余 泓

（汕頭大學地方政府發(fā)展研究所，廣東 汕頭 515063）

一、引言

著作權法是事關文學、藝術和科學作品作者權益保護的一項重要法律制度。一方面，立法者通過對著作權及相關權利的構建與保護，對本地區(qū)文化產品的創(chuàng)作、文化產業(yè)的發(fā)展乃至社會文明的建設提供法律支撐，因此著作權制度呈現出極強的政策性與地域性。另一方面，由于整個人類社群在精神文化交流上的需要超越了身份、地域等物理分割的概念，在著作權領域有許多重要的國際公約被提出（如《保護文學藝術作品伯爾尼公約》《世界知識產權組織版權公約》等）。受國際法和公約的約束，各締約方在著作權制度域內立法上都采取了趨同的基本原則。

早在澳門回歸前，葡澳政府已經建立了一套沿襲葡萄牙法的著作權法制度。1999 年后，一國兩制的基本方針使得澳門特區(qū)的法域獨立性得到保護，澳門繼續(xù)適用與內地不同的著作權法，特區(qū)本土的文化產業(yè)得以延續(xù)和發(fā)展。但澳門與珠三角地區(qū)不同的著作權法律制度在實質上也形成了文化交流的法制壁壘，妨礙了文化藝術資源在兩地之間自由流動。隨著粵港澳大灣區(qū)國家戰(zhàn)略的提出，澳門地區(qū)與內地在文化交流上將愈加緊密，而在《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》中將大灣區(qū)的法治建設作為整個發(fā)展規(guī)劃綱要的核心內容，實際上成為破解上述困局的一紙良方。從灣區(qū)高度來推進法治建設是實現灣區(qū)內資源要素市場化配置的制度基礎，這一概念不僅涵蓋了對“一國兩制”基本方針的發(fā)展與延續(xù)，更是深化地方法治建設和改革的重要平臺。

在灣區(qū)的法治建設中，最重要的挑戰(zhàn)在于如何在現有基本法構建出的一國兩制三法域框架內，在尊重香港、澳門兩地立法獨立性的同時化解三地之間的法制壁壘。因此，大灣區(qū)語境下的著作權法治建設，不應只追求法律制度的融合與一體化，更要強調協調和平衡兩地之間文化業(yè)者的利益與兩地公眾的公共利益，同時也需要尊重和保護兩地法律文化上的差異。隨著《關于建立更緊密經貿關系的安排》（CEPA）及其系列協議的簽署，內地和澳門兩地人員往來交流進一步密切，文化上的交流與合作也更加頻繁，跨地區(qū)共同創(chuàng)作和文化產品在兩地間的發(fā)行和流通勢必會愈加緊密。這種情況下，如何保護澳門本地特有的地區(qū)文化，如何增加澳門地區(qū)青年群體的文化歸屬感，如何在兩地之間構建統一的中華文化圈，是兩地文化界人士需要考慮的問題，也是著作權領域立法者需要兼顧考慮的因素。

