鐘立國

將競爭政策等非貿(mào)易議題納入其規(guī)范范圍，是當代自由貿(mào)易協(xié)定發(fā)展的重要特征之一。20 世紀90 年代以降，隨著自由貿(mào)易協(xié)定貿(mào)易投資自由化水平不斷提升，競爭政策與國際貿(mào)易及投資的關(guān)系日益受到重視，因此越來越多的國家在其簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中以專章的形式規(guī)范競爭政策議題。我國自2001 年加入世界貿(mào)易組織（以下稱“世貿(mào)組織”）之后，開始積極與貿(mào)易伙伴簽訂區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，已簽訂的19 項區(qū)域貿(mào)易協(xié)定均采用自由貿(mào)易協(xié)定形式。①參見中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)，http://fta.mofcom.gov.cn/index.shtml，2020 年11 月22 日訪問。中國與馬爾代夫、毛里求斯簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定尚未通知世貿(mào)組織，且此兩項協(xié)定沒有納入競爭政策議題。在這些自由貿(mào)易協(xié)定中，競爭政策議題也逐步受到重視，制定了相關(guān)規(guī)則。本文考察了通報關(guān)貿(mào)總協(xié)定/世界貿(mào)易組織的所有規(guī)范競爭政策議題的自由貿(mào)易協(xié)定，對競爭政策條款的實體規(guī)則、程序規(guī)則展開研究，探討自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)范競爭政策議題的主要特征以及我國如何在自由貿(mào)易協(xié)定中有效規(guī)范競爭政策議題，以助推我國自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略的順利實施。

一、自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)范競爭政策的現(xiàn)狀

對自由貿(mào)易協(xié)定而言，更高水平的區(qū)域經(jīng)濟一體化不再僅僅是拆除關(guān)稅壁壘，還需要協(xié)調(diào)成員包括競爭政策、環(huán)境等在內(nèi)的相關(guān)政策。自由貿(mào)易協(xié)定的成員方意識到，私人，特別是跨國公司的限制競爭商業(yè)行為會阻礙自由貿(mào)易協(xié)定貿(mào)易投資自由化目標的實現(xiàn)，因而需要適用競爭政策規(guī)則予以規(guī)制，以避免協(xié)定產(chǎn)生的利益為各種限制競爭商業(yè)行為所抵銷或減損。①See Lucian Cernat, Eager to Ink, but Ready to Act? RTA Proliferation and International Cooperation on Competition Policy, in Philppe Brusick et al. (eds.), Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains 4 (United Nations Publication 2005).

（一）自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)范競爭政策的總體情況

競爭政策與國際貿(mào)易的關(guān)系早就引起了人們的注意。1947 年簽署的《哈瓦那憲章》、1959 年簽訂的《歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟》即以專章形式制定了競爭政策規(guī)則。由于《哈瓦那憲章》最終未能生效，而自由貿(mào)易協(xié)定在20 世紀90 年代之前尚不流行，競爭政策未能成為引人注目的議題。20世紀90年代后，自由貿(mào)易協(xié)定得到迅猛發(fā)展，為防止私人限制競爭商業(yè)行為減損協(xié)定產(chǎn)生的貿(mào)易、投資自由化利益，自由貿(mào)易協(xié)定開始重視對競爭政策的規(guī)制。

截至2020 年8 月，通報關(guān)貿(mào)總協(xié)定/世貿(mào)組織的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定達494 項，共組成了305 個實體區(qū)域貿(mào)易集團，其中自由貿(mào)易區(qū)260 個、關(guān)稅同盟17 個。②See WTO, Regional Trade Agreements, http://rtais.wto.org/UI/PublicMaintainRTAHome.aspx, visited on 22 August 2020.在260個自由貿(mào)易區(qū)中，206 個設(shè)有競爭政策條款，占79.2%；在17 個關(guān)稅同盟中，11 個設(shè)有競爭政策條款，占64.7%。該項統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，無論是關(guān)稅同盟還是自由貿(mào)易區(qū)，都對競爭政策有較高的依存度，但自由貿(mào)易協(xié)定設(shè)有競爭政策條款的比例高出關(guān)稅同盟近15 個百分點，似乎表明自由貿(mào)易協(xié)定更需要競爭政策規(guī)則作為協(xié)定有效運行的支撐。

