邱 本

(溫州大學(xué) 法學(xué)院，浙江 溫州 325035)

法理、法律和法學(xué)之所以冠以“法”字是因?yàn)橐财谠S它們內(nèi)涵著方法、孕育出方法并體現(xiàn)為方法，如求真問道、定分止?fàn)幒图偫Ы怆y等方法，是否如此，其也是檢驗(yàn)法理、法律和法學(xué)是否為法理、法律和法學(xué)的根本標(biāo)準(zhǔn)之一。那么，法理、法律和法學(xué)的方法是何種方法呢？這正是法理學(xué)作為方法論所要著重研究的重要問題。本文主要探究尋求法理的方法。

一、“九九歸一”的方法

這里的“九九”指的是大千世界、萬事萬物，它無所不包、博大精深，可謂是至大無外、至小無內(nèi)。這里的“一”可以是一個(gè)概念、一個(gè)命題、一個(gè)原理?！熬啪艢w一”就是從大千世界、萬事萬物中歸納(概括)出一個(gè)(有時(shí)是終極的、唯一的)概念、命題和原理?！熬啪艢w一”的方法是一種化繁為簡(jiǎn)、合眾為一的方法，是一種“一言以蔽之”的方法。

“九九歸一”中“九九”是基礎(chǔ)，也就是說先要有“九九”，即大千世界、萬事萬物，才能“九九歸一”。沒有“九九”，“歸一”就沒有基礎(chǔ)，就不可“歸一”。即使“歸一”也只能是空洞的、貧乏的，是無源之水、無本之木，這已經(jīng)揭示了法理學(xué)的方法，即法理學(xué)要探究天地人、追求真善美，或如《查士丁尼法典》所規(guī)定的：法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí)，是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)[1]，法學(xué)是百科全書，法學(xué)是通學(xué)，要無所不包、無所不通并且一通百通。法學(xué)人要無所不學(xué)、無所不思，“以一物不知為恥”，要成為百科全書式的學(xué)者，應(yīng)是“通儒”；法學(xué)人不能就法論法、只知法律而不及其余。戴維·保羅·布朗(David Paul Brown)律師曾這樣講過:一個(gè)只懂法律的人,只是一個(gè)十足的傻瓜而已[2]491。布蘭代斯(Brandeis)法官指出：一個(gè)法律工作者如果不曾研究經(jīng)濟(jì)學(xué)與社會(huì)學(xué)，那么他就極容易成為一個(gè)社會(huì)公敵[2]490。法律的權(quán)威尊嚴(yán)建基于法理的博大精深，將法律的權(quán)威尊嚴(yán)建基于法理的博大精深，這本身就是一種法理方法。

“歸一”是結(jié)果，即歸結(jié)為一個(gè)(些)概念、一個(gè)(些)命題和一個(gè)(些)原理，有時(shí)包括終極的、唯一的結(jié)果，“九九歸一”是“萬殊一理”，這也已經(jīng)揭示了法理學(xué)的方法?！皻w一”的方法是一言了之、一了百了、一以貫之、從一而終、道通為一以及百通為一，這是一種高度抽象概括的方法。人們常說“形而上學(xué)”，但僅僅“形而上”是不夠的，還要上至唯一，達(dá)到“形而一”，“形而一學(xué)”才是最高的“形而上學(xué)”。法理、法律要掌握“歸一”的方法，“歸一”的方法就是法理、法律的方法，法理、法律就是“九九歸一”的結(jié)果。法理是一般性的法義，法律是規(guī)律性的方法。只有“九九”而不能“歸一”，那就會(huì)千頭萬緒、雜亂無章并且“一無是處”，就沒有法理、法律。因此，“九九歸一”的方法包括兩個(gè)方面，即“九九”和“歸一”，兩者要相提并論，不可偏廢，這種方法體現(xiàn)在尋求法理、立法、司法、法理(律)表述和法學(xué)教育等許多方面。

其一，尋求法理。孟德斯鳩認(rèn)為：從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。例如，法律應(yīng)該和國(guó)家的自然狀態(tài)有關(guān)系，和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系，和土地的質(zhì)量、形勢(shì)與面積有關(guān)系，和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治所能容忍的自由程度有關(guān)系，和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗和習(xí)慣相適應(yīng)，這些就是“九九”，這些關(guān)系綜合起來就構(gòu)成所謂“法的精神”[3]，這就是“歸一”。法、法理或法的精神就是“九九”“歸一”的結(jié)果。

其二，立法。洪仁玕說：立法之人必先經(jīng)磨煉，洞悉天人性情，熟諳各國(guó)風(fēng)教，大小上下，源委重輕，無不了然于胸中者，然后推而出之，乃能穩(wěn)愜人情也①。立法就是“九九歸一”，即從紛繁復(fù)雜的特殊性中歸納概括出普遍性的規(guī)則。我們今天提倡開門立法，如民主協(xié)商、自由討論和網(wǎng)絡(luò)征集法律意見等，這對(duì)于推進(jìn)科學(xué)立法具有十分重要的意義，但這只是一個(gè)方面，只是“九九”，還有另一方面，要“歸一”，即在民主基礎(chǔ)上的集中。能否從各種各樣、五花八門甚至相互矛盾的法律建議中歸納出一條最好的法律來，決定著立法的優(yōu)劣成敗。

