害的柳杉以8000元的價格出售給犯罪嫌疑人楊某甲、張某甲、雷某某、張某乙、楊某乙五人。2018年9月，葉某某和張某甲等人口頭商定再增加1000元山林款，并約定由葉某某負責辦理林木采伐許可證，后張某甲又支付給葉某某現(xiàn)金1000元。

2018年上半年至同年10月中旬，雷某某曾多次催促葉某某辦理林木采伐許可證，并在采伐前幾日告知其將要上山采伐，但葉某某一直未予辦理。2018年10月中旬，楊某甲、張某甲、雷某某、張某乙、楊某乙決定在未辦理林木采伐許可證的情況下先行進行采伐。第一天采伐回家后，雷某某告知葉某某其已經開始進行采伐，但葉某某在明知自己未辦理林木采伐許可證的情況下，未及時告知雷某某等人，也沒有制止雷某某等人繼續(xù)采伐林木。直至2018年12月初，涉案山場遭受柳杉毛蟲蟲害的柳杉全部被采伐完畢，并以800元每立方米材積的價格出售給蘭某某。經浙江省龍泉市天創(chuàng)林業(yè)規(guī)劃設計有限公司鑒定，涉案林木蓄積83.4688立方米，部分采伐木病蟲危害。[1]

公安機關以楊某甲等人涉嫌濫伐林木罪移送檢察機關審查起訴。檢察機關經審查，認為無證擅自采伐枯死的林木未侵害到刑法第345條濫伐林木罪所保護的法益，依法不構成濫伐林木罪。本案經二次退回公安機關補充偵查，仍無法查清涉案柳杉在被采伐當時處于正常生長期的柳杉的數量，事實不清，證據不足，根據刑事訴訟法第175條第4款、刑事訴訟規(guī)則第367條第1款之規(guī)定，對犯罪嫌疑人楊某甲等人作出不起訴決定。

二、無證擅自采伐枯死林木行為的定性分歧

筆者通過“中國裁判文書網”輸入“無證”“采伐枯死的林木”等關鍵詞，共搜索到相關的判例9個，其中8個案件作了有罪判決，[2]1個案件作了無罪判決。

以廣西壯族自治區(qū)柳州市城中區(qū)人民法院（2018）桂0202刑初252號為代表的8個判決認定非法采伐、盜伐、濫伐枯死的林木均構成相應的犯罪。該法院經審理查明：2018年3月、4月，被告人曾某先后到城中區(qū)環(huán)江村、柳城縣馬山鎮(zhèn)八甲村，通過他人介紹，購買天然生長于環(huán)江村七里屯“燈盞嶺”黃灘屯“梭沖嶺”林地的六株枯死樟樹及八甲村石灰屯“村口嶺”林地的三株枯死樟樹，在未經批準并核發(fā)許可證的情況下，擅自砍伐，后運至桂林市賣給他人。經調查鑒定，被采伐的樹木樹種屬于樟樹（香樟），屬國家重點三級保護植物，蓄積量共計9.2立方米。辯護人提出：所采伐的樟樹屬枯死樹木，不屬于森林法規(guī)定的國家重點保護植物，不應構成犯罪。該法院的判決理由是：根據《復函》規(guī)定，采伐“火燒枯死木”必須申請采伐許可證。從此規(guī)定能認定即使是枯死的林木依然屬國家林業(yè)法規(guī)所保護的對象，禁止非法采伐……不管從國家立法原意還是從植物生物性來看，在未取得采伐許可證的情況下，擅自實施采伐國家重點保護植物行為，其行為構成非法采伐國家重點保護植物罪。

新疆維吾爾自治區(qū)烏蘇市人民法院審理的晁某某盜伐林木案[3]則作出了截然不同的判決。該法院經審理查明：1985年左右，哈圖布呼鎮(zhèn)組織人員在該鎮(zhèn)水磨溝村耕地名為”一百二”東南方向種植楊樹、柳樹。近年來，由于該片林地未能及時澆灌導致部分樹木干枯死亡。2016年12月至2017年3月，被告人晁某某先后多次前往該片林地，使用油鋸采伐林木36棵，部分被采伐的林木已枯死，并將采伐的林木出售給他人，獲款約人民幣3000元。該法院的判決理由如下：盜伐林木罪，是指違反國家保護森林法規(guī)，以非法占有為目的，擅自砍伐國家、集體所有或者個人所有的森林或者其他林木，數量較大的行為。該法條所指”林木”，必須是正在生長期的樹木，而采伐已枯死的樹木不屬于盜伐林木所指的”林木”。本案中，有證據證實，被告人晁某某所采伐的林木部分屬于已枯死的林木，而對于其所砍伐部分正在生長期林木的數量、價值，公訴機關并無提供證據與已枯死的樹木予以區(qū)分，根據存疑時有利于被告人原則，故對公訴機關指控被告人犯盜伐林木罪不予支持。

