舒曉慶

（汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063）

通過(guò)一次或者多次演繹，可以充分實(shí)現(xiàn)優(yōu)秀作品著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益；[1]同時(shí)，演繹者也可以通過(guò)行使其對(duì)演繹作品的著作權(quán)獲得收益；此外，著作權(quán)法立法目的為促進(jìn)作品的創(chuàng)作與傳播，由于創(chuàng)作資源有限，因此該立法宗旨也蘊(yùn)含著鼓勵(lì)對(duì)已有作品進(jìn)行演繹及其后的傳播行為；[2]由此看來(lái)，演繹是對(duì)各方主體皆有利的行為。然而，在實(shí)踐中，關(guān)于演繹作品著作權(quán)行使的糾紛卻屢見(jiàn)不鮮。合理、合法解決演繹作品的著作權(quán)行使問(wèn)題，有利于促進(jìn)該類(lèi)作品的創(chuàng)作與傳播。本文擬就創(chuàng)作完成于新中國(guó)第一部《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《著作權(quán)法》）施行前的演繹作品的著作權(quán)行使問(wèn)題進(jìn)行探究，以期對(duì)解決該類(lèi)問(wèn)題有所助益。

一、問(wèn)題的提出

新中國(guó)第一部《著作權(quán)法》自1991 年6 月1日起施行，該法第55 條規(guī)定了創(chuàng)作完成于其生效前的作品的法律保護(hù)問(wèn)題——未超過(guò)該法規(guī)定保護(hù)期的作品受到其保護(hù)。①《著作權(quán)法》（1991 年）第55 條第1 款規(guī)定：“本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過(guò)本法規(guī)定的保護(hù)期的，依照本法予以保護(hù)?！敝醚灾?，該類(lèi)作品的作者享有著作權(quán)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法語(yǔ)境下，創(chuàng)造性活動(dòng)是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”，而法律則是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”。②參見(jiàn)L.Ray Patterson Stanley & W.Lindberg.The Nature of Copyright:A Law of Users’Right,The University of Georgia Press,1991,pp.45.轉(zhuǎn)引自：吳漢東.關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識(shí)——兼評(píng)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”理論，載《社會(huì)科學(xué)》，2005 年第10 期，59 頁(yè)。具體到著作權(quán)，創(chuàng)作行為為其“源泉”，而《著作權(quán)法》則為其“根據(jù)”。新中國(guó)實(shí)施著作權(quán)法律制度以前，創(chuàng)作行為僅為一般意義上的“事實(shí)”?！笆聦?shí)”是一種具有客觀實(shí)在性的存在[3]，當(dāng)法律不調(diào)整管理該類(lèi)事實(shí)時(shí)，其構(gòu)成法外空間事實(shí)，不具有法律意義。[4]230-232在《著作權(quán)法》施行以前，作者基于作品享有的利益，根據(jù)自然正義、習(xí)慣法、慣例或者相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章①比如，我國(guó)曾于1984 年10 月頒發(fā)《書(shū)籍稿酬試行規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定，新聞、出版機(jī)構(gòu)在文稿、書(shū)稿、譯稿采用后應(yīng)付給著譯者勞動(dòng)報(bào)酬。獲取。1991年《著作權(quán)法》施行以后，根據(jù)該法第11 條的規(guī)定，著作權(quán)屬于創(chuàng)作作品的公民，創(chuàng)作行為從一般事實(shí)演進(jìn)成為法律事實(shí)，具有了法律意義。具體而言，創(chuàng)作行為為事實(shí)行為?！笆聦?shí)行為是能產(chǎn)生事實(shí)效果且因此依法與法律效果銜接的合法行為，其中所謂的事實(shí)效果乃一種客觀存于外界、明顯有物理或技術(shù)品質(zhì)的事態(tài)變化”。②Vgl.Siedler,Zurcchnung von Realakten im Buergerlichen Recht,Hamburg 1999,S.6 ff.轉(zhuǎn)引自常鵬翱：《事實(shí)行為的基礎(chǔ)規(guī)范》，載《法學(xué)研究》，2010 年第1 期，49-50 頁(yè)。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，創(chuàng)作行為具有了使作者對(duì)其創(chuàng)作成果享有原始著作權(quán)的法律效果。創(chuàng)作行為是著作權(quán)產(chǎn)生的“源泉”，《著作權(quán)法》賦予其生效前創(chuàng)作完成作品的作者以著作權(quán)，等同于將法律適用于其生效前的創(chuàng)作行為之上。新法對(duì)其生效之前的事實(shí)（事件和行為）是否具有效力的問(wèn)題，[5]為法的溯及力問(wèn)題。如果新法對(duì)其施行前的事件和行為發(fā)生了效力，該法便溯及既往，具有了溯及力。