以年代為序考察，我們可以清晰地看到競爭政策議題在自由貿(mào)易協(xié)定中的發(fā)展。在1960 年之前未有自由貿(mào)易協(xié)定生效；20 世紀60 年代生效的只有《歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟》，該協(xié)定第六章規(guī)范競爭政策；20世紀70年代生效的6項協(xié)定有4項設(shè)有競爭政策條款；20 世紀80 年代生效的2 項協(xié)定有1 項設(shè)有競爭政策條款；20世紀90 年代生效的38 項協(xié)定有35 項設(shè)有競爭政策條款；2000—2009 年生效的116 項協(xié)定有88 項設(shè)有競爭政策條款；2010—2019 年的94 項協(xié)定有74 項設(shè)有競爭政策條款；2020年生效的3項協(xié)定全部專章設(shè)有競爭政策條款。

上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，20 世紀90 年代是自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)范競爭政策議題的分水嶺。在此之前，各國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定數(shù)量少，設(shè)有競爭政策條款的協(xié)定數(shù)量也少。20世紀90年代以后，超九成的自由貿(mào)易協(xié)定設(shè)有競爭政策條款，是納入競爭政策議題的最高峰，其后該比例有所下降。學(xué)者對此的解釋是，競爭政策議題在世貿(mào)組織框架下多邊談判遭遇到的困難對其成員在自由貿(mào)易協(xié)定中納入競爭政策條款起到了冷凍作用。①See Lucian Cernat, Eager to Ink, but Ready to Act? RTA Proliferation and International Cooperation on Competition Policy, in Philppe Brusick et al. (eds.), Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains 34 (United Nations Publication 2005).由于在2003 年坎昆部長會議上各成員未能就競爭政策議題的談判模式達成一致，2004年7月世貿(mào)組織總理事會決定將競爭政策議題排除出多哈回合談判范圍。從世貿(mào)組織建立直至2004 年，總共只有11 項自由貿(mào)易協(xié)定未納入競爭政策議題，僅占同期通報世貿(mào)組織自由貿(mào)易協(xié)定的14.5%；在2005年至2009年間，通報世貿(mào)組織的58項自由貿(mào)易協(xié)定有22項未納入競爭政策議題，占37.9%，未納入競爭政策議題的自由貿(mào)易協(xié)定數(shù)量明顯增加。不過，2010 年之后該比例下降至26.3%，表明隨著時間的推移，競爭政策議題未能納入多哈回合談判所帶來的沖擊在逐步減弱。

（二）不同世貿(mào)組織成員對競爭政策議題的態(tài)度

世貿(mào)組織現(xiàn)有164個成員，本文選取簽訂已生效自由貿(mào)易協(xié)定最多的前20個成員，分析其對在自由貿(mào)易協(xié)定中納入競爭政策議題的態(tài)度。②這些成員依其簽訂自由貿(mào)易協(xié)定的數(shù)量降序排列為：歐盟、瑞士、冰島、挪威、列支敦士登、智利、新加坡、墨西哥、土耳其、韓國、烏克蘭、日本、秘魯、印度、巴拿馬、中國、加拿大、馬來西亞、美國、格魯吉亞。這些成員簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定達228項，占有效自由貿(mào)易協(xié)定總數(shù)的87.7%，因此具有很高的代表性。

有3 個成員簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定全部納入競爭政策議題，即挪威簽訂的30項、列支敦士登簽訂的29項、加拿大簽訂的14項自由貿(mào)易協(xié)定。