其三，司法。判例要垂范后世、反復(fù)援引和普遍適用，判例(指導(dǎo)性案例)的形成與立法并無二致，也要“九九歸一”。例如：1803年“馬伯里訴麥迪遜案”確立了司法審查制度；1882年“埃爾默繼承案”確立了“任何人不得從其錯(cuò)誤行為中獲得權(quán)益”的判例(法理)；1908年“馬勒訴俄勒岡州案”開創(chuàng)了勞工保護(hù)的先例以及新的訴訟模式——“布蘭代斯訴訟模式”——僅用2頁紙談法律，而用100多頁紙談法律之外的東西；1954年的布朗案推翻了“分離但平等”原則；1973年麥克洛克林案確立了“間接損害賠償”原則等。司法較之立法的不同之處在于，司法不僅要“九九歸一”而且要“一以九九”或“以一當(dāng)百”，即將一條規(guī)則、一套法律、一部法典和一個(gè)法理適用于千千萬萬的特殊性案件。唯有“九九歸一”才能“一以九九”，當(dāng)不能“一以九九”的時(shí)候便要繼續(xù)“九九歸一”。

其四，法理(律)表述。法理歸納概括、法律文字表述就是“九九歸一”，要一語道破甚至一字道破?？鬃釉鴮?duì)《詩》《書》《禮》《樂》《易》《春秋》均有簡(jiǎn)明扼要的歸納概括。如：子曰：“《詩》三百，一言以蔽之，曰：‘思無邪’?！?《論語·為政》)“《詩》之失，愚；《書》之失，誣；《樂》之失，奢；《易》之失，賊；《禮》之失，煩；《春秋》之失，亂”(《禮記·經(jīng)解》)。法理、法律的表述也應(yīng)如此，要“九九歸一”“一句頂一萬句”“句句是真(法)理”。有時(shí)法律就是一句話，如古羅馬時(shí)期的“誠實(shí)生活，不害他人，各得其所”。劉邦的“約法三章”：殺人者死，傷人及盜抵罪。有的法理就是一句深刻雋永的名言警句，如“從身份到契約”“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”“認(rèn)真對(duì)待權(quán)利”“權(quán)利的時(shí)代”等，但它們“一言而為天下法”。

其五，法學(xué)教育。法理、法律的上述性質(zhì)也決定了法學(xué)教育的方法，法學(xué)教育應(yīng)是通識(shí)教育、通才教育。正如孫曉樓所指出的：我們研究法律決不可以閉關(guān)自守，專就法律來研究法律，應(yīng)當(dāng)由社會(huì)人事的各方面來推求法律之所以然。為此，他認(rèn)為:我們研究法律的學(xué)生至少于法律以外的各種學(xué)科都有些相當(dāng)?shù)纳娅C，其中比較重要的要推經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、邏輯學(xué)、哲學(xué)、歷史學(xué)、生物學(xué)、人類學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)和政治學(xué)等幾門[4]7。如果一個(gè)法科學(xué)生沒有修習(xí)以上幾種基本科目，那么他(她)一定不配研究種種關(guān)于以上各課所發(fā)生的法律問題，便不配在現(xiàn)代做一個(gè)完善的法律學(xué)生[4]18，也一定不配從事法律工作。這就是“九九”的問題，法理、法律在“九九”之中，法學(xué)是“九九”之學(xué)，法學(xué)人要百科全書式地學(xué)習(xí)，但這仍然只是法學(xué)教育的一個(gè)方面，還有另一方面，要“歸一”，即歸納概括，這直接關(guān)系到法理能力的有無和法學(xué)水平的高低。博覽群書易但由博返約難，博覽群書勤奮即可，勤能補(bǔ)拙，但由博返約需要天賦，發(fā)明本心?！靶暮我灾?？曰：虛一而靜”(《荀子·解蔽》)，因此法學(xué)教育要著重培養(yǎng)和訓(xùn)練人們的歸納概括能力，如果人們沒有歸納概括能力，不會(huì)歸納概括，那就沒有法理能力、缺乏法律水平。

二、“為道日損”的方法

法理學(xué)是為道之學(xué)，所以要遵循為道的方法，即“為道日損”，日日減損，損之又損，損不可損，即為之道。大道至簡(jiǎn)，法理學(xué)的方法是“為道日損”的方法。

“日損”的方法是一種否思的方法。長(zhǎng)期以來，我們總是從肯定的角度去思考什么是法理，結(jié)果法理的內(nèi)容越來越多、越來越繁，把許多原本不是法理的東西也包括進(jìn)來了，以至于混淆了法理，說不清楚什么是法理。與其如此，不如反其道而行之，否思法理，即思考法理不是什么。在這方面，鄧小平關(guān)于“什么是社會(huì)主義”的論斷為我們樹立了光輝的典范。長(zhǎng)期以來，我們都是從正面去回答“什么是社會(huì)主義”，如認(rèn)為社會(huì)主義就是無產(chǎn)階級(jí)專政、公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)等，但這些并沒有把握社會(huì)主義的本質(zhì)。相反，鄧小平認(rèn)為：貧窮不是社會(huì)主義，社會(huì)主義要消滅貧窮。不發(fā)展生產(chǎn)力，不提高人民的生活水平，不能說是符合社會(huì)主義要求的[5]116。進(jìn)而得出了：社會(huì)主義的本質(zhì)，是解放生產(chǎn)力，發(fā)展生產(chǎn)力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達(dá)到共同富裕[5]373?！胺凑叩乐畡?dòng)”(《《道德經(jīng)》四十章》)，反其道而行之，反而更易得道。

