陳磊 蔡佳桐

摘 要：量刑建議在認罪認罰從寬制度中的應(yīng)用是檢察機關(guān)發(fā)揮刑事訴訟主導(dǎo)作用的重要體現(xiàn)，更是實現(xiàn)認罪認罰控辯合意的應(yīng)然要求。實踐中雖然量刑建議已經(jīng)廣泛應(yīng)用，但依舊存在一些問題。通過對兩個認罪認罰量刑建議未被采納的典型案件進行分析，發(fā)現(xiàn)當前尚存在控審量刑標準不統(tǒng)一、量刑建議約束力不明朗、缺乏量刑建議出現(xiàn)爭議后回轉(zhuǎn)程序等諸多問題。建議從認罪具結(jié)與量刑合意的應(yīng)然邏輯出發(fā)，以刑事訴訟法教義學(xué)基本觀點，建構(gòu)在認罪認罰從寬制度下必要的量刑爭議協(xié)調(diào)和處理程序，以保證認罪認罰從寬制度價值的真正實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：量刑建議 認罪認罰從寬制度 抗訴案件 訴判關(guān)系

伴隨著認罪認罰從寬制度在全國范圍內(nèi)推開適用，根據(jù)刑事訴訟法第201條規(guī)定，在適用認罪認罰從寬制度的案件中，公訴機關(guān)提出的量刑建議從法律規(guī)定上對裁判結(jié)果具備了“一般應(yīng)當”采納的特殊約束力。這種約束力來源于對認罪認罰案件中控辯合意的尊重。然而量刑建議制度一定程度上引發(fā)了控審權(quán)力沖突，其主要原因是：檢察機關(guān)不斷提高對量刑精準度的要求，使得幅度量刑建議逐步轉(zhuǎn)向為確定量刑建議，壓縮了審判機關(guān)的裁量權(quán)，以至于使審判機關(guān)產(chǎn)生了裁判權(quán)被侵犯的不適感。這種沖突直接導(dǎo)致了在實踐中出現(xiàn)了審判機關(guān)對于尚未達到刑事訴訟法第201條規(guī)定的明顯不當?shù)牧啃探ㄗh不予采納，因而引發(fā)被追訴人上訴和檢察機關(guān)抗訴，二審裁定事實上加重刑罰的情況。這種情況明顯不利于認罪認罰從寬制度的順利推進，更背離了認罪認罰從寬制度設(shè)計的初衷和刑事訴訟基本的法理精神。

本文通過對兩個認罪認罰量刑建議未被采納的典型案件的分析，以量刑建議的約束力為邏輯起點，采取法教義學(xué)的基本觀點，構(gòu)建在控審機關(guān)就量刑產(chǎn)生異議時的回轉(zhuǎn)程序，對解決控審機關(guān)量刑爭議問題提出建設(shè)性意見。

一、問題與提出

[案例一]張某某危險駕駛案[1]

2019年5月16日，被告人張某某醉酒后在道路上駕駛機動車，其行為已構(gòu)成危險駕駛罪。案發(fā)后，張某某投案自首，如實供述自己的罪行，且愿意接受處罰，在審查起訴階段同意適用認罪認罰從寬制度。但被告人張某某有犯罪前科，且在駕駛證被吊銷期間仍醉酒駕駛機動車，酌情從重處罰，其對指控其犯危險駕駛罪的犯罪事實沒有異議，同意公訴機關(guān)提出的量刑建議，經(jīng)公訴機關(guān)履行相應(yīng)程序后在值班律師見證下簽署認罪認罰具結(jié)書。檢察機關(guān)依法提出了對張某某判處拘役4個月，并處罰金人民幣8000元的從寬量刑建議。人民法院經(jīng)審理認定量刑建議基本適當，卻未采納量刑建議，判決被告人張某某犯危險駕駛罪，判處拘役3個月15天，并處罰金人民幣7000元。

檢察機關(guān)提出，法院經(jīng)審理后雖然認為檢察機關(guān)的量刑建議適當，但并未采納，且未就量刑建議調(diào)整與檢察機關(guān)進行溝通，直接作出判決，該行為違反了刑事訴訟法關(guān)于認罪認罰制度的相關(guān)規(guī)定，提出抗訴并獲上一級檢察機關(guān)的支持，上一級檢察機關(guān)認為審判機關(guān)應(yīng)當采納量刑建議。