法不溯及既往是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)基本原則，我國(guó)《立法法》在其“適用與備案審查”章規(guī)定了該原則。③《立法法》第93 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！辈贿^(guò)，與專(zhuān)利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的確權(quán)方式不同，著作權(quán)確權(quán)采用“自動(dòng)取得原則”，即作品創(chuàng)作完成時(shí)起，自動(dòng)產(chǎn)生著作權(quán)，無(wú)需經(jīng)過(guò)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的審查與授權(quán)。這種確權(quán)方式會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公眾無(wú)法通過(guò)公開(kāi)的法律文書(shū)，直接、準(zhǔn)確獲知某部作品是否受到法律保護(hù)，只能根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定和客觀事實(shí)，自行判斷某部作品的保護(hù)狀況。此外，我國(guó)沒(méi)有公示作品創(chuàng)作完成時(shí)間的制度，社會(huì)公眾無(wú)法獲知某部作品完成的準(zhǔn)確時(shí)間，④正是由于無(wú)法確定著作權(quán)產(chǎn)生的時(shí)間，《著作權(quán)法》轉(zhuǎn)而以其它可準(zhǔn)確獲知的時(shí)間為依據(jù)，確定保護(hù)作品的終止日期。比如，一般作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為作者終生加其死亡后的50 年，此處便以可以確定的日期——作者死亡日期為計(jì)算點(diǎn)。進(jìn)而導(dǎo)致其無(wú)法以《著作權(quán)法》的施行日期為標(biāo)準(zhǔn)（即以創(chuàng)作行為發(fā)生的時(shí)間與新法施行時(shí)間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)），判斷某部作品是否受其保護(hù)。因此，當(dāng)采著作權(quán)自動(dòng)取得原則時(shí)，該法只能溯及至其施行前完成的創(chuàng)作行為。此外，基于公平原則的考量，亦不能僅依據(jù)創(chuàng)作行為發(fā)生的時(shí)間，來(lái)決定是否對(duì)某部作品進(jìn)行保護(hù)。由此看來(lái)，為在我國(guó)實(shí)施著作權(quán)法律制度，應(yīng)將《著作權(quán)法》的效力及于其生效前適格的創(chuàng)作行為上。

一般情形下，我國(guó)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為作者終生加其死亡后的50 年。⑤參見(jiàn)《著作權(quán)法》（1991 年）第21 條。由于保護(hù)期間跨越時(shí)間較長(zhǎng)，故存在大量創(chuàng)作完成于《著作權(quán)法》施行前，且尚在保護(hù)期內(nèi)的作品。這些作品既有獨(dú)立創(chuàng)作完成的作品，又有在已有作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作完成的演繹作品。演繹作品，即“在保持原有作品基本表達(dá)的情況下，增加符合獨(dú)創(chuàng)性要求的新表達(dá)而形成”[6]169的新作品。由于演繹作品既包含演繹作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，又包含原作品的基本表達(dá)，因此在使用演繹作品時(shí)，會(huì)不可避免地使用到原作品。因《著作權(quán)法》保護(hù)著作權(quán)人獨(dú)占性使用其作品的各項(xiàng)權(quán)利，倘若原作品的著作權(quán)仍在保護(hù)期內(nèi)，適用該法的規(guī)定，不僅會(huì)改變?cè)擃?lèi)演繹作品的法律性質(zhì)，同時(shí)，演繹作品的著作權(quán)人在行使權(quán)利前，需要先經(jīng)過(guò)原作品著作權(quán)人的同意。這將導(dǎo)致產(chǎn)生一系列的法律問(wèn)題。