“日損”的方法是減法或驅(qū)逐法。恩格斯在談?wù)撜軐W(xué)時(shí)指出：對(duì)于已經(jīng)從自然界和歷史中被驅(qū)逐出去的哲學(xué)來說，要是還留下什么的話，那就只留下一個(gè)純粹思想的領(lǐng)域：關(guān)于思維過程本身的規(guī)律的學(xué)說，即邏輯和辯證法[6]312。法理學(xué)也要學(xué)會(huì)用驅(qū)逐的方法把那些不是法理的東西驅(qū)逐出去。凡是能驅(qū)逐出去的東西都不是法理的東西，只有那些驅(qū)逐不出去的東西才是法理學(xué)固有的東西、最根本的東西，才是法理。

日損的方法是一種純粹的方法，一種去粗取精、精益求精的方法，法理是從各種現(xiàn)象或因素中純粹出來的，法理學(xué)是“純粹”法理學(xué)，真正的法理學(xué)應(yīng)是字字珠璣、句句金句,但許多法理學(xué)是不純粹的或不夠純粹的，還需要純粹，要用“日損”的方法把那些非法理的東西純粹掉，使法理學(xué)純粹起來，因此，法理學(xué)的范圍不是越來越大而是越來越小，不是越來越雜而是越來越純。小中有大、以小見大、以小勝大并且由雜至純、雜中提純、純之又純即是一種法理方法。

“日損”的方法提示了法理特有的表達(dá)方式——綱舉目張?！叭論p”要?jiǎng)h繁就簡(jiǎn)、損之又損，把那些無關(guān)緊要的閑言碎語、不及根本的冗詞贅句刪而去之。道理、法理不是增而得之，增加一些東西反而遮蔽了法理、沖淡了法理和迷失了法理，而是損而得之，把那些非法理的東西損而去之，法理就突顯、顯現(xiàn)和顯明了。道理和法理總是赤誠的、素樸的，不需要掩飾、裝飾。道理和法理常常被許多東西包括不必要的概念、術(shù)語及文字堆積所掩飾、遮蔽，“日損”它們之后，突顯、顯現(xiàn)和顯明的往往是最簡(jiǎn)單、最普通以及最公認(rèn)的道理和法理?！叭論p”的方法就是要不斷地祛除那些遮蔽、掩蓋道理和法理的東西，使道理和法理無蔽、開顯出來。

“日損”的方法猶如大浪淘沙、撥云見日。道理、法理總是損之又損之后不可再損的東西，是千錘百煉之后的精華，是“吹盡狂沙始到金”，因而不會(huì)太多，也不需要太多,這里也就提出了一個(gè)判斷是否為法理學(xué)的直觀標(biāo)準(zhǔn)，凡是法理書寫得厚的往往都是沒有寫明白的、有水分的和不及根本的，都不是法理學(xué)，最起碼不是最好的法理學(xué)。有理無需話多，法理不在言多。中國(guó)的許多典籍都是“損之又損”、高度濃縮之后的精華結(jié)晶，一人一生一本書。老子的《道德經(jīng)》才五千余字，有的一章就兩句話，卻是中國(guó)典籍在世界上影響最大的經(jīng)典書籍之一?！墩撜Z》才一萬三千七百字，卻可以“半部《論語》治天下”。魯迅在談到自己的寫作經(jīng)驗(yàn)時(shí)曾說：寫完后至少看兩遍,竭力將可有可無的字、句、段刪去，毫不可惜。寧可將可作小說的材料縮成速寫，決不將速寫材料拉成小說[7]。馬克思的《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》②和列寧的《哲學(xué)筆記》等都是提綱，但都是最好的哲學(xué)(標(biāo)本)之一，也是最好的哲學(xué)表達(dá)方式之一。筆者認(rèn)為法理也應(yīng)如此，“真經(jīng)一張紙，家書千萬張”，法理(哲)學(xué)不必搞成繁瑣哲學(xué)或繁瑣法哲學(xué)。

“日損”的方法也包括“損”去那些不必要的論證。法理應(yīng)該具有自明性、公理性和公認(rèn)性，這樣的法理也是最好的法理。那些說出了人們的心里話和說到人們的心里并引起人們強(qiáng)烈共鳴的法理是無需論證的。需要論證的法理往往還不是法理，最起碼不是最佳、最終的法理。需要論證的法理也可能否證為法理，許多法理就是在論證中論沒的。有時(shí)(些)論證往往是強(qiáng)詞奪理，越是論證越是理屈詞窮，這也就對(duì)法理的表達(dá)提出了要求，法理要一語道破、一語中的，法理要“一鳴驚人”、一錘定音。法理學(xué)運(yùn)用“奧卡姆剃刀”祛除那些需要論證的部分，留下那些無需論證的部分，這些無需論證的部分眾所周知、世所公認(rèn)才是法理，才是最佳、最終的法理。對(duì)于法理學(xué)來說，提出法理比論證法理更重要，法理學(xué)旨在提出一些根本無需論證的法理，是否需要論證也是檢驗(yàn)是否法理以及何種法理的重要標(biāo)準(zhǔn)。即使需要論證法理也只能是用法理去論證法理，而不能用那些沒有思想理論內(nèi)容的東西去論證法理，那樣，不但不能論證法理反而遮蔽法理、沖淡法理。即使論證法理也無需繁復(fù)論證，有人名之為學(xué)術(shù)規(guī)范，實(shí)則是“掉書袋”，充其量是“為學(xué)日益”,但我們不能用“為學(xué)日益”的方法來“為道”。法理就是那些人同此心、心同此理的東西，那些舉世公認(rèn)、共同價(jià)值的東西。法理可以是沒有論證的斷語，可以直下斷言，如美國(guó)的《獨(dú)立宣言》就斷言其“真理是不言而喻的”③。其實(shí)，法理就(應(yīng))是一些“不言而喻的真理”，它們不僅表明了法理的“獨(dú)斷性”，也表明了法理的自明性、公理性和公認(rèn)性，還表明了法理的堅(jiān)定性、終極性和神圣性。法理就是那些無需論證甚至不可論證的真理。