二審法院認為一審法院在審理過程中雖然違反了刑事訴訟法有關(guān)認罪認罰的法定程序，但一審判決量刑適當。本案不存在刑事訴訟法規(guī)定的必須發(fā)回的情形，故抗訴機關(guān)提出本案違反法定程序，要求發(fā)回重審的抗訴意見不能成立不予支持。

[案例二]馬某危險駕駛案[2]

2019年8月20日21時許，被告人馬某酒后無證駕駛無牌證輪摩托車。在審查起訴階段張某某同意適用認罪認罰從寬制度，公訴機關(guān)建議判處被告人馬某拘役1個月，并處罰金人民幣1000元。一審判決認為，公訴機關(guān)的量刑建議不當，不予采納，判處拘役1個月10日，并處罰金人民幣1000元。公訴機關(guān)抗訴認為本案違反了認罪認罰案件程序規(guī)定，導(dǎo)致實體錯誤、量刑錯誤，提出抗訴，上級檢察院支持抗訴。二審法院認為，判決書未采納量刑建議，違反相關(guān)法律規(guī)定，抗訴機關(guān)之理由符合法律規(guī)定，但原審之量刑亦在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，且現(xiàn)已實際服刑完畢，故也可維持。原審判決認定事實清楚，定罪準確，審判程序合法，故維持原判。

（一）量刑標準不明確

實踐中，各地量刑多在參考2017年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）的基礎(chǔ)上，加以不同程度的細化固定，該量刑指導(dǎo)意見存在罪名少、情節(jié)不全面等問題，且《量刑指導(dǎo)意見》制定于認罪認罰從寬制度全面推開之前，司法實踐中對于23個罪名以外的案件具體如何量刑還是以辦案人員經(jīng)驗為主。此外，《量刑指導(dǎo)意見》中對附加刑的量刑方式、刑罰的具體執(zhí)行方式等問題沒有比較具體的規(guī)定，也給量刑建議造成一定困難。若要解決確定量刑大背景下控審雙方的量刑爭端，制定統(tǒng)一科學(xué)完善的量刑標準，以同一標準制刑較為適宜。

（二）量刑建議的約束力沒有得到體現(xiàn)

量刑建議是認罪認罰從寬制度中非常重要的一環(huán)，刑事訴訟法雖然采用了較為婉轉(zhuǎn)的“一般應(yīng)當”的論述，但在第201條中列明不采納的具體情形，該規(guī)定實則已經(jīng)規(guī)定了基于認罪認罰具結(jié)產(chǎn)生的量刑建議對審判機關(guān)存在的約束力，即除五種法定情形、量刑建議明顯不當或被追訴方提出異議外，審判機關(guān)原則上應(yīng)當采納公訴機關(guān)基于認罪認罰合意的量刑建議。而且縱觀法定五種不采納的情形，實則已經(jīng)不再屬于認罪認罰案件，被追訴方提出異議也已經(jīng)否定了認罰，審判機關(guān)面對量刑建議時應(yīng)起到對能否適用認罪認罰從寬制度的基本條件進行形式審查的作用。

反觀上述案例中的量刑建議是否達到“明顯不當”的程度呢？基于法律文書認定的情況看并非明顯不當。上述案例中，公訴機關(guān)的量刑建議與審判機關(guān)的最終判決之間只差10～15天，很難說檢察機關(guān)的量刑建議明顯不當。因而，在上述案例中審判機關(guān)并沒有完全尊重認罪認罰從寬制度下量刑建議的約束力。

（三）缺乏行之有效的量刑爭議處理程序

在上述案例相關(guān)法律文書中并沒有反映出審判機關(guān)與公訴機關(guān)，就量刑建議的爭議進行過溝通與處理，這也與現(xiàn)行法中尚未明確說明量刑爭議處理的相關(guān)程序及細則有關(guān)。如上文述，刑事訴法第201條中雖然規(guī)定了在審判機關(guān)認為量刑失當情況下的處理，但用詞略有模糊性，保留了很大的空間，這種不明確性不利于量刑出現(xiàn)爭議時的處理，因而構(gòu)建行之有效的量刑爭議處理程序，同時劃定運行原則和方式十分必要。

二、 量刑建議約束力的應(yīng)然邏輯

（一）量刑建議的理論依據(jù)

在認罪認罰案件中，公訴機關(guān)應(yīng)當與被追訴人就認罪認罰相關(guān)情況進行協(xié)商，并依據(jù)協(xié)商結(jié)果就主刑、附加刑和是否適用緩刑等情況制作專門的量刑建議書，隨案移送審判機關(guān)。認罪認罰具結(jié)書本身是控辯雙方基于認罪認罰合意簽署的“認罪協(xié)議”。[3]