不過(guò)，該類(lèi)作品演繹創(chuàng)作完成于《著作權(quán)法》施行以前，即行為發(fā)生在法律施行前。是否應(yīng)該采用該法的規(guī)定，對(duì)該類(lèi)演繹創(chuàng)作行為的法律性質(zhì)進(jìn)行界定，對(duì)其法律后果進(jìn)行評(píng)價(jià)，涉及到法的溯及力的問(wèn)題，而《著作權(quán)法》并未明確對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。主要包括三個(gè)方面：首先，在《著作權(quán)法》施行后，原作品著作權(quán)人始得享有包含演繹權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)，其中演繹權(quán)控制演繹行為。而該類(lèi)演繹行為發(fā)生在法律施行前，演繹作者在演繹前可能未向原作品著作權(quán)人獲得許可。是否應(yīng)該適用行為發(fā)生后施行的法律，將這類(lèi)演繹作品認(rèn)定為非法演繹作品，涉及到《著作權(quán)法》溯及力的問(wèn)題。其次，因《著作權(quán)法》施行以前，演繹作品著作權(quán)人在使用其作品時(shí)，通常沒(méi)有經(jīng)過(guò)原作品著作權(quán)人的許可。因此，是否應(yīng)將該法施行以前，使用演繹作品的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為，也涉及到該法溯及力的問(wèn)題。最后，自我國(guó)開(kāi)始保護(hù)著作權(quán)起，繼續(xù)使用該類(lèi)演繹作品，是否需要經(jīng)過(guò)原作品著作權(quán)人的許可，涉及到《著作權(quán)法》回溯力的問(wèn)題。比如，在梁信訴中央芭蕾舞團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中芭”）著作權(quán)侵權(quán)一案①參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1147 號(hào)民事判決書(shū)。中，經(jīng)梁信同意，中芭于1964 年在梁信創(chuàng)作的電影文學(xué)劇本《紅色娘子軍》的基礎(chǔ)上，改編創(chuàng)作完成芭蕾舞劇《紅色娘子軍》，并進(jìn)行演出；而在《著作權(quán)法》施行后，因未獲得梁信就相關(guān)權(quán)利的許可，中芭繼續(xù)表演該劇的行為，被控侵權(quán)。關(guān)于中芭是否侵犯梁信的改編權(quán)、表演權(quán)等，即涉及到《著作權(quán)法》溯及力的問(wèn)題。

二、《著作權(quán)法》的溯及力與演繹作品的法律性質(zhì)

以《紅色娘子軍》一案為例。1958 年，梁信創(chuàng)作完成電影文學(xué)劇本《紅色娘子軍》，中芭于1964年在該作品的基礎(chǔ)上改編創(chuàng)作完成同名芭蕾舞劇，其時(shí)我國(guó)未施行《著作權(quán)法》。1991 年《著作權(quán)法》施行后，梁信享有了包含改編權(quán)在內(nèi)的完整著作權(quán)。梁信主張，中芭改編該劇本未經(jīng)其同意，依據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，中芭侵犯其改編權(quán)。事實(shí)上，《著作權(quán)法》施行以前，原作品作者不享有演繹權(quán)，演繹作者不必就其演繹行為獲得許可，因此該期間內(nèi)存在未經(jīng)許可演繹他人作品的情形。②此外，由于在此期間，沒(méi)有法律要求演繹作者在演繹前，必須獲得原作品作者關(guān)于演繹權(quán)的許可。因此，即便在事實(shí)上，演繹作者在演繹前獲得了原作者的同意，雙方通常也不會(huì)簽訂書(shū)面許可合同，或者形成其他書(shū)面材料。這將導(dǎo)致演繹作者事后難以通過(guò)有效的證據(jù)，支持其曾獲得許可的主張，進(jìn)而導(dǎo)致在法律層面上，仍屬于未經(jīng)過(guò)原作者同意的演繹行為。比如，在《紅色娘子軍》一案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)定中芭的改編行為經(jīng)過(guò)梁信許可，是通過(guò)“梁信在與中央芭蕾舞團(tuán)簽訂的協(xié)議書(shū)及2004 年9 月給中央芭蕾舞團(tuán)的致信中，均未對(duì)中央芭蕾舞團(tuán)表演芭蕾舞劇《紅色娘子軍》提出在質(zhì)疑或表示反對(duì)，也未提出過(guò)期限限制”來(lái)推定的，而不是通過(guò)直接證據(jù)證明該事實(shí)。參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2016）京民申1722 號(hào)民事裁定書(shū)。不過(guò)，如前文所述，原作品和該類(lèi)演繹作品均創(chuàng)作完成于法律施行前，如果將在后施行的法律適用于其施行前發(fā)生的行為，《著作權(quán)法》便產(chǎn)生了溯及力。而演繹作品的“源泉”——演繹創(chuàng)作行為，由創(chuàng)作行為和演繹行為兩個(gè)面向構(gòu)成，《著作權(quán)法》只規(guī)定其效力溯及施行前的創(chuàng)作行為，并未明確規(guī)定是否溯及演繹行為。