三、“返本歸真”的方法

“返本歸真”的方法也即還原的方法，還原就是還回到原點(diǎn)，包括事物的原點(diǎn)、立論的原點(diǎn)、邏輯的原點(diǎn)以及道理的原點(diǎn)。回到原點(diǎn)至關(guān)重要，因?yàn)橐坏┰c(diǎn)改變了，整個(gè)都要根本改變。還原就是尋求那些永恒不變的原點(diǎn)、那些堅(jiān)不可摧的基點(diǎn)。法律千條萬條，但最高最后的只有幾條甚至一條，所以也要還原，還原到原點(diǎn)。法律的原點(diǎn)就是法理，法律要還原為法理。

還原類似于現(xiàn)象學(xué)的“懸擱”，它把各種附加其上但不及根本的表面現(xiàn)象“加括號(hào)”，懸擱起來，存而不論，不為已有或不被現(xiàn)有的表面現(xiàn)象所迷惑、污染和干擾，而直面現(xiàn)實(shí)，直指事物，直達(dá)本原，格物致知，獲得真相、真知和真理。還原的過程就是返本歸真的過程。還原的方法是祛污除垢，把非本原的各種雜質(zhì)“吃干榨盡”，是去蔽啟蒙、正本清源并且還原事物以本來面目。還原的方法是一種解放的方法，使人們從已有的各種知識(shí)思想、學(xué)術(shù)學(xué)說的包袱和束縛中解放出來，解放思想、實(shí)事求是、發(fā)明本心并且發(fā)現(xiàn)真理。人們?cè)谡撌龇蓡栴}時(shí)總是例舉各種觀點(diǎn)、羅列各種學(xué)說，它們可能是基礎(chǔ)但也可能是障礙，它們可能是路徑但也可能是歧途，它們可能是階梯但也可能是枷鎖。為了獲得知識(shí)，我們首先必須使自己不受知識(shí)的束縛[8]。在法理、法律還原看來，它們都可以“加括號(hào)”，懸擱起來，存而不論。這樣可以避免先入為主被其誤導(dǎo)，可以避免以訛傳訛、一錯(cuò)再錯(cuò)，可以避免陳陳相因、炒作冷飯，讓人們心無旁騖、輕裝上陣、直面事實(shí)，獲得第一手事實(shí)還原事實(shí)真相，獲得第一次發(fā)現(xiàn)并且創(chuàng)新性地尋求法理真諦。還原也是顯現(xiàn)，廓清了那些令人眼花繚亂的亂象、假象迷霧，真相就大白了，真理就自明了，還原的過程也是求真的過程。還原法是一種排除法，排除那些非本原、非本質(zhì)的東西，如從各種法理中排除那些以假充真、以假亂真的偽法理，還原的過程也是去偽存真的過程。還原的方法是一種創(chuàng)造的方法，與其“鉆故紙堆”、面對(duì)書本、參考資料，不如參天地、贊化育、合自然，后者更能窺其妙、得其道、明其理。只是它需要參透力、發(fā)現(xiàn)力和創(chuàng)造力，但這更有利于創(chuàng)新法理和法律，因而具有特別重要的意義。

還原就是追根究底。還原就是要從無關(guān)宏旨的細(xì)枝末節(jié)中回到大根大本，從根本上解決問題。本立而道生，法律的還原就是回到法律的根本，搞清楚法律的根本是什么。理所必至，法之所在，法律的根本是法理，所以法學(xué)必須講理，以理服人;法學(xué)的根本也是法理，為此法學(xué)就必須追根究底、返本求真。馬克思說：理論只要徹底，就能說服人。所謂徹底，就是抓住事物的根本。而人的根本就是人本身[9]11。法理的根本是人本，黑格爾說：法的命令是：成為一個(gè)人，并尊敬他人為人[10]53。法學(xué)是人學(xué)，把法學(xué)還原為人學(xué)，把人當(dāng)人看，尊重人性并且保障人權(quán)，一切為了人，使人成其為人，以此為原點(diǎn)和終點(diǎn)，就是最高、最后的法理。如能這樣，那么許多法律問題都可以得到更好的解決，例如，如果法理、法律以人為本，就會(huì)堅(jiān)定地承認(rèn)和保障人權(quán)，立法、執(zhí)法和司法就會(huì)更加人性化，許多惡法暴行就不會(huì)發(fā)生。法理、法律的還原要還原到人本身，還原到人性，還原到人權(quán)，還原到一切為了人、使人成其為人,否則，法理、法律就沒有還原到原點(diǎn)、終點(diǎn)。