有13 個成員簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定半數(shù)以上納入競爭政策議題，具體為：歐盟簽訂的40項協(xié)定有39項設(shè)有競爭政策條款，占97.5%；瑞士簽訂的31項協(xié)定有30項設(shè)有競爭政策條款，占96.8%；冰島簽訂的30 項協(xié)定有29 項設(shè)有競爭政策條款，占96.7%；烏克蘭簽訂的18 項協(xié)定有17 項設(shè)有競爭政策條款，占94.4%；日本簽訂的17項協(xié)定有16項設(shè)有競爭政策條款，占94.1%；格魯吉亞簽訂的13項協(xié)定有11項設(shè)有競爭政策條款，占84.6%；土耳其簽訂的23項協(xié)定有17項設(shè)有競爭政策條款，占73.9%；巴拿馬簽訂的15 項協(xié)定有11 項設(shè)有競爭政策條款，占73.3%；韓國簽訂的18項協(xié)定有13項設(shè)有競爭政策條款，占72.2%；新加坡簽訂的25項協(xié)定有17 項設(shè)有競爭政策條款，占68%；秘魯簽訂的18 項協(xié)定有11 項設(shè)有競爭政策條款，占61.1%；智利簽訂的29 項協(xié)定有16 項設(shè)有競爭政策條款，占55.2%；美國簽訂的14項協(xié)定有7項設(shè)有競爭政策條款，占50%。

有4 個成員不到半數(shù)的自由貿(mào)易協(xié)定設(shè)有競爭政策條款：中國簽訂且已生效的16 項協(xié)定有7 項協(xié)定設(shè)有競爭政策條款，占43.8%；印度簽訂的16 項協(xié)定有6 項協(xié)定設(shè)有競爭政策條款，占37.5%；馬來西亞簽訂的14 項協(xié)定有5 項協(xié)定設(shè)有競爭政策條款，占35.7%；墨西哥簽訂的23 項協(xié)定有8 項協(xié)定設(shè)有競爭政策條款，占34.8%。

上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)表現(xiàn)出的突出特征是，歐洲國家既熱衷于簽訂自由貿(mào)易協(xié)定，也熱衷于在其中規(guī)范競爭政策議題。簽訂有30 項以上自由貿(mào)易協(xié)定的世貿(mào)組織成員都屬歐洲地區(qū)；所簽自由貿(mào)易協(xié)定都設(shè)有競爭政策條款的三個國家有兩個是歐洲國家，設(shè)有競爭政策條款占比最高的前十位除加拿大、日本和韓國外，其他七個成員也都屬歐洲地區(qū)。這首先是因為歐洲國家國際經(jīng)貿(mào)活動的參與度高，需要一個穩(wěn)定的國際經(jīng)貿(mào)環(huán)境，更重要的是歐洲有著發(fā)達的競爭文化，競爭法的歷史久遠。制定一種新型的法律用來保護競爭過程的思想，最早出現(xiàn)在19 世紀末的歐洲，而戰(zhàn)前奧地利、德國所討論的競爭法觀念，在兩次世界大戰(zhàn)之間傳播到了整個歐洲，競爭法成為法學(xué)、工商業(yè)和經(jīng)濟政策領(lǐng)域的重要論題。戰(zhàn)后20 多年后，歐洲大多數(shù)國家都頒布了競爭法，它們都充分認識到競爭法在市場運作中的重要地位。①參見［美］戴維·格伯爾：《二十世紀歐洲的法律與競爭》，馮克利、魏志梅譯，中國社會科學(xué)出版社2004年版，第18、142、204頁。

上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)表現(xiàn)出的另一特征是，發(fā)達國家更傾向于在自由貿(mào)易協(xié)定中納入競爭政策議題。在所簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中全部設(shè)有競爭政策條款的三個國家均為發(fā)達國家，設(shè)有競爭政策條款占比超過90%的也都是發(fā)達國家，而像韓國、新加坡這些新興國家，隨著國際貿(mào)易依存度的加深，也希望在自由貿(mào)易協(xié)定中規(guī)范競爭政策議題。由此可見，發(fā)達國家、對國際貿(mào)易較為依賴的國家更愿意規(guī)范競爭政策議題，而發(fā)展中國家、對國際貿(mào)易依存度較低的國家則較為謹慎。比較特殊的是美國。作為世界第一大經(jīng)濟體，只有50%的自由貿(mào)易協(xié)定設(shè)有競爭政策條款，這與其他發(fā)達國家形成了鮮明的對比，學(xué)者的解釋是與其國內(nèi)反托拉斯法體系密切相關(guān)。①參見［美］戴維·格伯爾：《全球競爭：法律、市場和全球化》，陳若鴻譯，中國法制出版社2012年版，第193頁。美國是反托拉斯法最發(fā)達的國家，現(xiàn)行規(guī)則能良好地保護美國的利益，因而對在自由貿(mào)易協(xié)定中規(guī)范競爭政策議題并不積極。