在民事領(lǐng)域，由于法律溯及既往會(huì)導(dǎo)致民事主體行無(wú)所據(jù)、減損個(gè)人自由、損害法律的權(quán)威，進(jìn)而使社會(huì)治理接近人治，因此亦應(yīng)貫徹法律不溯及既往的基本原則。[7]107-109通說(shuō)認(rèn)為，新法不應(yīng)對(duì)其施行前的事件和行為發(fā)生效力；但是，也存在著一些例外情形，其中包括有利溯及既往，即當(dāng)適用新法有利于當(dāng)事人時(shí)，新法可以適用在其生效前的事件和行為上。就民事法律而言，有利溯及既往要求，新法溯及適用時(shí)，必須對(duì)各方當(dāng)事人都有利，或者至少一方的獲利并非建立在另一方受損的基礎(chǔ)上。[7]114具體到本文論域，如果將《著作權(quán)法》適用于其施行前的演繹行為之上，必須保證各方著作權(quán)主體皆可因此獲利，或者部分主體獲利不會(huì)導(dǎo)致其他主體的利益受損。

在演繹創(chuàng)作情形下，如果將《著作權(quán)法》適用于其生效前的演繹行為，將會(huì)導(dǎo)致未經(jīng)授權(quán)或者無(wú)證據(jù)證明獲得授權(quán)的演繹行為成為侵權(quán)行為，而侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此外，一旦認(rèn)定演繹行為構(gòu)成侵權(quán)，將會(huì)導(dǎo)致該類(lèi)演繹作品成為非法演繹作品。所謂非法演繹作品，是未經(jīng)著作權(quán)人許可進(jìn)行演繹所得到的作品。[8]一般認(rèn)為，非法演繹作品受著作權(quán)法保護(hù)，但在使用該作品前，應(yīng)經(jīng)過(guò)原作著作權(quán)人的同意。置言之，原作著作權(quán)人享有決定演繹作品著作權(quán)人是否能使用演繹作品的權(quán)利，而使用作品是著作權(quán)人獲取收益的前提條件。將《著作權(quán)法》適用于其施行前的演繹行為，判令演繹作品作者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并且由原作著作權(quán)人決定是否允許使用演繹作品，或者以特定對(duì)價(jià)作為使用演繹作品的條件，這些法律后果雖然會(huì)讓原作著作權(quán)人獲益，但顯然同時(shí)也會(huì)讓演繹作品著作權(quán)人一方的利益受損。由此看來(lái)，將《著作權(quán)法》適用于其施行前的演繹行為，不屬于民事法律的正當(dāng)溯及既往，與法不溯及既往原則相悖。因此，《著作權(quán)法》的效力不應(yīng)溯及至其施行前的演繹行為，在其施行前完成的演繹作品均應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律和政策，認(rèn)定作品性質(zhì)?；诖?，在《紅色娘子軍》一案中，無(wú)論中芭能否舉證證明其改編行為曾獲得梁信的許可，均不應(yīng)認(rèn)定中芭侵犯梁信的改編權(quán)。