還原就是反思。人們從原點(diǎn)出發(fā)向目標(biāo)走去，越走越遠(yuǎn)，也可能越走越偏，偏離原點(diǎn)，偏離初心，這時(shí)就需要驀然回首，回首來時(shí)路，檢視目標(biāo)是否偏離了原點(diǎn)、是否偏離了初心，這就是還原，還原可以避免走彎路、走錯(cuò)路,還原就是不忘初心。縱觀法律史，法理、法律先后經(jīng)歷過自然主義、神本主義和物本主義，雖然它們?cè)诓煌臍v史時(shí)期有其歷史合理性，但都先后偏離了法理、法律的原點(diǎn)、初心，所以它們都先后喪失了作為法理、法律前提的資格。法律是人制定的，是為人服務(wù)的，是為了使人成其為人而不是用來奴役人、使人不成其為人。法理、法律的原點(diǎn)、初心就是人本主義，法理、法律經(jīng)過還原才回到了以人為本的原點(diǎn)和初心。法理、法律的進(jìn)步史就是一部法理、法律的還原史,這正如馬克思所指出的：對(duì)宗教的批判最后歸結(jié)為人是人的最高本質(zhì)這樣一個(gè)學(xué)說，從而也歸結(jié)為這樣的絕對(duì)命令：必須推翻使人成為被侮辱、被奴役、被遺棄和被蔑視的東西的一切關(guān)系[9]11。從自然主義、神本主義、物本主義到人本主義是法理、法律的還原，也是法理、法律的回歸，而且是更高層次的回歸。

還原是前提批判。法律是一種由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范，越是強(qiáng)制性的東西就越要有理講理，為此，法律格外需要法理，沒有法理就沒有法律，根本就沒有無法理的法律。法理、法律比任何其他東西都更要經(jīng)受批判,只有經(jīng)過了批判且經(jīng)得起批判的東西才能上升為法理和法律,而且這種批判還不是一般的批判而是前提批判，即對(duì)法理、法律所賴以建立的前提進(jìn)行批判,這些前提常常隱匿或表現(xiàn)在各種風(fēng)俗習(xí)慣、日用常行、思維模式和意識(shí)形態(tài)等之中。法理、法律的前提批判意味著在法理、法律面前習(xí)以為常、理所當(dāng)然和天經(jīng)地義等東西均不構(gòu)成法理、法律豁免批判的理由。此外，法理、法律是經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化等多種因素綜合作用的結(jié)果，它們也構(gòu)成了法理、法律的前提，法理、法律的前提批判就是要從這些因素對(duì)法理、法律進(jìn)行批判。如人本主義包括個(gè)人本位和社會(huì)本位，那么法理、法律的人本主義到底是個(gè)人本位還是社會(huì)本位就必須對(duì)其予以檢視，這種檢視就是一種前提批判。法理、法律的前提批判倒了，法律及其體系亦隨之而倒；法理、法律的前提批判不倒，法律及其體系才能屹立不倒。法律的前提批判也意味著法律本身不能作為前提，不能就法論法，甚至不能僅僅依法審判,如對(duì)納粹戰(zhàn)犯的紐倫堡審判，就不是法律審判而是法理審判，即審判的依據(jù)不是法律而是法理。依據(jù)法律，許多戰(zhàn)犯辯稱自己是在執(zhí)行法律(命令)因而是無罪的，但法官們指出：在大多數(shù)國(guó)家的刑法都確定為犯罪的行為面前，真正的考驗(yàn)不是法律(命令)的存在，而是道德選擇在事實(shí)上是否可能。許多戰(zhàn)犯雖是執(zhí)行法律但違背了道德，犯下了反人類罪?；谶@種推理，還形成了一條國(guó)際社會(huì)通行的法理——“政府或上級(jí)命令不得作為免除被告責(zé)任的理由”[11]。又如“槍口抬高一厘米案”④的審判也是如此。法律要服從法理，但法理可以變通法律。僅僅執(zhí)行法律是機(jī)械服從法律的奴性，但良法善治(如“槍口抬高一厘米”或“打不準(zhǔn)”)是自覺聽從良知的人性。

還原是清理地基。把那些不堅(jiān)實(shí)、不牢靠和不穩(wěn)固的東西統(tǒng)統(tǒng)清理干凈，從而打下堅(jiān)實(shí)、牢靠和穩(wěn)固的地基并在此地基上建筑高樓大廈。法理、法律也需要還原，法理、法律的還原就是要為法律及其體系清理地基，使其建立在堅(jiān)實(shí)、牢靠和穩(wěn)固的地基上。比如，我們編纂的民法典就是一個(gè)法律體系，就是一座法律的高樓大廈，其地基就是法理，包括民本主義、主體平等、意思自治、契約自由、權(quán)利自取、義務(wù)自行、責(zé)任自負(fù)、公平正義、誠實(shí)信用和公序良俗等以及對(duì)它們的正確理解和恰當(dāng)運(yùn)用。民法體系是法理的具體化、系統(tǒng)化。我們的民法典要屹立不倒就必須清理地基、打牢地基，就必須從法律體系還原到法理，要總結(jié)歷代各國(guó)民法典的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)、反映21世紀(jì)的時(shí)代精神并且體現(xiàn)中國(guó)國(guó)情特色的原則或法理，否則我們的民法典就可能是“豆腐渣工程”。