二、自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策實體性規(guī)則

通過對納入競爭政策議題的206 項自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策條款的具體考察，發(fā)現(xiàn)其主要規(guī)范國內(nèi)競爭法的協(xié)調(diào)、競爭執(zhí)法的合作與協(xié)調(diào)、國有企業(yè)與指定壟斷、公共援助和跨境消費者保護五大內(nèi)容。

（一）核心內(nèi)容：國內(nèi)競爭法的協(xié)調(diào)

國內(nèi)競爭法的協(xié)調(diào)是自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策條款的基礎(chǔ)性規(guī)則。在前述206 項自由貿(mào)易協(xié)定中，有169 項就此作了明確規(guī)定，占比達82%，在協(xié)定規(guī)范的五類實體性規(guī)則中占比最高。

自由貿(mào)易協(xié)定具體采用三種方法協(xié)調(diào)成員國內(nèi)競爭立法：一是軟協(xié)調(diào)方法，即只在協(xié)定中作出原則性規(guī)定，概括要求成員設(shè)立、維持競爭立法，對成員競爭法規(guī)范哪些限制競爭商業(yè)行為則不作規(guī)定，計有44 項協(xié)定采用此方法。如美國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定，每一成員應(yīng)采納和維持國內(nèi)競爭立法，以規(guī)范反競爭商業(yè)行為，并應(yīng)對此類行為采取適當?shù)男袆印＂赟ee United States-Peru FTA, Article 13(2).二是硬協(xié)調(diào)方法，即在協(xié)定中明確要求成員競爭法對規(guī)定的限制競爭商業(yè)行為進行規(guī)制，計有87 項協(xié)定采用此方法。如歐盟—約旦自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定，限制競爭協(xié)議、濫用支配地位、公共援助三種行為與協(xié)定的正常運作不符，需要對此進行規(guī)制。③See EU-Jordan FTA, Article 51.三是軟硬兼施的協(xié)調(diào)方法，在協(xié)定中既作出原則性規(guī)定，要求成員設(shè)立、維持競爭法，同時又要求成員競爭法對規(guī)定的限制競爭商業(yè)行為進行規(guī)制，計有38 項協(xié)定采用此方法。如歐盟—日本自由貿(mào)易協(xié)定首先規(guī)定，每一成員應(yīng)依其反競爭法對限制競爭商業(yè)行為采取適當行動，然后規(guī)定成員反競爭法應(yīng)對限制競爭協(xié)議、濫用支配地位、經(jīng)營者集中等限制競爭商業(yè)行為采取措施。④See EU-Japan FTA, Article 11.從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，歐洲國家傾向于采用硬協(xié)調(diào)方法或軟硬兼施的協(xié)調(diào)方法，而美洲國家則通常采用軟協(xié)調(diào)方法。

至于具體要求成員國內(nèi)競爭法規(guī)范哪些限制競爭商業(yè)行為，不同協(xié)定的規(guī)定則各有不同，主要要求成員國內(nèi)競爭法規(guī)范限制競爭協(xié)議、濫用支配地位和經(jīng)營者集中三種行為，分別有125項、124項、36項協(xié)定就此作出規(guī)定，可見限制競爭協(xié)議、濫用支配地位兩種行為最受關(guān)注。