三、《著作權(quán)法》的溯及力與演繹作品著作權(quán)的行使

創(chuàng)作完成于《著作權(quán)法》施行前的演繹作品不應(yīng)直接被認(rèn)定為非法演繹作品，但是使用演繹作品也同時(shí)在使用原作品，而絕大部分使用作品的行為都被著作權(quán)所控制。因此，有必要對(duì)《著作權(quán)法》施行后，演繹作品的權(quán)利主體行使著作權(quán)，是否應(yīng)該經(jīng)原作品著作權(quán)人許可的問(wèn)題進(jìn)行考察。首先，考察新法是否應(yīng)該適用于其施行后，使用演繹作品的行為上。一方面，由于使用作品的行為發(fā)生在新法施行后，通常情形下，新法應(yīng)該對(duì)發(fā)生在其施行后的行為和事件產(chǎn)生效力。另一方面，在適用新法的情形下，原作品著作權(quán)人之所以可以決定演繹作品能否繼續(xù)被使用，是緣于該法施行前發(fā)生的演繹行為。由此看來(lái)，新法在此情形下的適用，也可能涉及到溯及力問(wèn)題。但該問(wèn)題與該類(lèi)演繹作品法律性質(zhì)認(rèn)定的不同之處在于，決定作品法律性質(zhì)的演繹行為發(fā)生在新法施行前，故所需要判斷的是將新法適用于其施行前的行為是否正當(dāng)；而《著作權(quán)法》施行后，繼續(xù)使用該類(lèi)作品是否需要經(jīng)過(guò)原作品著作權(quán)人的許可，則涉及到在某些特殊情況下，新法適用于其生效后發(fā)生的法律事實(shí)的正當(dāng)性問(wèn)題。在《紅色娘子軍》一案中，芭蕾舞劇《紅色娘子軍》的法律性質(zhì)，由《著作權(quán)法》施行前的演繹行為的法律性質(zhì)所決定。而由于中芭每表演一次芭蕾舞劇，同時(shí)也表演了一次電影文學(xué)劇本，梁信對(duì)電影文學(xué)劇本享有表演權(quán)，因此表演行為落入梁信表演權(quán)的控制范圍。法院是否應(yīng)該根據(jù)梁信的訴求和新法的規(guī)定，判令中芭在新法施行后停止繼續(xù)為表演行為，所涉及到的是將新法適用于其施行后所發(fā)生的行為上，是否構(gòu)成溯及既往，或者是否構(gòu)成正當(dāng)溯及既往的問(wèn)題。

一般認(rèn)為，法不溯及既往原則是為了保護(hù)公民的信賴(lài)?yán)?，即公民在原有法律秩序下，在?duì)法律穩(wěn)定性信賴(lài)的基礎(chǔ)上，對(duì)經(jīng)濟(jì)生活做出安排，并基于該安排獲取相應(yīng)的利益。倘若法律變更后，將在后施行的法律適用在公民已做出的安排上，會(huì)減損公民預(yù)期可獲得和已經(jīng)獲得的利益，[9]64即改變了法律事實(shí)的后果。由此看來(lái)，法律溯及既往之所以被禁止，是因?yàn)槠鋾?huì)導(dǎo)致新法施行前發(fā)生的法律事實(shí)的后果發(fā)生變化。①包括兩種情形：（1）新法改變其施行后的法律事實(shí)的后果（即法律效果），而該法律事實(shí)發(fā)生在其施行前。在此情形下，新法并未直接改變法律事實(shí)的性質(zhì)，而是直接作用于法律事實(shí)的后果。（2）新法改變其施行前的法律事實(shí)的后果。此時(shí)，新法可能直接作用于法律事實(shí)，因法律事實(shí)被重新規(guī)范，其后果會(huì)發(fā)生改變；新法亦可能不改變已經(jīng)發(fā)生事實(shí)的法律性質(zhì)，而是直接作用于法律效果?；诖?，判斷法律是否構(gòu)成溯及既往，應(yīng)取決于新法是否“把過(guò)去的法律事實(shí)的后果納入它的管轄范圍并因此影響這些后果”。[10]552-553其中，將新法適用于其施行前的法律事實(shí)，并改變?cè)撌聦?shí)在其施行前的法律效果，屬于狹義上的溯及既往。而僅將新法適用于其施行后的法律事實(shí)，但會(huì)導(dǎo)致“對(duì)既有預(yù)期或既有權(quán)利產(chǎn)生影響，這些預(yù)期或權(quán)利在新法施行前已經(jīng)存在”，屬于法律具有回溯性的情形，[11]其與前者共同構(gòu)成廣義上的溯及既往。在《著作權(quán)法》施行以前，通過(guò)演繹行為得到的演繹作品，演繹作者在不違反強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，可以自由使用。而如果將《著作權(quán)法》的效力及于其施行后使用演繹作品的行為，即必須經(jīng)過(guò)原作品著作權(quán)人的許可，方能繼續(xù)行使演繹作品的著作權(quán)，那么《著作權(quán)法》就改變了過(guò)去發(fā)生的法律事實(shí)（即演繹行為）的后果，其便具有了回溯力，屬于廣義上的溯及既往。