另外，筆者還通過“12309中國檢察網”搜索到“無證采伐枯死木”相關的不起訴案例12個，其中1個案例作了相對（有罪）不起訴，5個案例作了絕對（無罪）不起訴，6個案例作了存疑（事實不清，證據不足）不起訴。新疆維吾爾自治區(qū)精河縣人民檢察院對該類案件作出了相對不起訴處理決定，[4]認為被不起訴人蘭某某實施了刑法第345條規(guī)定的行為，因自愿如實供述涉嫌犯罪的事實、自愿認罪認罰，根據刑事訴訟法第177條第2款之規(guī)定，決定對蘭某某不起訴。吉林省安圖縣人民檢察院等5家檢察機關對該類案件作出了絕對不起訴處理決定，[5]理由是：被不起訴人砍伐的水曲柳是風倒木，珍貴樹種的枯死木、災害木不具有資源的稀缺性，非法采伐此種樹木，并私自占為己有的行為，不構成非法采伐國家重點保護植物罪。另外作出存疑不起訴的6個案件，同樣認為“被不起訴人采伐的對象為松材線蟲致死松樹，雖然相關法律法規(guī)均未將死樹排除在濫伐林木罪之外，但相比較其他林木，病死樹的生態(tài)功能弱化甚至喪失，如其處理得當，非但沒有侵犯濫伐林木罪所保護的法益，反而有利于林業(yè)生態(tài)環(huán)境，在一定程度上也符合病死樹及時清理的總體要求，僅此而言，其不具有刑法意義上的社會危害性?！盵6]只是因為采伐的正常林木的蓄積數量和枯死林木的蓄積數量沒有足夠的證據加以區(qū)分，才作出證據不足（存疑）不起訴處理。

由此可見，司法實務中對無證擅自采伐枯死的林木的定性爭議很大，從法院作出的判決來看，有作有罪的判決，也有作無罪的判決。從檢察機關作出的不起訴決定來看，有作絕對不起訴，有作相對不起訴，還有作存疑不起訴，刑事訴訟法上規(guī)定的所有處理路徑在司法實務中均找到了對應的判例。同類案件出現(xiàn)了不同的處理結果，對統(tǒng)一正確適用法律提出了挑戰(zhàn)，一定程度上影響了司法權威。

三、無證擅自采伐枯死林木行為的定性爭議厘清

對于非法采伐、盜伐、濫伐枯死木是否構成相應的犯罪，理論界也存在有罪說與無罪說的爭議，筆者傾向于無罪說。

有罪說認為“雖然枯死木本身沒有改善環(huán)境的功能，但由于枯死木是森林資源的一部分，同樣納入采伐限額管理范疇。擅自采伐的枯死木，由于其無法列入當地的林木總消耗量（總采伐量）統(tǒng)計，造成資源消耗失控，勢必引起活的林木的超量采伐，因而，間接地破壞了國家對環(huán)境資源的保護?！盵7]“濫伐林木犯罪對象不僅是活著的林木，也包括死亡的林木。設立濫伐林木罪的目的是保護森林資源不受破壞?？菟赖牧帜疽矊儆谏仲Y源，仍然具有經濟價值和社會價值，把枯死的林木歸納于刑法上所指的‘森林或其他林木有利于對環(huán)境資源的保護?！盵8]

無罪說認為“已經枯死、病死的樹木與其他植物，不是本罪的對象。”“盜伐已經枯死、病死的林木的，應認定為盜竊罪。”“濫伐自己所有的枯死、病死林木的，不得以犯罪論處。”[9]另外認為，“枯死樟樹已不屬于國家重點保護植物范疇，砍伐枯死樟樹的行為也沒有侵犯國家珍稀植物資源及其保護制度。非法采伐枯死林木的有罪判決既不符合刑法的規(guī)定，也違反了處罰的比例原則，混淆了行政處罰與刑事處罰的界限?！盵10]