二、澳門地區(qū)著作權法律制度的構建之路

澳門地區(qū)自19 世紀開始受葡萄牙殖民統治，直至20 世紀70 年代，一直被葡萄牙殖民者視為一個海外行省，在法律制度上直接適用葡萄牙國內法，僅在涉及華人的婚姻繼承制度上有所區(qū)別。彼時葡萄牙法在澳門的適用并未作本土化翻譯，而是應用了葡文文本，整個司法系統的運行也只允許用葡文一種語言，法律幾乎只對在澳葡人產生影響力。葡澳當局雖設立了專門處理華人事務的檢察官制度，但當地華人在解決糾紛時更多仍是依照清朝法律或地方宗族所制定的鄉(xiāng)規(guī)民約行事，澳門地區(qū)實質上運行了一種二元化的法律制度。[1]1976 年葡萄牙當局開始在澳門推行非殖民化政策，葡澳當局也著手進行澳門法的本土立法工作，但仍將葡文作為澳門法律系統唯一的官方語言，這一現象直至1989 年中文獲得官方語言地位后才終結。但即使中文被納入官方語言，澳門的本土立法仍以葡萄牙法的移植翻譯為主。[2-3]具體到著作權法律制度，在1967 年以前，澳門的著作權法律制度與其他部門法一樣，直接適用了葡萄牙國內法，因此這一時期澳門的著作權立法史實際上就是葡萄牙的著作權立法史。1867 年，葡萄牙在本國第一部民法典《塞亞布拉法典》中對著作權進行了保護，由于該法典的效力直接適用于殖民地，著作權這一概念由此也第一次出現在澳門地區(qū)。之后，葡萄牙于1927 年出臺了《著作權法案》（第13725 號法令），1966 年出臺了《著作權法典》（第46980 號法令），澳門地區(qū)也分別于1930 年、1972 年適用上述葡萄牙法律。其中，在制定1966 年《著作權法典》時，葡萄牙已經簽署加入了《伯爾尼公約》和《世界版權公約》，因此在法典的立法中也吸收了上述公約的內容，確立了以作者為中心的現代著作權保護體系。但由于時代背景限制，該法典并未對鄰接權做過多保護，也未涵蓋軟件著作權等由技術發(fā)展產生的著作權衍生權利，對上述權利的保護自然也在澳門地區(qū)處于法律空白。值得注意的是，澳門地區(qū)經葡萄牙國會679/71 號訓令適用該法典后，一直沿用該法典直至1999 年第43/99/M號法令公布。[4]但該法典在澳門生效期間一直僅存在葡文版本，20 世紀70 年代后的葡文法律中文化浪潮也未對該法典進行官方中文翻譯，這一定程度上造成了澳門社會中文使用者對該法典認知的鴻溝，導致著作權保護的理念并未在華人社群中得到較好地宣傳。此外，由于華人占據了澳門人口構成的大部，法律葡文化的最直接結果是，澳門的著作權保護呈現出一種法律制度極為完善但社會整體保護程度不高的狀態(tài)，這也是此間澳門二元化法治的體現。[5]

1985 年，葡萄牙通過新的《著作權及其相關權利法典》（No.45/85），將部分視聽作品和廣播組織鄰接權納入到著作權法保護的范圍內，但由于此時葡萄牙當局已在澳門推行非殖民化政策，為保證澳門法制的獨立性，該法典的效力未再延續(xù)到澳門地區(qū)。這標志著澳門著作權立法工作和葡萄牙立法的分道揚鑣，澳門著作權法律制度終于開始獨立存在，但這也使得澳門著作權法律制度仍停留在落后于時代的狀態(tài)。[4]同年澳門立法會通過了第4/85/M 號法律和第19/85/M 號法令，分別是關于對錄音和錄像制品的鄰接權保護和本地出版物的法定存儲制度。1997 年，由于知識產權保護工作的乏力，澳門地區(qū)被美國政府列入301 特別調查的優(yōu)先觀察名單，存在被美采取貿易報復措施的風險。為應對這一危機，1998 年通過的第17/98/M號法令將計算機軟件納入了著作權保護的客體，同時擴展了音像制品鄰接權保護的范圍，但這一法令實施不到兩年即被第43/99/M號法令取代廢止。上述三份立法均同時發(fā)布了葡文和中文版本。此外，澳門地區(qū)在20 世紀90 年代加入了WTO，因此Trips 協定中與著作權、鄰接權保護的相關條款也在澳門地區(qū)適用。[6]

澳門回歸后，特區(qū)立法的第43/99/M 號法令《著作權及有關權利制度》取代了原1966 年《葡萄牙著作權法典》和其他殖民時期法令，成為特區(qū)范圍內唯一生效的著作權法律，但該法仍大體沿用了葡萄牙著作權法典的立法結構和章節(jié)設計。根據《澳門基本法》第9 條關于正式語言的規(guī)定，第43/99/M 號法令公布了中文和葡文兩種語言文本。