通說(shuō)認(rèn)為，如果法律效果在新法施行前已經(jīng)終結(jié)，除有利于當(dāng)事人的特殊情形外，應(yīng)該禁止新法溯及至該法律效果。而如果法律效果持續(xù)存在于新法施行前和施行后，是否應(yīng)該禁止新法改變其施行后的法律效果，則存在不同觀點(diǎn)。有論者認(rèn)為，這種情形仍構(gòu)成不正當(dāng)?shù)乃菁凹韧?，因?yàn)闀?huì)侵害公民的自由；[7]112也論者認(rèn)為，此情形構(gòu)成溯及許可，[12]即屬于正當(dāng)?shù)乃菁凹韧?；還有論者認(rèn)為，該情形屬于廣義的溯及既往，而我國(guó)現(xiàn)階段應(yīng)采用狹義的溯及既往標(biāo)準(zhǔn)，即在“原則上允許新法……對(duì)舊法持續(xù)的法律效果向未來(lái)發(fā)生作用”[10]562。事實(shí)上，民事法律主要用于調(diào)整私主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，故其具體規(guī)范較少直接關(guān)涉國(guó)家政策方針和社會(huì)整體利益的安排。因此，是否應(yīng)該回溯性適用民事法律規(guī)范，應(yīng)主要從私人利益的角度進(jìn)行考量。如前文所述，民事法律正當(dāng)溯及既往要求，必須對(duì)各方當(dāng)事人都有利，或者不應(yīng)使一方的獲利建立在他方受損的基礎(chǔ)上。如果回溯性適用《著作權(quán)法》，使演繹作品的著作權(quán)人在行使其權(quán)利前，必須經(jīng)過(guò)原作品著作權(quán)人的許可，那么其有利于后一主體，但卻損害了前一主體的利益，不符合民事法律正當(dāng)溯及既往的要求。

此外，如果回溯性適用《著作權(quán)法》，會(huì)導(dǎo)致該法施行前完成的演繹作品與非法演繹作品具有相同的法律效果。然而，如前文所述，完成于《著作權(quán)法》施行以前的演繹作品不應(yīng)被認(rèn)定為非法演繹作品。盡管學(xué)者對(duì)非法演繹作品的保護(hù)模式見(jiàn)仁見(jiàn)智，但一般都認(rèn)為，在原作品著作權(quán)的保護(hù)期內(nèi)，非法演繹作品的著作權(quán)人在未經(jīng)許可的情況下，不能使用演繹作品。首先，演繹作者在演繹前未經(jīng)原作品著作權(quán)人的許可，具有主觀惡意，違法的創(chuàng)作行為使這類(lèi)作品從誕生時(shí)起就刻上了非法的烙?。黄浯?，每使用一次該類(lèi)作品，同時(shí)也在使用原作品，而原作品的著作權(quán)人得依據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定控制他人對(duì)其作品的使用。置言之，演繹行為本身受到原作品著作權(quán)人的演繹權(quán)的控制，而演繹后使用作品的行為，又分別受到相關(guān)權(quán)利的控制，非法演繹作者在演繹時(shí)即可預(yù)見(jiàn)這一后果。因此，禁止使用非法演繹作品，既符合法律的規(guī)定，又符合自然正義。但是，在《著作權(quán)法》施行前，在未違反當(dāng)時(shí)的社會(huì)規(guī)則的情況下創(chuàng)作的演繹作品，其作者并無(wú)主觀惡意，也無(wú)法預(yù)見(jiàn)嗣后《著作權(quán)法》的施行，且其與原作品作者皆付出了智力勞動(dòng)。因此，法律施行后，由原作品著作權(quán)人決定演繹作品是否能繼續(xù)使用，是顯失公平的。