筆者對有罪說的觀點持有異議，認為無證擅自采伐枯死林木行為不應當認定為刑事犯罪，主要基于以下三個方面的理由：

第一，以法益為中心合理解釋刑法規(guī)范。有罪說在解釋濫伐林木罪的對象時，犯了一個“脫離法益解釋刑法規(guī)范”的錯誤。解釋刑法規(guī)范時始終不得脫離“刑法保護的法益”這一核心指導思想，要清楚刑法分則罪名所保護的法益是什么，要知道犯罪構成要件的目的是什么。非法采伐國家重點保護植物罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪所屬的刑法篇章結構位于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪下的第六節(jié)破壞環(huán)境資源罪這一節(jié)，保護的法益是國家森林資源。枯死的林木已經喪失了生態(tài)功能，不具備任何生態(tài)價值，不能成為非法采伐、盜伐、濫伐罪所保護的對象。

第二，從刑法用語的統(tǒng)一性分析“非法采伐”和“非法毀壞”的對象范圍。假如非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪中的保護對象包括“枯死的林木”，則會導致“非法毀壞國家重點植物”中的“非法毀壞”行為與本罪所保護的對象“枯死的林木”之間的矛盾。因為本罪中的“非法毀壞”是指違反國家規(guī)定，造成珍貴樹木、保護植物死亡或者影響其正常生長的一切行為。由此可見，“毀壞”行為所造成的危害后果要么是“造成珍貴樹木、保護植物死亡”，要么是“影響其正常生長”，而枯死的林木在非法毀壞之前已經死亡，故從邏輯上不可能再出現(xiàn)因非法毀壞行為導致其“死亡”或者“影響其正常生長”的后果。所以，非法毀壞國家重點保護植物罪保護的對象中不可能包括“已經枯死的林木”。而“非法采伐”和“非法毀壞”行為規(guī)定在刑法第344條同一條款中，屬于選擇性罪名，且適用相同的法定刑幅度，故“采伐”行為和“毀壞”行為在刑法上應當具有同質性，即二者除了在“手段方式”上存在差異之外，在“程度”“危害后果”“法律責任”等方面都應當具有同質性。在對非法毀壞已經枯死的國家重點保護植物的行為不再進行刑法上評價的情況下，再將非法采伐已經枯死的國家重點保護植物的行為認定為非法采伐國家重點保護植物罪，進而對行為人判處刑罰，有違“適用刑法人人平等原則”。故非法采伐國家重點保護植物罪所保護的對象中不應當包括已經枯死的林木。

第三，以構成要件為指導規(guī)范認定案件事實。有罪說認為“枯死的林木也屬于森林資源，仍然具有經濟價值和社會價值，把枯死的林木歸納于刑法上所指的‘森林或其他林木有利于對環(huán)境資源的保護?！惫P者對“枯死的林木也屬于森林資源，仍然具有經濟價值和社會價值”這一觀點沒有異議，因為“枯死的林木”至少“木材”本身還在，屬于“森林資源”系統(tǒng)里面的“木材”，當然具有“經濟價值和社會價值”，所以，才將以非法占有為目的采伐他人所有的已經枯死的林木的行為認定為“盜竊罪”，將失火過程中燒毀了他人已經枯死的林木的行為認定為“失火罪”。而枯死的林木“具有經濟價值”，但并不一定也具有生態(tài)價值，而非法采伐、盜伐、濫伐林木罪所保護的法益是森林資源的生態(tài)功能和生態(tài)價值。故已喪失生態(tài)功能和生態(tài)價值的枯死林木不能成為刑法意義上非法采伐、盜伐、濫伐行為的對象。

四、對相關行政法規(guī)的評析意見

2003年3月3日，原國家林業(yè)局針對福建省林業(yè)廳《關于采伐火燒枯死木有關問題的請示》作出《復函》，內容為：根據《森林法》的規(guī)定，除農村居民采伐自留地和房前屋后個人所有的零星林木外，凡采伐林木，包括采伐“火燒枯死木”等因自然災害毀損的林木，都必須申請林木采伐許可證，并按照林木采伐許可證的規(guī)定進行采伐。未申請林木采伐許可證而擅自采伐的，應當根據《森林法》《森林法實施條例》的有關規(guī)定，分別定性為盜伐或者濫伐林木行為。對情節(jié)顯著輕微的，根據《行政處罰法》的規(guī)定，可以從輕、減輕或者免于處罰。