縱觀澳門地區(qū)著作權法律制度的構建歷程，不難注意到葡萄牙的著作權文化和法理論在其中扮演著極為核心的角色。若要拋開葡萄牙著作權法來談澳門著作權法制度的構建是不可能的，但也不能因此就否定和忽視澳門本土法律文化對著作權法律制度的影響，畢竟法的生命力不僅在于構建更在于實施。對于澳門是否存在法律文化這個問題，學界實際上是存在不同觀點的。有些觀點認為，所謂的澳門法律文化其實并不存在，因為在殖民地時期葡萄牙法律在澳門的使用是一種強制植入，而并未針對當地的社會現實做本土化工作。[7]反觀隔海相望的香港，英帝國殖民者在1844 年就成立了立法局進行本土化立法，此后英國國內法不再直接適用于香港。至回歸前，香港已建立了一套涵蓋普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法的英美法法律體系。彼時香港作為英美法法系中一個獨立的法域，在保留法制獨立的同時，也很好地實現了與其他英美法法域間的融合。[8]隨著基本法取代了英皇制誥和皇室訓令成為香港的憲制性文件，這一法律體系也得以沿用至特區(qū)回歸后。而在澳門，葡澳政府應用葡萄牙法律主要是依照葡萄牙國會的法令要求，只是作單純的法律適用而并非進行本土化法律移植，葡萄牙法從未真正在澳門生根發(fā)芽，僅僅是葡澳政府上層階級進行殖民統治的工具。[7]

也有觀點認為，澳門在殖民地時期長期缺乏法律文化形成的環(huán)境。澳門法長期僅以葡文存在，整個司法體系也僅允許葡文作為官方語言，這實質上是對澳門華人基本訴權的剝奪與限制，讓法律與社會中低階層的華人間產生了巨大的隔閡。[9]此外，法律教育的長期缺位也使得澳門本土法律人才存在巨大的缺口，難以助力法律文化的形成。[10]相比之下，港英治下的香港法律體制雖同樣長期拒絕承認中文的地位，但在20 世紀70年代就開展了本土的法律教育。而在司法領域，雖然香港直到1989 年才將中文作為香港法例的官方語言，地區(qū)法院和最高法院法官在審訊活動中使用中文也等到1995 年才獲準，但早在1974年就已經允許在裁判司署（刑事初級法院）中使用粵語或英文進行庭審。[8]而作為彈丸之地的澳門，人口數量較少，社會內部需要調整的法律關系和案例樣本數量較為有限，這樣的環(huán)境難以提供孕育獨特地區(qū)法律文化的土壤。[11]

但事實上，在法律活動全球化的背景下，國家地區(qū)間的文化經濟交流愈來愈密切，不再有一成不變的法律文化，也不再有完全獨立存在的法律體系，不同法域、不同法系間交流融合、求同存異成為法制發(fā)展的一種重要手段，對法律文化有無的判斷也應該突破一地一域的限制而置身于全球化下的視角。澳門法作為葡萄牙法在東亞地區(qū)的移植，是歐陸法系在融入東亞文化圈后產生的較為獨特的一幟。正是澳門法對葡萄牙法的全盤移植，帶來了法律制度與社會現實的激烈沖突。在歐陸法系高度法典化的背景下，如何綜合運用法律解釋和法律推理等成文法法律技術，協調和解決法律語言與自然語言之間、法律文化與本土文化之間的沖突，這正是澳門法律文化賴以生存的土壤。基本法所確立的澳門基本制度五十年不變，并不意味著澳門的法制與文化將完全停滯在回歸前的狀態(tài)五十年不作任何變化，而是給澳門提供了一個尊重本土歷史，與時俱進探索發(fā)展出獨特的法律文化的機遇。正視澳門法中的沖突性和協調性，在未來的立法中將過去法與社會現實進行連接，是澳門法律文化進一步發(fā)展的價值所在。

不可否認，相比香港和內地而言，現階段澳門的法律文化仍較為淡薄。[12]但可以期待的是，在法律本土化的實踐中所獲取的各種經驗將成為澳門法律文化的精髓，在這一探索下，法文化與社會文化的沖突將為澳門法律文化持續(xù)注入鮮活的生命力，而這些有益經驗也能夠成為當前粵港澳大灣區(qū)一體化背景下灣區(qū)法治建設的參考與指導。因此，在如今一國兩制的框架下，澳門特區(qū)著作權法的進一步發(fā)展雖然應當摒棄全盤葡萄牙化的思想，但也要尊重和正確認識葡萄牙法文化和法理論在澳門著作權保護工作中的價值。尤其是在粵港澳大灣區(qū)背景下，澳門特區(qū)提出構建大灣區(qū)與葡語國家的文化交流平臺，著作權法作為與文化產業(yè)最為密切的部門法將是平臺建設的重中之重。一部立足澳門地區(qū)實際、對接內地著作權法律制度、并對葡語國家的文化業(yè)者有較低認知門檻的著作權法將會是該文化交流平臺最有力的支撐。