還原就是從頭再來。黑格爾說：人們總以為哲學(xué)所完成的作品乃是一種暫時(shí)性的東西，就像沛內(nèi)羅沛的織品那樣是需要每天從頭搞起的[10]2。M.石里克說：哲學(xué)事業(yè)的特征是，它總是被迫在起點(diǎn)上重新開始。它從不認(rèn)為任何事情是理所當(dāng)然的。它覺得對(duì)任何哲學(xué)問題的每個(gè)解答都不是確定或足夠確定的。它覺得要解決這個(gè)問題必須從頭做起[12]。法理、法律也是如此，法律也需要還原，要還原到法理。法理、法律的還原也是從頭再來、從頭做起，以免法理、法律背本趨末、忘了初心，以免法出多元、前后矛盾，以免法理、法律不能一以貫之、從一而終，等等。法理學(xué)是法理、法律還原學(xué)，是元法學(xué)。

四、“悟且證之”的方法

迄今為止，人們談?wù)摵瓦\(yùn)用更多的是實(shí)證(包括考證、論證等)的方法，但僅此是不夠的，還需悟證。所謂悟證的悟，是體悟、覺悟和了悟，證是實(shí)證、驗(yàn)證和證明，悟證就是體悟之后的實(shí)證、覺悟之后的驗(yàn)證以及了悟之后的證明。悟證才是真懂真信，才會(huì)確證(信)無疑，才能真知篤行。悟證包括實(shí)證但又超越實(shí)證，悟證比不知不覺、不明就里的信仰要自覺得多、自信得多，也比單純求實(shí)、一味客觀的實(shí)證要全面得多、深刻得多。實(shí)證只能證實(shí)不能證虛，且只能以實(shí)證實(shí)不能以虛證實(shí)，它把理念、精神和理想等許多東西都當(dāng)作虛無縹緲的不現(xiàn)實(shí)的東西而排除在實(shí)證的范圍之外，不是認(rèn)為不可證明就是認(rèn)為不必證明。實(shí)證是片面的，悟證是綜合的。悟證不僅證實(shí)而且證虛，不僅實(shí)證而且虛證。只有悟證才能完全適合人的本性，因?yàn)槿思仁俏镔|(zhì)的又是精神的、人既關(guān)注現(xiàn)實(shí)又追求理念、人既有看得見的東西又有看不見的東西、人既腳踏實(shí)地又仰望星空以及人既形而下又形而上等。特別是理念、道理和理想等形而上的東西，更需要悟證，包括體悟、覺悟和了悟等。法理也是如此，法理是悟證出來的，悟證是尋求法理的一種重要方法。

宗教的方法就是一種悟證的方法。例如，上帝，誰見過上帝？誰實(shí)證過上帝？都沒有。如果上帝可以實(shí)證的話，那么上帝也可以否證。上帝是既不能證實(shí)也不能證偽的東西，這正是康德所謂的“二律背反”之一，但上帝可以悟證，人們雖然沒有實(shí)證過上帝，但在冥冥之中感悟到它的無所不在、無所不能，所以，上帝能夠成為人類解釋世界和改造世界的最后或最高范疇。包括哲學(xué)都是如此，哲學(xué)要形而上、形而一，即都企圖用一個(gè)統(tǒng)一的最高范疇去全面徹底地解釋世界和改造世界。如柏拉圖的“理念”、萊布尼茨的“單子”、斯賓諾莎的“實(shí)體”、費(fèi)希特的“自我”、康德的“自在之物”、黑格爾的“絕對(duì)精神”和海德格爾的“存在”等，這些最高范疇都類似上帝或具有上帝性質(zhì)，都是被神圣化的萬能范疇。所以，黑格爾認(rèn)為哲學(xué)就在于認(rèn)識(shí)上帝⑤，上帝是世界最后的本原，也是哲學(xué)所追求的最終的本體。唯心主義就是如此，列寧說，唯心主義不過是信仰主義的一種精巧圓滑的形態(tài)[13]130，唯心主義就是僧侶主義。這是對(duì)的[13]152。其實(shí)，某些唯物主義也是如此，那種“不以人的意志為轉(zhuǎn)移”的“物質(zhì)”，與上帝(造物主)并無二致。上帝不是實(shí)證的對(duì)象而是信仰的偶像?？档履敲粗匾暭兇饫硇裕匀灰獙?duì)其予以批判，為其劃定界限，旨在給信仰(上帝)留“地盤”。上帝不僅是宗教、哲學(xué)的最高范疇，也可以作為法理、法律的最高范疇。不僅神學(xué)法學(xué)可以如此，神學(xué)曾經(jīng)把哲學(xué)、法學(xué)以及其他學(xué)科作為神學(xué)的“婢女”，而且現(xiàn)代法學(xué)也可以如此，把上帝或者類似代表最大天地人、最高真善美的法理作為最高范疇去指導(dǎo)法律。法律是世俗社會(huì)、法治社會(huì)的上帝，而法理又是法律的上帝。雖然我們不信仰上帝，但我們可以像西方人信仰上帝那樣信仰法理、信仰法律。法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)[14]7。法律和宗教乃是人類經(jīng)驗(yàn)兩個(gè)不同的方面，但它們各自又都是對(duì)方的一個(gè)方面，它們一榮俱榮，一損俱損[14]67。伯爾曼還斷言：在所有已知文化當(dāng)中，都存在著法律與宗教價(jià)值的相互作用。在某種意義上，一切都是宗教；在某種意義上，一切又都是法律[14]38。