正是基于這一《復函》，無論是實務界作出有罪判決的理由，還是學界認為有罪的觀點，均認為：采伐枯死的林木，也需要辦理林木采伐許可證，如果無證采伐了枯死的林木，也構成濫伐林木罪。筆者認為，正確理解“復函”性質及適用范圍是準確認定無證擅自采伐枯死林木行為性質的前提。

（一）關于《復函》的性質

該《復函》的批復機關是原國家林業(yè)局，是主管林業(yè)工作的國務院直屬機構，其復函文件屬于行政解釋，性質上屬于部門規(guī)章，其適用范圍僅限于本部門、本系統(tǒng)內進行行政管理。立法法第104條規(guī)定：最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋。而根據《立法法》的相關規(guī)定，有權作出司法解釋的機關僅限于最高人民法院和最高人民檢察院?！啊稄秃纷鳛閲鴦赵毫謽I(yè)主管部門對于具體應用《森林法》和《森林法實施條例》作出的解釋，對于人民法院司法認定未申請林木采伐許可證采伐‘火燒枯死木的行為以盜伐或者濫伐林木行為科處是否合法不起絲毫作用。對涉及剝奪人的自由、財產以及其他權利的刑罰的適用，就更不可能依據《復函》來證明盜伐或者濫伐林木罪定性的正當性了。”[11]故國家林業(yè)局單獨作出的復函在法律淵源上既不屬于“兩高”的司法解釋，也不屬于與“兩高”共同制定的規(guī)范性文件，不得直接適用于司法辦案中，尤其是刑事司法辦案中。

（二）關于《復函》的適用范圍

根據上述論述，《復函》適用范圍僅限于本部門、本系統(tǒng)內的行政管理活動。即從林業(yè)行政管理的角度來看，采伐任何林木（包括枯死木）都應當申請林木采伐許可證，因為林業(yè)行政主管部門每年對轄區(qū)內林木采伐總量有調控職能。如果行為人未申請林木采伐許可證而擅自采伐任何林木（包括枯死木）[12]，都違反了行政法上的相關規(guī)定，都應當承擔相應的行政責任，接受相應的行政處罰。所以，無證擅自采伐枯死的林木，從行政違法角度來看，毫無爭議地屬于“盜伐、濫伐行為”。另外，《復函》的后段規(guī)定：“對情節(jié)顯著輕微的，根據行政處罰法的規(guī)定，可以從輕、減輕或者免于處罰?！睆脑撎幜P原則來看，恰恰印證了該復函僅適用于行政處罰，而不適用于刑事犯罪案件。

另外，從2001年2月28日公安部針對廣西壯族自治區(qū)公安廳《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題》的批復以及之后的司法判決結果來看，也恰恰說明了國務院各部委的批復不宜直接適用于刑事案件司法辦案中。該批復規(guī)定：根據《治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。公安部的批復完全可以作為公安機關打擊賣淫嫖娼活動中所適用的法律規(guī)范，對相應的違法行為予以行政處罰。但不能將公安部批復里面規(guī)定的違法行為認定為刑法第358條組織賣淫罪中的“賣淫”行為。司法實務中，按照公安部批復中規(guī)定的“賣淫”行為認定為刑法第358條組織賣淫罪中的“賣淫”行為向法院提起公訴后，被法院判決無罪的案件大量存在。[13]