三、澳門與內地著作權法的具體差異

（一）立法結構差異

由于澳門地區(qū)的立法活動沿襲了葡萄牙立法中的法典編撰傳統，因此其著作權制度立法結構與內地有著顯著差異。法系沿革上看，內地沿襲了蘇聯的社會主義法系，澳門地區(qū)則是沿用葡萄牙殖民者引入的歐陸法系，盡管都是以成文法為主的法域，在著作權法立法上也均采用了成文法的形式，但具體在法規(guī)編纂的模式上仍存在很大差異。

內地著作權主要的立法包括以法律形式存在的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱為《著作權法》）和與之相配套的一系列行政規(guī)章，如《中華人民共和國著作權法實施條例》《計算機軟件保護條例》《著作權集體管理條例》《信息網絡傳播權保護條例》《實施國際著作權條約的規(guī)定》等多部法律文件。此外，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱為《刑法》）第217 條規(guī)定了侵犯著作權罪，第218 條規(guī)定了銷售侵權復制品罪，分別為著作權提供了刑事保護。

澳門特區(qū)在著作權領域的相關立法有第43/99/M號法令核準的《著作權及有關權利制度》，該法規(guī)內容在2012 年被第5/2012 號法律重新公布，法規(guī)包括六編二百二十三條，完整涵蓋了對傳統著作權、軟件著作權、鄰接權的民事、行政和刑事保護內容。

可以看出，內地的著作權相關立法較為靈活，充分發(fā)揮了法律和行政法規(guī)這兩種規(guī)范性法律文件的特點，根據實際需要對著作權進行相應的保護。從歷史上看，內地的著作權保護始于1991年《著作權法》的出臺，之后經過2001 年、2010年兩次修正，已經較為完整地涵蓋了著作權及其一系列衍生權利的保護。而在配套的行政法規(guī)上，《著作權法實施條例》《計算機軟件保護條例》等法律文件的出臺和多次修訂也反應了內地著作權保護的時代性和政策性，這和著作權保護的要求是相適應的。此外，1997 年《刑法》修訂時就加入了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪兩項罪名，從刑事領域為著作權提供保護。

相比之下，澳門的著作權相關立法結構則較為不同。澳門特別行政區(qū)現階段的著作權相關立法僅有修訂后的《著作權及有關權利制度》一部法律。該法雖未像第39/99/M號法令《澳門民法典》、第40/99/M 號法令《澳門商法典》等冠以法典之名，但幾乎完整覆蓋了著作權及其衍生權利的全部保護內容，并以單部法律實現了民事、行政和刑事上的保護，呈現出高度法典化的色彩。顯然，在這一立法模式下，澳門的著作權法律體系更為清晰，對著作權的保護也更為統一，對著作權保護手段的運用也更為協調，一定程度上提高了著作權保護的效率。但澳門特區(qū)的立法模式也有其缺點，高度法典化對后續(xù)修訂工作提出了更高的要求，從而導致了法律文本的更新長期處于停滯。在這種情況下，法概念更新更多依賴法律技術對文本含義進行新闡釋，從而適應時代的變化。但法律技術的運用在根本上無法突破法律文本本身，這也在客觀上導致了相關法律在調整新生社會關系時出現水土不服。第43/99/M號法令自1999年公布后，20 年來僅做了兩次修改，在數字革命的背景下，對新型著作權利的保護略顯遲緩和乏力。

（二）權利范圍和限制差異

在著作權的權利認知上，兩地立法者也存在一些差異，這種差異源于兩地著作權立法理論的不同。由立法理論造成的差異一般在傳統物權法領域較為常見，如債權行為與物權行為之間的關系等。[13]這類沖突的本質是不同流派法學理論對權利認知的差異造成的，隨著各流派學者在幾個世紀以來依各自道路對其理論的豐富和發(fā)展，最終表現為制度規(guī)定上巨大的差異。而著作權作為一種出現較晚的無形物權，各流派理論發(fā)展更快地進入到了全球化的時代，因此在發(fā)展方向上，尤其是在歐陸法系內部，較傳統物權理論更為統一。[14]加上各類國際公約對締約方的約束，所以不同法域間在權利變更中并未出現像一般物權變動那樣巨大的制度沖突，但也并非是完全毫無差異的。