而公平理念是“法律追求的永恒的價(jià)值目標(biāo)”，伴隨著法律的誕生與發(fā)展，其不僅是政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)、倫理的關(guān)鍵問(wèn)題，也是法律的重要價(jià)值內(nèi)容和目標(biāo)，是法律正義價(jià)值的根本體現(xiàn)，是一切法律的基本原則。民法上的公平，主要包括四個(gè)方面的含義：首先，民事主體具有平等的法律地位和社會(huì)外部條件；其次，社會(huì)對(duì)所有民事主體同一而待，平等地分配權(quán)利與義務(wù)，“每一個(gè)社會(huì)成員都能從社會(huì)那里獲得同等的與之付出相對(duì)應(yīng)的待遇”；此外，民事主體在交換過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)也基本對(duì)等、合理；最后，如果權(quán)利義務(wù)關(guān)系出現(xiàn)失衡，法律應(yīng)當(dāng)通過(guò)人類(lèi)理性和正義原則矯正失衡結(jié)果。[13]原作品與演繹作品的著作權(quán)人同為民事主體，同樣付出智力勞動(dòng)，卻未能獲得同等的對(duì)待，明顯違反了公平原則的要求，此時(shí)應(yīng)該對(duì)這種結(jié)果進(jìn)行矯正——使《著作權(quán)法》的效力不能及于其施行后行使演繹作品著作權(quán)的行為上，即演繹作品的著作權(quán)人可以不經(jīng)原作品著作權(quán)人的同意而得以繼續(xù)使用其作品。因此，在《紅色娘子軍》一案中，中芭應(yīng)可以不經(jīng)梁信的同意，繼續(xù)表演芭蕾舞劇。

不過(guò)，當(dāng)演繹作品著作權(quán)人通過(guò)使用演繹作品獲取經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，也是在利用原作品獲取經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論，“勞動(dòng)者將僅僅就其通過(guò)勞動(dòng)增加的價(jià)值享有權(quán)利，而不是對(duì)產(chǎn)品的所有價(jià)值享有權(quán)利?！盵14]由此看來(lái)，演繹作品著作權(quán)人只應(yīng)享有基于其具有獨(dú)創(chuàng)性的部分獲取經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，而不能占有基于原作者的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)而獲得的收益，否則將違背公平原則對(duì)“每一個(gè)社會(huì)成員都能從社會(huì)那里獲得同等的與之付出相對(duì)應(yīng)的待遇”的要求。此外，基于公平原則的考量，所限制原作品著作權(quán)人的權(quán)利為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，而這一類(lèi)權(quán)利既包含是否許可其他主體以特定方式使用其作品的內(nèi)涵，也包含基于使用其作品獲取經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)涵。如前文所述，基于公平原則的要求，原作品著作權(quán)人不應(yīng)該享有禁止繼續(xù)使用演繹作品的權(quán)利；同樣基于公平原則的要求，亦不應(yīng)該剝奪原作品著作權(quán)人通過(guò)使用其作品獲取報(bào)酬的權(quán)利。置言之，著作權(quán)人得繼續(xù)使用其演繹作品，但其通過(guò)行使著作權(quán)獲取的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)按照適當(dāng)?shù)谋壤峙浣o原作著作權(quán)人。

事實(shí)上，美國(guó)在加入《伯爾尼公約》以后，才開(kāi)始保護(hù)所有該公約成員國(guó)國(guó)民的作品。在其1988年版權(quán)法中，該法施行前不保護(hù)，施行后才開(kāi)始保護(hù)的作品，被稱(chēng)為“已恢復(fù)的作品”（restored works）。而在該法施行前，演繹已恢復(fù)的作品得到的新作品，其演繹者被視為“信賴(lài)人”（a reliance party），可以在已恢復(fù)的作品的保護(hù)期內(nèi)，繼續(xù)使用該演繹作品，前提是要向該作品的版權(quán)人支付合理的補(bǔ)償費(fèi)。補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額首先由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商未果時(shí)，由地區(qū)法院裁定。具體數(shù)額由演繹者繼續(xù)使用其作品，給原作品權(quán)利人帶來(lái)的實(shí)際或者潛在的市場(chǎng)或價(jià)值的損害，以及原作品對(duì)演繹作品的貢獻(xiàn)共同來(lái)決定。①參見(jiàn)17.U.S.C.§104A（d）（3）.美國(guó)《版權(quán)法》的規(guī)定，較好地平衡了“已恢復(fù)的作品”與演繹作品權(quán)利人的利益，同時(shí)也保護(hù)了演繹者的信賴(lài)?yán)?。該條的適用情景，與本文所探討的情形類(lèi)似，我國(guó)在處理《著作權(quán)法》施行前的演繹作品著作權(quán)行使問(wèn)題上可資借鑒。