自由、平等、博愛、公平和正義等是法律的重要價(jià)值也是重要的法理或其關(guān)鍵詞,它們不能僅僅實(shí)證還要悟證，因?yàn)檫@些價(jià)值還在不斷變化發(fā)展，只是部分實(shí)現(xiàn)過，但仍然包括著理念并沒有完全實(shí)現(xiàn)過，因而也不能完全實(shí)證,也許它們永遠(yuǎn)也不能完全實(shí)現(xiàn)，所以永遠(yuǎn)也不能完全實(shí)證。包括法治本身也是如此，不要說我們的法治還在全面推進(jìn)，就是西方法治先行發(fā)達(dá)國(guó)家的法治也未完全實(shí)現(xiàn)，人類法治建設(shè)永遠(yuǎn)在路上，只有進(jìn)行時(shí)沒有完成時(shí)，這就決定了，法治不僅是現(xiàn)實(shí)需要實(shí)證，更是理想需要信仰、需要悟證。例如“天賦人權(quán)”，“天賦人權(quán)”更多的是理念，需要悟證，但許多人偏偏要實(shí)證，以至于不贊成“天賦人權(quán)”，認(rèn)為人權(quán)既是天賦的，那就與“君權(quán)神授”是一樣的，都是上帝給的；或者認(rèn)為“天賦人權(quán)”不符合歷史，因?yàn)椤疤臁痹缇痛嬖诓⑶乙恢倍即嬖?，但直?7世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命才提出“天賦人權(quán)”的口號(hào)，因此，不是“天賦人權(quán)”而是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才出現(xiàn)人權(quán)，是經(jīng)濟(jì)決定人權(quán)或者叫“商賦人權(quán)”。其實(shí)，“天賦人權(quán)”是中國(guó)人的漢譯，這里的“天”相當(dāng)于西方人心目中的“自然”“神”“上帝”或“造物主”等詞匯。由于在人類歷史的早期及至近代，在人們心目中，“唯天為大”“上帝萬能”，“天”和“上帝”被視為宇宙萬物的最高主宰，因此從“天”或“上帝”那里尋求人權(quán)的根源就增強(qiáng)了人權(quán)論說的權(quán)威性和信服力。事實(shí)上也是如此，在關(guān)于人權(quán)根源的各種學(xué)說中，“天賦人權(quán)”是最簡(jiǎn)潔明了而又最有影響的一種學(xué)說。“天賦人權(quán)”是一種論說人權(quán)根源極其巧妙而又最為有效的方式，其本義在于強(qiáng)調(diào)人權(quán)根源的不言而喻、人權(quán)享有的天經(jīng)地義以及人權(quán)保護(hù)的莊嚴(yán)神圣，所以，不要盲目地崇拜實(shí)證，許多法理就是這樣被實(shí)證掉的。

又如自由，“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中”[15]。盧梭這句名言既是理念又是現(xiàn)實(shí)，既是悟證又是實(shí)證?！叭耸巧杂傻摹笔抢砟钚枰蜃C，“但卻無往不在枷鎖之中”是現(xiàn)實(shí)可以實(shí)證或已被實(shí)證，兩者相輔相成、相得益彰，因?yàn)椤盁o往不在枷鎖之中”證實(shí)了人的不自由，所以人更加向往或悟證“人是生而自由的”，因?yàn)槲蜃C了“人是生而自由的”，所以在現(xiàn)實(shí)中人不甘心“無往不在枷鎖之中”，因而更加向往自由。向往自由也是悟證自由，正是對(duì)自由的悟證，堅(jiān)定了人們對(duì)自由的向往。悟證自由才能實(shí)證自由并且實(shí)現(xiàn)自由。如果只有實(shí)證，“無往不在枷鎖之中”，那么，人們就會(huì)放棄自由，因?yàn)樵賿暝病盁o往不在枷鎖之中”。人的自由就是如此矛盾著：天生是自由的，現(xiàn)實(shí)卻在枷鎖之中；既處于自由狀態(tài)又處于枷鎖之中；時(shí)而處于自由狀態(tài)，時(shí)而處于枷鎖之中；心在自由之中，身在枷鎖之中；自由既是無限的但又是有限的，等等?！叭耸巧杂傻?，但卻無往不在枷鎖之中”，本身就是一條顛撲不破的真理(法理)。

法條是看得見的，要看要實(shí)證，但法理是看不見的，要悟要悟證?？吹靡姷姆l是有限的，不過冰山之一角；看不見的法理是無限的，“法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動(dòng)”[16]，看得見的法條無法超越和掩蓋看不見的法理。純粹法學(xué)或分析法學(xué)永遠(yuǎn)不如自然法學(xué)那樣能夠?qū)Ψ伞⒎▽W(xué)提供法理源泉、法理指導(dǎo)，自然法學(xué)所高懸的自然、神圣、理性和正義等理念啟發(fā)、指引、范導(dǎo)和督促著法律向其不斷邁進(jìn)，它們是法律的靈活或法理，法律不過是它們的具體化、系統(tǒng)化。不管純粹法學(xué)如何純粹都不能純粹掉法理，不管分析法學(xué)如何分析都不能分析掉法理，恰恰相反，它們應(yīng)該純粹(提純)出法理、分析出法理。所以，哈特提出“要用哲學(xué)拯救法學(xué)”，為此他將哲學(xué)引入法學(xué)，盡管人們對(duì)其所引入的哲學(xué)還存在不同的理解，但他導(dǎo)致了法理學(xué)的革命[17]，其創(chuàng)立了新分析法學(xué)。新分析法學(xué)與舊分析法學(xué)的一個(gè)最大不同，就是它不再完全排斥自然法學(xué)，而是承認(rèn)最低限度的自然法學(xué)[18]。所以，德沃金評(píng)價(jià)道：哈特是一位道德哲學(xué)家，他對(duì)于原則問題有一種直覺，并且對(duì)道德問題的闡述具有杰出的洞察力[19]。麥考密克等也認(rèn)為：我們?cè)绞亲屑?xì)審查哈特所說的“內(nèi)在的觀點(diǎn)”作為其規(guī)則理論的基石所起的作用，而且我們?cè)绞翘骄克f的含義，就越是顯得規(guī)則是以價(jià)值為基礎(chǔ)的[20]。