在著作權的權利劃分上，澳門法延續(xù)葡萄牙法傳統嚴格堅持“人格價值觀”，將人身權和財產權分章列舉，針對性予以具體保護。內地雖有人身權和財產權的概念，但在權利列舉時則未作區(qū)分，僅在保護范圍上的補充規(guī)定上有所體現。在權利的轉移上，兩地的處理方式也有所不同。在第43/99/M 號法令中明確表述，著作人身權利是不可轉讓的，澳門法學界進而也傾向于認為，此種權利是不可放棄的。[15]而內地在立法上則較為靈活，采取了“不承認、不禁止、不保護”的做法，并未對著作人身權轉移作任何規(guī)定，但卻較為詳細地規(guī)定了財產權部分的轉讓和轉移。此外，在權利所有人的資格上，兩地的認知也存在不同，第43/99/M 號法令所規(guī)定的澳門著作權制度只承認自然人作為作品作者，單位作品也不能排除創(chuàng)作者的署名權，而內地的著作權法規(guī)定法人和非法人組織同樣可以成為作品的作者。

由于立法理念的不同，兩地在將已簽署的著作權國際公約轉化為域內立法的路徑上也有各自的特色，進而導致兩地對同一類客體保護水平存在差異。以藝術品作品類別的劃分為例，澳門法將藝術品和實用藝術品區(qū)分開來，并給予不同的保護年限，前者按照一般作品保護期持續(xù)到作者死后50 年，后者則為作品創(chuàng)作后25 年；同時在財產權利的轉讓與負擔上，當事人雙方未作約定時，前者推定為25 年，后者推定為10 年，這種處理與《伯爾尼公約》的規(guī)定較為一致。而內地《著作權法》則未采取《伯爾尼公約》中的做法，而是直接將兩者共同列為美術作品，在保護期上統一適用“作者死后五十年”的期限。內地立法者對這一問題也曾嘗試采取《伯爾尼公約》中的做法，在2012年的《著作權法》修訂草案中就試圖將藝術品和實用藝術品分開進行保護，但目前這一修改仍停留在草案階段，由此顯現出兩地立法者在這一問題上的意見差異。

兩地在著作權立法理念上的差異也影響了對著作權法定壟斷性的限制，即對著作權的合理使用制度的設計。合理使用制度通過對著作權進行一系列限制，以求在著作權人利益和公眾利益上取得平衡，因此對這一制度的研究很大程度上反映了立法者在作品傳播中利益分配問題上的價值取向，在更深層次上體現了不同法域中立法者在利益平衡理念上的差異。

內地《著作權法》在第二章第四節(jié)“權利的限制”第22 條規(guī)定了合理使用制度，該條文采用了具體列舉式的立法技術，將著作權的合理使用限制在具體的12 種情況下。值得一提的是，該條文雖然放在著作權一章中，但條文的最后一段特別強調上述12 種合理使用的情況也適用于出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利，即合理使用的范圍不局限于第二章所規(guī)定的著作權，也包括了第四章的鄰接權。而在第四章“出版、表演、錄音錄像、播放”未再單獨進行合理使用的規(guī)定。針對個人使用的情況，著作權法將個人使用作品放在合理使用的12 種情況中，在第22 條第一款里進行了表述，而并未與其他11 種情況作區(qū)分。同時，個人使用的范圍也僅限于學習、研究和欣賞三類情況。此外，合理使用的規(guī)定還包括了行政法規(guī)中的規(guī)定，其中《著作權法實施條例》第21 條為合理使用制度增加了三步檢驗法的補充限制，而《信息網絡傳播權保護條例》《計算機軟件保護條例》則分別單獨規(guī)定了針對網絡傳播、計算機軟件相關領域的合理使用范圍。