此外，還需要考察我國(guó)《著作權(quán)法》是否應(yīng)該適用在其施行前，使用該類(lèi)演繹作品的行為上。由于原作品著作權(quán)人可以控制演繹作品著作權(quán)的行使，是基于演繹者的演繹行為，而該行為發(fā)生在新法施行前，并且此時(shí)涉及到的行為的法律效果也僅包括新法施行前的部分；同時(shí)，該情形下使用演繹作品的行為亦發(fā)生在新法施行前。因此，如果將《著作權(quán)法》適用于該情形下，屬于狹義的法律溯及既往。如前文所述，當(dāng)將新法適用于其生效前的行為時(shí)，只有在對(duì)當(dāng)事人都有利，或者一方的獲利不是建立在另一方受損的基礎(chǔ)之上，才屬于正當(dāng)溯及既往。如果將《著作權(quán)法》的效力溯及其施行前使用演繹作品的行為上，會(huì)讓演繹作者的利益受損，因此，此情形不構(gòu)成正當(dāng)溯及既往。原作品著作權(quán)人不能就《著作權(quán)法》施行前的相關(guān)行為，主張權(quán)利。那么，在《紅色娘子軍》一案中，中芭在《著作權(quán)法》施行前表演芭蕾舞劇的行為，不應(yīng)被追溯為侵權(quán)行為。

四、結(jié)論

法不溯及既往既是現(xiàn)代法治的基本原則，也是我國(guó)《立法法》對(duì)適用法律的明確要求。為在我國(guó)實(shí)施著作權(quán)法律制度，《著作權(quán)法》的效力僅需及于其施行前發(fā)生的創(chuàng)作行為，無(wú)需并且不應(yīng)及于演繹行為。因此，《著作權(quán)法》施行前完成的演繹作品不應(yīng)直接被認(rèn)定為非法演繹作品。此外，由于適用《著作權(quán)法》會(huì)改變其施行前發(fā)生的行為在其施行后的法律后果，導(dǎo)致不公平的情形發(fā)生。因此，該類(lèi)演繹作品的著作權(quán)人在尊重原作者著作人身權(quán)的基礎(chǔ)上，可以不經(jīng)許可繼續(xù)使用其作品，但是應(yīng)該將其通過(guò)行使著作權(quán)獲取的經(jīng)濟(jì)利益，按照適當(dāng)比例分配給原作著作權(quán)人。另外，《著作權(quán)法》亦不應(yīng)溯及至其施行前使用作品的行為。

由于我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》未明確規(guī)定該法施行前完成的演繹作品著作權(quán)的行使問(wèn)題，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法院對(duì)該類(lèi)案件的判決無(wú)法可依，進(jìn)而降低判決的公信力②比如在《紅色娘子軍》一案中，由于法律未明確規(guī)定其對(duì)演繹行為的溯及力問(wèn)題，因此一審法院只能通過(guò)推定，認(rèn)定梁信曾許可中芭表演涉案作品，并據(jù)此判決中芭得繼續(xù)表演該作品。而梁信并不認(rèn)可法院的推定，故其提起了上訴。參見(jiàn)北京市西城區(qū)人民法院（2012）西民初字第1240 號(hào)民事判決書(shū)。，不利于法治國(guó)家的建設(shè)。為解決該問(wèn)題，我國(guó)應(yīng)在《著作權(quán)法》規(guī)定其溯及力的第60 條中，增加一款關(guān)于演繹行為溯及力的規(guī)定。具體為：“創(chuàng)作完成于本法施行前的演繹作品，其著作權(quán)人可以在原作品的保護(hù)期內(nèi)繼續(xù)使用演繹作品，但演繹作品著作權(quán)人應(yīng)向原作品著作權(quán)人支付合理的報(bào)酬?！备鶕?jù)該規(guī)定，法院便可直接判決，創(chuàng)作完成于《著作權(quán)法》施行前的演繹作品，其著作權(quán)人可以繼續(xù)使用該作品，同時(shí)應(yīng)向原作品著作權(quán)人支付合理的報(bào)酬。