（二）重要內(nèi)容：競爭執(zhí)法的協(xié)調(diào)與合作，國有企業(yè)與指定壟斷

競爭執(zhí)法的協(xié)調(diào)與合作涉及執(zhí)法應(yīng)遵循的原則、通報、信息交換、執(zhí)法磋商、技術(shù)援助、消極禮讓和積極禮讓七大事項，計有131 項協(xié)定就此作了規(guī)定，占納入競爭政策議題協(xié)定的63.6%，在考察的五類實體性規(guī)范中排第二位。自由貿(mào)易協(xié)定關(guān)于競爭執(zhí)法協(xié)調(diào)與合作的規(guī)定表現(xiàn)出三大特征：其一，信息交換、執(zhí)法磋商、執(zhí)法應(yīng)遵循的原則及通報此四項較受重視，分別有99 項、73 項、62 項、60項自由貿(mào)易協(xié)定就此作出規(guī)定。其二，技術(shù)援助通常出現(xiàn)在發(fā)達國家與發(fā)展中國家簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定之中，如歐盟、日本、加拿大等發(fā)達國家與智利、蒙古、墨西哥等發(fā)展中國家簽訂的協(xié)定。其三，在協(xié)定中規(guī)定消極禮讓、積極禮讓規(guī)則，意味著協(xié)定成員之間在競爭執(zhí)法方面需要進行深層次的協(xié)調(diào)與合作，特別是積極禮讓，允許一成員請求另一成員發(fā)起反競爭調(diào)查，因此較少協(xié)定作此方面的規(guī)定，分別只有24 項和13 項，主要是發(fā)達國家之間或發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間簽訂的協(xié)定。

國有企業(yè)與指定壟斷是競爭政策條款規(guī)范的另一重要問題，有121 項協(xié)定就此作出明確規(guī)定，占設(shè)有競爭政策條款協(xié)定的58.7%，在考察的五大類實體規(guī)則中排第三位。加拿大、美國、歐盟與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟國家是規(guī)范國有企業(yè)與指定壟斷的積極追求者。加拿大在其簽訂的14 項自由貿(mào)易協(xié)定中，均制定了國有企業(yè)與指定壟斷規(guī)則；美國在其納入競爭政策議題的7 項自由貿(mào)易協(xié)定中，也均制定了國有企業(yè)與指定壟斷規(guī)則；歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟國家與歐盟在自由貿(mào)易協(xié)定中也積極規(guī)范國有企業(yè)與指定壟斷，分別有27 項、21 項協(xié)定制定有此方面的規(guī)則。只有前蘇聯(lián)國家之間簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定均未涉及國有企業(yè)與指定壟斷問題。從相關(guān)協(xié)定的規(guī)定來看，國有企業(yè)與指定壟斷主要涉及授予職權(quán)、非歧視待遇、商業(yè)考量和壟斷地位的利用四個方面的問題。有11 項自由貿(mào)易協(xié)定就成員如何管理國有企業(yè)與指定壟斷作了原則性規(guī)定，其余110 項協(xié)定則明確規(guī)定了成員應(yīng)承擔(dān)的具體義務(wù)。其中，108 項協(xié)定規(guī)定有非歧視待遇規(guī)則，53 項規(guī)定有授予職權(quán)規(guī)則，51項規(guī)定有商業(yè)考量規(guī)則，26項規(guī)定有壟斷地位的利用規(guī)則。

（三）邊緣內(nèi)容：公共援助與跨境消費者保護

“公共援助”一詞來源于歐盟，在歐盟基礎(chǔ)條約和簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中以“pubic aid”或“state aid”稱呼之，指國家或政府采取的、以減少特定企業(yè)正常情況下所需承擔(dān)的必要負擔(dān)或增加企業(yè)正常經(jīng)營狀況下的一般收益的行為。在前述206 項自由貿(mào)易協(xié)定中，有42 項規(guī)范公共援助問題，占規(guī)范競爭政策議題協(xié)定總數(shù)的20.4%。規(guī)范公共援助的協(xié)定具有一個鮮明的特征，即從協(xié)定成員的分布來看幾乎都是歐洲國家，主要包括歐盟、土耳其、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員、俄羅斯、烏克蘭。歐盟簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定最多，計23項，土耳其8項，歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員5 項，俄羅斯、烏克蘭各2 項，只有2 項協(xié)定非由歐洲國家簽訂，即《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）和澳大利亞—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定，該兩項協(xié)定以“非商業(yè)性援助”（non-commercial assistance）為名規(guī)范公共援助問題。①See CPTPP, Articles 17(1),17(6).