而在澳門特區(qū)的第43/99/M 號法令中，合理使用被分為私人使用和自由使用兩種情況，在整個著作權制度中并未對私人使用的范圍做出限制。相比《著作權法》，第43/99/M號法令中與合理使用制度有關的條文編排顯得較為混亂。在第一編“文學及藝術之作品以及著作權”專編中并未對合理使用制度進行規(guī)定，對著作權的合理使用制度被放在了第二編“受保護作品之使用”當中，單獨用了一章的內容進行闡述。而對鄰接權的合理使用制度則較為簡單，直接用了第173 條單個條文進行規(guī)定，而這一條文也被直接放在第三編“著作權之相關權利”的一般規(guī)定中。此立法模式也導致合理使用的內容在著作權和鄰接權的領域存在不同。在著作權領域，第43/99/M號法令共規(guī)定了十四種自由使用的情況，并在第62 條采用三步檢驗法的標準對自由使用和私人使用進行了限制。但這十四種自由使用的情況實質上與《著作權法》第22 條中第（二）至第（十）款、第（十二）款的內容相同，至于第（一）款個人使用則在“私人使用”的內容中予以規(guī)定。而《著作權法》第22 條第（十一）款與少數民族語言相關的合理使用，由于澳門地區(qū)幾乎不存在少數民族出版的需要，因此第43/99/M號法令中也未有相關規(guī)定。在鄰接權領域，第43/99/M 號法令只規(guī)定了五種自由使用的情況。此外，第43/99/M號法令并未針對網絡傳播方式的合理使用作出特別規(guī)定，即適用于上述一般規(guī)定進行同等程度的保護。在電腦程序的合理使用情形上，澳門地區(qū)較內地寬泛得多，除第43/99/M 號法令第60 條和第61 條所規(guī)定的私人使用和自由使用情況外，還在第169 條為電腦程序額外創(chuàng)設了數種合理使用的情形，這些特別規(guī)定內容與《計算機軟件保護條例》第16、17 條的規(guī)定基本一致。

縱觀兩地著作權法的合理使用制度，總體來講澳門地區(qū)的合理使用范圍較內地更為狹窄，但在個人使用（私人使用）領域的規(guī)定則較內地更為寬松。可見兩地立法者在作品傳統傳播領域的立法觀念已較為一致和穩(wěn)定，在對出版、錄制、廣播等傳統傳播方式上的利益平衡上能夠達成一定的共識?？傮w來說，兩地雖然在立法模式和立法技術上存在差異，但在根本的制度設計上并不存在較大的沖突，這對于傳統形式文化作品在兩地間的交流和傳播是十分有利的。

（三）法律概念差異

在法律詞匯的運用上，雖然中文是澳門法律的官方語言，但溯本求原，澳門法是起源于葡萄牙法，許多法律概念、原則、理論都是從葡萄牙法中移植而來，因此澳門法中的很多表述看似與內地法律相似，但實質卻是截然不同的兩種概念。例如在第43/99/M 號法令中規(guī)定，著作財產權的全部移轉需采用認證私文書的形式。這里的認證私文書是指經澳門地區(qū)公證員形式審查簽名認證雙方意思表達真實的一類私權文書，被規(guī)定在第62/99/M 法令《澳門公證法典》中，而內地法律詞匯認證一詞卻通常指涉外領事認證，這是一個涉外領事法上的概念。

與此同時，也存在著兩地法律采用不同表述表達相似概念的情況。如上文所述的例子，內地公證法律體系中并未有認證這一制度，但在司法部頒布的《公證程序規(guī)則》中，對法律行為的公證僅作形式審查的出證要求，這其實和澳門地區(qū)的認證私文書是相似的概念。

在2003 年澳門特區(qū)初級法院第三庭審理的一宗涉及假造復制品交易罪的刑事案件（PCC-073-02-3 號案件）中，合議庭在判決中將所有扣押物“喪失歸澳門特別行政區(qū)”。對于內地的法律從業(yè)者來講，喪失是一個完全陌生的法律概念，但卻是澳門法中一種重要的刑罰制度?！皢适А笔堑?8/95/M 號法令《澳門刑法典》中規(guī)定的一種保安處分，一個物被宣告喪失后，歸本地區(qū)所有，這實質上就是內地刑法中沒收的概念，而沒收刑在內地刑法中屬于附加刑的一種，在內地刑法中并未有保安處分這一類的刑罰手段。保安處分制度是歐陸法系刑法立法中一項重要的傳統制度，而澳門刑法典正是在繼承葡萄牙刑法典后，延續(xù)了保安處分這一刑罰制度。[16]將沒收制度表達為喪失制度，是澳門法對葡萄牙法一脈相承的體現。這一差異凸顯兩地之間法律語言的沖突。之所以存在此類沖突，既是文化傳統的不同，也是立法理論和法律體系上的差異。