簽訂認罪認罰具結(jié)書應(yīng)當滿足以下條件：其一是被追訴人自愿認罪，包括如實供述自己的罪行，對被指控的犯罪事實予以認可;其二是被追訴人自愿認可刑罰處罰，在協(xié)商的基礎(chǔ)上接受來自公訴機關(guān)的量刑意見;其三是簽訂的現(xiàn)場需要適格主體見證。[4]因此，認罪認罰具結(jié)簽署的過程就是控辯雙方達成“認罪合意”的過程，量刑建議是在具結(jié)書基礎(chǔ)上對量刑情況說明的法文件。此時的量刑建議書已經(jīng)不僅是公訴權(quán)運行產(chǎn)生的求刑權(quán)，而是在充分考量控辯意見基礎(chǔ)上形成的互動式量刑合意。[5]

雖然在實踐中，部分檢察官尚未擺脫“大控方”立場，加之在審前程序中檢察機關(guān)主動權(quán)威導(dǎo)致的實力失衡，[6]當前的量刑協(xié)商中協(xié)商性未能完全發(fā)揮，但已經(jīng)獲得被追訴方認可的事實是不可否認的;作為認罪認罰具結(jié)書派生的法律文書，獲得被追訴方認可的事實也是不可否認。量刑建議被尊重更有利于樹立司法權(quán)威，因為在充分進行協(xié)商溝通并認罪的基礎(chǔ)上，被追訴人已經(jīng)基于法律對刑罰有了清晰的心理預(yù)期，此時對量刑協(xié)商結(jié)果加以形式審查并確認，能得到來自控、辯、被害三方的信賴和支持，進而提升司法公信力。有鑒于上述論述，認罪認罰從寬制度之下的量刑建議從法理上具有約束力。

（二）量刑建議的法定效力

刑事訴訟法第201條規(guī)定，除法定五種情形和明顯不當以外，審判機關(guān)“一般應(yīng)當”采納，從文意解釋的原則看，是以采納為原則，以不采納為例外的。即便是屬于明顯不當?shù)那闆r，按照法律的文意看也應(yīng)當履行對公訴機關(guān)的告知調(diào)整義務(wù)，唯有當公訴機關(guān)不作調(diào)整，或調(diào)整后仍屬于明顯不當?shù)那闆r下，才能逕行判決。故此，我們不難從法律原文中理解出“告知調(diào)整”程序前置的要求。[7]這一點也清楚的表明，依照法律的規(guī)定，量刑建議雖屬于求刑建議，但對審判機關(guān)的裁判具有一定的約束力。之所以賦予認罪認罰案件的量刑建議以對裁判的法定約束力，根本原因也在于上節(jié)論述的量刑建議所具有的“合意”性質(zhì)。立法本意讓裁判權(quán)受到基于合意產(chǎn)生的量刑建議約束，是為了實現(xiàn)減少空耗司法資源，確?？剞q雙方意愿都得到尊重，這一目標也是設(shè)計并推廣認罪認罰從寬制度的初衷?？梢韵胍?，量刑建議的法定約束力能否實現(xiàn)，直接關(guān)乎認罪認罰從寬制度的存亡興衰。

從目前的司法實踐看，公訴機關(guān)在個別情形下將“一般應(yīng)當”作應(yīng)當考慮，而審判機關(guān)處于“以庭審為中心”原則和獨立行使審判權(quán)的規(guī)定，傾向于審查量刑建議后作出獨立裁決。雖然審判機關(guān)有可能在事實上“將自由裁量權(quán)部分讓渡于檢察機關(guān)”，但畢竟審判權(quán)（包括但不限于刑事審判權(quán)）由其依法獨立行使，且不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。量刑裁決權(quán)作為刑事審判權(quán)的重要組成部分，當然也應(yīng)由審判機關(guān)來行使，只是在行使的過程中多了一個有約束力的參考而已。[8]