中國(guó)人太重實(shí)證了。章太炎說：國(guó)民常性，所察在政事日用，所務(wù)在工商耕稼，志盡于有生，語絕于無驗(yàn)[21]。迄今為止，許多中國(guó)人包括學(xué)人仍然如此，在法學(xué)上也有其具體表現(xiàn)，那就是輕視理論、輕視法理，實(shí)用主義、法條主義盛行，認(rèn)為理論總要聯(lián)系實(shí)踐，要解決現(xiàn)實(shí)問題，否則，就沒有實(shí)際意義。一切不能實(shí)證、實(shí)用的東西都被嗤之以鼻并且當(dāng)作無用之物而加以排斥，這導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果，使得我們的法學(xué)缺乏思想性、理論性，以至于連法理學(xué)都沒有法理，所以張文顯才提出“法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注”的號(hào)召[22]。實(shí)證主義具有嚴(yán)重的弊端，一旦實(shí)證不了或?qū)嵶C不好，就一概否定，猶如潑洗澡水把小孩也潑掉一樣。許多法理就是這樣被實(shí)證沒的，實(shí)證的方法常常陷入細(xì)枝末節(jié)的技術(shù)分析，“雞零狗碎”，只見樹木不見森林，背本趨末，妨礙法理的發(fā)現(xiàn)和發(fā)展，其實(shí)，許多法理是無法也無需完全實(shí)證的。法理在形而上，要形上追求，沒有形上追求就沒有法理。形上追求就是精神追求，就是追求那些看不見、摸不著但又無處不在、無所不能的東西，這就需要悟證。

上述四種方法各有側(cè)重，但又殊途同歸，例如，“九九歸一”與“為道日損”，因?yàn)椤熬啪拧币皻w一”就要“日損”，“日損”“九九”以“歸一”；“九九歸一”就要“為道日損”，“九九歸一”的過程也是“為道日損”的過程；“歸一”即是“為道”，“道歸于一”“道通為一”。又如“九九歸一”與“返本歸真”，“九九歸一”是回歸本元、本真，“一”就是本元、本真，這就需要“返本歸真”，就是“返本歸真”；“返本歸真”是追本溯源、返璞歸真，這就需要“九九歸一”。再如，“九九歸一”“為道日損”“返本歸真”與“悟且證之”，“歸一”“為道”“歸真”都是追求、獲得道理、真理和法理，它們本質(zhì)上都是理念、精神和主義，主要依靠悟證，即主要依靠思想覺悟、自由心證和內(nèi)心確信，這四種方法可以綜合運(yùn)用、相互參證，它們所共同追求并且獲得的道理、真理和法理往往就是經(jīng)過了且經(jīng)得起檢驗(yàn)的道理、真理和法理。

注釋：

①參見洪仁玕：《資政新篇》。

②恩格斯曾對(duì)《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》評(píng)論道：這是匆匆寫成的供以后研究用的筆記，根本沒有打算付印，但是它作為包含著新世界觀的天才萌芽的第一個(gè)文獻(xiàn)，是非常寶貴的[6]266[9]805。

③我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當(dāng)權(quán)力，是經(jīng)被治理者的同意而產(chǎn)生的。當(dāng)任何形式的政府對(duì)這些目標(biāo)具有破壞作用時(shí)，人民便有權(quán)力改變或廢除它，以建立一個(gè)新的政府，其賴以奠基的原則，其組織權(quán)力的方式，務(wù)使人民認(rèn)為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福。參見北京大學(xué)法律系憲法教研室、資料室：《憲法資料選編》第4輯(北京大學(xué)出版社，1981年版，第229頁)。

④冷戰(zhàn)期間，一道柏林墻將德國(guó)分為東西兩半。為了防止本國(guó)人民越墻偷渡西德，東德有荷槍實(shí)彈的士兵嚴(yán)密把守，他們依法可以射殺越墻偷渡者。在東德士兵英格·亨里奇射殺了一名越墻偷渡者克利斯后，柏林墻很快就倒塌了，這名東德士兵被告上法庭。柏林法庭的最終判決是：判處士兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假釋。他的律師辯稱，他僅僅是執(zhí)行命令的人，罪不在己。但法官當(dāng)庭指出：不執(zhí)行上級(jí)命令是有罪的，但是打不準(zhǔn)是無罪的。作為一個(gè)心智健全的人，此時(shí)此刻，他有把槍口抬高一厘米的權(quán)利，這是他應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)的良心義務(wù)。參見聶長(zhǎng)建：《司法判決有效性的形而上學(xué)思考》(載《政法論叢》,2014年第2期)。

⑤如黑格爾認(rèn)為：哲學(xué)的內(nèi)容即對(duì)神的概念認(rèn)識(shí)、對(duì)自然本性和精神本性的概念認(rèn)識(shí)，對(duì)真理的認(rèn)識(shí)。參見黑格爾：《法哲學(xué)原理》(商務(wù)印書館，1961年版，序言第9頁。)