綜上所述，內地與澳門在處理著作權法的立法結構、權利范圍與限制，甚至是部分法律概念上都存在著差異化的表達，這些表達不同是兩地著作權立法中的歷史特色或現實需要，但在根本上仍是兩地法律文化，尤其是立法文化差異所致。在大灣區(qū)法治建設的框架內，這種差異雖可能會使得兩地文化產業(yè)在交流的過程中產生制度性的水土不服，但若是能夠尋求建立一種司法過程中的協調性溝通機制，反而能夠成為粵港澳大灣區(qū)文化產業(yè)多元化發(fā)展的契機，增加大灣區(qū)與葡語國家之間的文化交往，增強大灣區(qū)在葡語國家范圍內的文化競爭力。

四、數字化傳播對兩地著作權法的影響和挑戰(zhàn)

幾乎每一次傳播方式的變革都會為作者及演繹者帶來新的權利，但由于著作權的法定壟斷性，如何在新權利的保護和限制上取得平衡需要著作權立法者的不斷探索。在世界范圍內，如美國、歐盟等地區(qū)為應對數字化環(huán)境下的作品傳播紛紛在立法上采取了積極的態(tài)度，美國在1998 年就出臺了《數字千年版權法》（DMCA），之后在司法實踐中也形成了大量的判例法來解決諸如“避風港原則”、網絡爬蟲抓取和P2P 傳播等問題。①Perfect 10,Inc.v.CCBill LLC,488 F.3d 1102（9th Cir.2007）,Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,508 F.3d 1146（9th Cir.2007）,MGM Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.,545 U.S.913（2005）而在歐盟，與著作權相關的立法都是以歐盟指令的形式公布，《版權指令》《數據庫保護指令》《計算機軟件保護指令》等文件確保了各成員國在處理著作權數字化權利立法問題上能取得一定程度的共識。為應對信息技術革命帶來的傳播方式變化，內地的著作權法在2010 年進行了修訂，相關的配套行政法規(guī)也在2013 年作出了調整。而澳門特區(qū)也于2012 年通過了第5/2012 號法律對第43/99/M 號法令進行了修訂。

隨著作品傳播全面進入數字化時代，原有的修訂并未能很好地適應數字化內容分發(fā)的需求。放眼世界，處理數字時代的著作權利益平衡已經成為各國著作權法立法的新任務，包括了為著作權人在數字傳播下設立新的權利和對此類權利的運用做出合理限制兩方面。在這一問題上，兩地的立法態(tài)度存在一定差異。內地立法者采用的是增設了名為“信息網絡傳播權”和“軟件著作權”的權利，并依照《著作權法》第59 條的規(guī)定由國務院制定單獨的行政法規(guī)《信息網絡傳播權保護條例》《計算機軟件保護條例》進行保護。②《中華人民共和國著作權法》第59 條：計算機軟件、信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規(guī)定。而澳門特區(qū)的立法并未針對這一領域做特殊立法，電腦程序被視為作品的一種，而信息網絡中的著作權權利保護仍參照傳統傳播模式進行保護。

在處理數字化傳播熱點議題上，相比歐美地區(qū)，兩地的立法都表現出參差不齊的情況，存在為數眾多的立法空白。如數字化傳播中的臨時復制問題，澳門第43/99/M號法令在第56 條第七款中明確了偶發(fā)復制或臨時復制不屬于復制，而內地的著作權法及《信息網絡傳播權保護條例》《計算機軟件保護條例》都未提及這一議題。對于數字化傳播中的“避風港原則”，內地在《信息網絡傳播權保護條例》第23 條進行了規(guī)定，而澳門特區(qū)則未有相關立法。至于搜索引擎和內容聚合相關的“網絡爬蟲”議題，目前在兩地都仍屬于立法空白，但內地部分法院根據《著作權法》《侵權責任法》和《信息網絡傳播權保護條例》中的一般規(guī)定對一些涉及爬蟲抓取的案件做出了判決，如北京的（2013）一中民初字第2668 號判決、（2006）一中民初字第6273 號判決及深圳的（2017）粵03 民初第822 號判決、（2017）粵0305 刑初153 號判決等。在上述判決中，有些判決承認了爬蟲技術手段的合法性，有些判決則認為爬蟲手段的運用構成了不正當競爭，并觸犯了刑法構成了非法獲取計算機信息系統數據罪。