（三）關于刑事犯罪行為與行政違法行為的區(qū)別

刑法側重實質的違法性（即法益的侵害性），而民法、行政法側重形式的違法性（即規(guī)范的違反性）。一個行為，在形式上違反了規(guī)范，但并不代表著實質上一定侵害了法益（包括實害和對法益存在侵害的緊迫危險）。只有實質上侵害到法益的行為，才具備構成要件“不法”的要素，才能被認定為刑法上的犯罪行為。行政法上的很多行為，盡管所使用的“語詞”和刑法分則罪狀描述上所使用的“語詞”完全相同，但在行為性質和程度上卻并不相同。比如，稅法意義上“虛開增值稅專用發(fā)票”中的“虛開”的外延要大于刑法意義上“虛開增值稅專用發(fā)票罪”中的“虛開”的外延。刑法第205條規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪，必須要求“以騙稅為目的”，否則就不得認定為本罪。即使本條并沒有規(guī)定“以騙稅為目的”，但結合本罪所保護的刑法法益即國家稅款的安全，只有以騙稅為目的的虛開行為才能認定為本罪。而稅務機關在認定涉稅違法行為時，不管行為人出于什么目的，只要貨款票三者有一項不一致，就可以認定為涉稅違法，即可進行行政處罰。類似的情況還有很多，諸如市場監(jiān)督管理意義上的“非法經營”行為和刑法意義上的“非法經營”行為、治安管理處罰意義上的“賣淫”行為和刑法意義上的“賣淫”行為、民法意義上的“騙取貸款”行為和刑法意義上的“騙取貸款”行為均存在很大程度的差異。

（四）關于涉林犯罪保護法益與失火罪保護法益的差異

涉林犯罪在刑法分則中的篇章結構位于第六章妨害社會管理秩序罪下的第六節(jié)破壞環(huán)境資源罪這一節(jié)，保護的法益是國家的森林資源。而失火罪在刑法分則中的篇章結構位于第二章危害公共安全罪，保護的法益是不特定、多數人的公共安全，包括人身安全、財產安全、環(huán)境安全等。失火行為導致枯死的林木被燒毀，雖然沒有破壞到森林資源，但侵害到了不特定、多數人的財產權，還是構成失火罪。這也是失火行為導致枯死的林木被燒毀后依然構成失火罪，而無證擅自采伐枯死的林木不構成濫伐林木罪的區(qū)別。

綜上，筆者認為，無證擅自采伐枯死的林木沒有侵害到刑法涉林犯罪所保護的法益，不構成非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪等相關涉林刑事犯罪。但其無證擅自采伐枯死的林木，仍屬于行政違法行為，應當受行政法所調整，承擔相應的行政責任。

注釋：

[1] 該案實際涉案有8筆事實，鑒于該8筆事實性質相同，本文僅介紹其中1筆事實。

[2] 參見安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881刑初212號、安徽省宿松縣人民法院（2019）皖0826刑初119號、廣西壯族自治區(qū)合浦縣人民法院（2013）合刑初字第127號、廣西壯族自治區(qū)柳州市城中區(qū)人民法院（2018）桂0202初252號、湖南省郴州市中級人民法院（2015）郴環(huán)刑終字第7號、湖南省綏寧縣人民法院（2014）綏刑初字第56號、湖南省永順縣人民法院（2016）湘3127刑初16號、福建省寧德市中級人民法院（2018）閩09刑終29號刑事裁判文書。

[3] 參見新疆維吾爾自治區(qū)烏蘇市人民法院（2017）新4202刑初166號刑事判決書。

[4] 參見新疆維吾爾自治區(qū)精河縣人民檢察院精檢刑不訴〔2019〕6號不起訴決定書。

[5] 參見吉林省安圖縣人民檢察院安檢刑檢刑不訴〔2019〕4號不起訴決定書。

[6] 參見浙江省仙居縣人民檢察院仙檢公訴刑不訴〔2019〕129號不起訴決定書。

[7] 真少萍、吳孔寶：《關于枯死木是否列入盜伐濫伐林木犯罪對象的問題探討》，《林業(yè)經濟問題》2004年第1期。

[8] 王玉濤：《無證砍伐自家枯死林木是否構成濫伐林木罪》，東方法眼http：//www.dffyw.com/sifashijian/al/201410/37200.html，最后訪問日期：2020年9月23日。

[9] 張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1136-1139頁。

[10] 蔣蘭香：《刑事違法抑或行政違法——一起非法采伐枯死國家重點保護植物案的理性反思》，《北 京林業(yè)大學學報》2010年第1期。

[11] 馮錦華：《從采挖樹木、采伐火燒枯死木需辦理林木采伐許可證談起》，《森林公安》2012年第5期。

[12] 若無證擅自采伐枯死木，使得林業(yè)行政主管部門無法掌握該部分林木的采伐數量，進而影響到轄區(qū)內下一年度的采伐總量的設定。

[13] 參見湖南省株洲市石峰區(qū)人民法院（2011）株石法刑初字第565號刑事判決書、重慶市黔江區(qū)人民法院（2008）黔刑初字第132號刑事判決書等。