三、 構(gòu)建量刑建議協(xié)調(diào)和異議處理程序路徑

（一）法檢機關(guān)協(xié)調(diào)出臺量刑指導(dǎo)規(guī)范

為推進認罪認罰從寬制度的全面高效適用，公訴機關(guān)應(yīng)該適當?shù)翱卦V人”思維，不僅注意追訴情節(jié)，更應(yīng)該注意減輕或者從輕情節(jié)，樹立審判意識，注重量刑客觀、公證。為避免法檢機關(guān)出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，做到類案類判，推進量刑規(guī)范化工作。兩高有必要聯(lián)合在既有《量刑指導(dǎo)意見》和《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》的基礎(chǔ)上，聯(lián)合出臺新的《量刑指導(dǎo)意見》。并且新《量刑指導(dǎo)意見》應(yīng)在較強的約束力的基礎(chǔ)上賦予檢察官和法官一定程度的裁量區(qū)間，并且建議地方各級檢察院法院根據(jù)當?shù)貙嶋H進行細化、補充，確保各地因地制宜開展工作，避免量刑僵化。筆者建議，新的《量刑指導(dǎo)意見》至少應(yīng)當包括以下內(nèi)容：

其一，基準的從寬幅度?！案鶕?jù)比較法研究，對認罪的被告人量刑從寬的幅度一般控制在30%以內(nèi)”[9]，如意大利、德國、英國等。我國不少地方法院也發(fā)布了本地對認罪認罰案件量刑幅度的規(guī)定， 如天津市高級人民法院規(guī)定，“可以減少基準刑的15%以下;選擇適用速裁程序的可以再減少基準刑的15%以下”;杭州市中級人民法院規(guī)定，最高可依法減少基準刑的30%，越早認罪從寬幅度越高。結(jié)合國內(nèi)外的實踐經(jīng)驗，基準的從寬幅度以15%為宜。只要被追訴人作出有罪答辯，并作出總體上接受懲罰的表態(tài)，即可適用基準的從寬幅度。而被追訴人與檢察機關(guān)探討具體的從寬幅度不影響確認其“認罰”，以免歪曲協(xié)商的本質(zhì)，使檢察官成為事實上的糾問式法官。

其二，在基準從寬幅度之上制定相關(guān)因素的影響幅度。例如，規(guī)定不反對適用速裁程序的增加5%從寬幅度，獲得被害人諒解的增加5%從寬幅度，在偵查階段已認罪認罰的增加5%從寬幅度，認罪認罰不穩(wěn)定的減少5%從寬幅度，不愿意積極賠償被害人及其家屬損失的減少5%從寬幅度等。

其三，明確認罪認罰從寬幅度和其他量刑情節(jié)合并后的幅度。例如，規(guī)定認罪認罰的不再考慮坦白情節(jié)，但如果有自首情節(jié)，可以增加10%從寬幅度。對于無法定減輕或加重刑罰情節(jié)的，增減幅度應(yīng)在法定刑檔之內(nèi)，對于同時有法定減輕或加重刑罰情節(jié)的，增減幅度可以突破法定刑檔。

（二）加強被追訴人合法權(quán)益的保障

需要注意的是，在認罪認罰從寬案件中應(yīng)當更加注重對被追訴人合法權(quán)益的保障。公訴機關(guān)往往注重訴訟效率和基于所謂“認罪答辯”帶來的便利性，要注意在認罪認罰從寬制度下量刑建議環(huán)節(jié)對于被追訴人合法權(quán)益的尊重。同時，審判機關(guān)要對基于認罪自愿產(chǎn)生的量刑建議的真實性審查。因此，有必要從程序正義角度出發(fā)，在設(shè)置量刑建議調(diào)整程序中注重控辯協(xié)商這一基本語境，在對被追訴人權(quán)利保障的基礎(chǔ)之上探索進路。

本文所述之量刑調(diào)整是在公訴權(quán)的使用范疇內(nèi)，其基本運行邏輯是求刑權(quán)的自我變更，該調(diào)整將直接導(dǎo)致被追訴方權(quán)益變動。在前文中，本文已經(jīng)就認罪認罰具結(jié)后量刑建議承載的控辯合意進行了說明?？剞q合意本身是具有司法公信力的，且是認罪認罰從寬制度重要的正當性來源，因而量刑建議在調(diào)整之時應(yīng)當履行一定的協(xié)商程序，公訴機關(guān)不能“任性”地做出決定，應(yīng)當再次就擬調(diào)整的量刑情況和理由征詢被追訴人及其辯護人的意見。目前，這種調(diào)整量刑前的二次征詢意見程序尚未出現(xiàn)在相關(guān)規(guī)范性法文件中，只是控審機關(guān)的協(xié)商和調(diào)整，這種情況也造成了公權(quán)力一定程度上對被追訴人合法權(quán)益的漠視。因而，在擬建立的量刑建議調(diào)整程序中應(yīng)當考量被追訴方的意見，在程序上進行二次協(xié)商，對被追訴人意見予以實質(zhì)上的尊重。