在合理使用制度上，內地立法者顯然認為在數字化傳播下著作權受保護的程度應與傳統傳播方式下存在區(qū)別，《信息網絡傳播權保護條例》就專門對信息網絡傳播的合理使用列舉出了9 種具體情況，這九種情況均在《著作權法》所列12 種合理使用的情況之內，但在使用范圍上，尤其是在個人使用方面較一般領域有所縮小。此外，在軟件著作權方面，《計算機軟件保護條例》第16 和17 條規(guī)定了與軟件著作權相關的合理使用行為，相比傳統著作權的合理使用范圍更為狹窄，而且這些行為要求合理使用者必須是相關軟件復制品的合法所有人。相比之下，澳門特區(qū)的第43/99/M 號法令并未對網絡環(huán)境下合理使用制度作特殊規(guī)定，而在計算機軟件的合理使用范圍上也與內地相近。

應該看到，在數字化傳播權利保護與限制上，兩地在立法態(tài)度上存在較大的差異。內地在這方面采取了比傳統著作權更為嚴格的要求，更多傾向于保護著作權人的利益，而澳門地區(qū)立法者采取的是與傳統著作權相同甚至更寬泛的保護程度，更多地側重于維護公共利益。這種利益平衡價值取向上的差異，會給作品在兩地間的數字化傳播造成極大的妨礙，一方面可能讓著作權人的權利獲得過分地擴張，另一方面讓著作權人的適當利益得不到完整的保護。

另一個必須關注的問題在數字化傳播熱點議題上，兩地的立法都表現出極大的滯后性，但這些問題在司法實踐中又變得愈發(fā)的常見。由于兩地都屬于成文法地區(qū)，即便存在相關判決也無法作為判例法被引用，這導致此類案件的裁判結果極大程度取決于斷案法官對著作權法律制度中一般性規(guī)則的運用以及法官自身的價值取向與自由心證。這種情況下，對于此類議題雖不至于形成法律上的“真空”，但實質上也構成了法律上“低氣壓”，仍是一個亟待解決的問題。

對于這一問題，考慮到法律穩(wěn)定性延續(xù)的需要與數字化傳播變革的迅猛，兩地可以充分利用現有制度，在立法時機不成熟前，選取部分關乎數字化傳播熱點議題的司法觀點在司法系統內予以推廣，供廣大法律工作者作參考。具體來說，在內地可選取部分典型案例采用最高法指導性案例的形式發(fā)布，對于較為成熟的可直接出臺相關的司法解釋。在澳門特區(qū)則可以采取司法見解的形式，對于部分符合特別上訴條件的更可采用統一司法見解的形式發(fā)布使其具有強制力。在裁判思路上，兩地法院可互相借鑒，在考慮本土司法現實的前提下，宜采用統一的價值取向。待到立法時機成熟之時，兩地立法機關可以將其抽象化為法律條文上升為法律。

五、結語

在《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃》中，澳門被定位為與葡語國家相互交流的平臺，這種交流必然包括了文化層面上的交流。因此在大灣區(qū)的法治建設中，澳門仍然要部分沿襲葡萄牙的純正歐陸法系法律制度文化，同時主動在立法水平和保護力度上與世界各國著作權立法趨勢對接，協調好與香港乃至其他英美法系國家之間在知識產權保護方面的法律隔閡。

此外，進入數字化時代后，原有一國兩制下內地與澳門地區(qū)被物理關口隔絕的作品出版市場隨著中文互聯網的建立和繁榮被徹底連通，兩地作品數字化單一市場的形成成為了一種可能，而傳統海關知識產權保護制度在互聯網語境下顯得乏力。因此，在處理數字化帶來的一系列版權保護新議題，如新聞作品的數字化使用、網絡直播、滑稽模仿的合理限度，合理使用的種類等，兩地更應該注重保護范圍的一致性和保護力度的協調性，做好立法起草前置環(huán)節(jié)的溝通，共同處理好這種法律條文與數字化分發(fā)現實需要的沖突。這既需要兩地立法者在立法技術和價值取向上進行交流，也需要兩地法律工作者在法律推理、法律解釋等法律技術的運用上互相借鑒與學習。相比實行英美法系的香港，澳門與內地之間的法系則更為相近，讓澳門和內地之間的立法工作者選擇在著作權法的領域內，以憲法和基本法為框架，探索建立兩地著作權立法協調聯絡機制，將極大地促進兩地立法工作和文化交流，同時也能夠為一國兩制后三十年粵港澳地區(qū)法治建設創(chuàng)新路徑。