自由貿(mào)易協(xié)定較少規(guī)范跨境消費者保護問題。在前述206 項自由貿(mào)易協(xié)定中，只有21項規(guī)范跨境消費者保護，僅占10.2%，在競爭政策條款規(guī)范的五大實體規(guī)則中排名最后。在具體內(nèi)容上，跨境消費者保護義務(wù)主要是要求成員在打擊跨境商業(yè)欺詐、消費者保護法的執(zhí)法方面進行合作與協(xié)調(diào)。大部分協(xié)定只就合作問題作概括規(guī)定，如澳大利亞—韓國自由貿(mào)易協(xié)定；少數(shù)協(xié)定如美國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定，則規(guī)定了較具體的義務(wù)。值得注意的是，美國與澳大利亞、韓國簽訂的協(xié)定，要求成員在必要時應(yīng)制定或修改相關(guān)國內(nèi)法，以強化在跨境消費者保護方面的合作與協(xié)調(diào)，此項義務(wù)的約束性超過了關(guān)于國內(nèi)競爭執(zhí)法和國有企業(yè)與指定壟斷方面的義務(wù)。從協(xié)定成員的分布來看，制定跨境消費者保護規(guī)則的成員一方包括歐盟、美國、日本、韓國、澳大利亞和新西蘭，都屬于發(fā)達國家，尚沒有發(fā)展中國家之間簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定設(shè)有跨境消費者保護規(guī)則。

三、自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策條款確立的爭端解決機制

自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策條款關(guān)于爭端解決的規(guī)定較為靈活。有相當部分協(xié)定非常重視競爭政策議題，規(guī)定所有競爭政策爭端直接適用自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決程序一章所設(shè)計的爭端解決機制，允許通過仲裁或?qū)＜医M程序解決有關(guān)爭端。此類協(xié)定共計86項，占設(shè)有競爭政策條款協(xié)定總數(shù)的41.7%。部分自由貿(mào)易協(xié)定在排除適用協(xié)定爭端解決機制后，特別規(guī)定可通過磋商解決競爭政策爭端。此類協(xié)定共計72 項，占35%。另有部分自由貿(mào)易協(xié)定未設(shè)立任何爭端解決機制，這意味著有關(guān)實體規(guī)則其實不具有任何法律上的約束力，表明這些成員雖愿意將競爭政策議題納入自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)制范圍，但不愿為此承擔(dān)約束性義務(wù)。此類協(xié)定共計48項，占23.3%。

從競爭政策條款實體規(guī)則的角度來看，在規(guī)范國內(nèi)競爭法的協(xié)調(diào)、競爭執(zhí)法的協(xié)調(diào)與合作的169項自由貿(mào)易協(xié)定中，有135項規(guī)定適用協(xié)定的爭端解決機制，占比80%；在規(guī)范國有企業(yè)與指定壟斷的121項自由貿(mào)易協(xié)定中，有102項規(guī)定適用協(xié)定的爭端解決規(guī)則，占比84.3%；在規(guī)范公共援助的42 項協(xié)定中，有36 項規(guī)定適用協(xié)定爭端解決規(guī)則，占比85.7%；而規(guī)范跨境消費者保護的21 項自由貿(mào)易協(xié)定，則全部排除適用協(xié)定爭端解決機制。上述數(shù)據(jù)表明，在自由貿(mào)易協(xié)定中，公共援助、國有企業(yè)與指定壟斷是最為剛性的協(xié)定義務(wù)，而跨境消費者保護則純屬軟性義務(wù)，對自由貿(mào)易協(xié)定成員沒有法律約束力。之所以出現(xiàn)上述差異，本文的理解是，作為世貿(mào)組織成員，依關(guān)貿(mào)總協(xié)定第19 條、第17 條的規(guī)定，其已在補貼和國有企業(yè)與指定壟斷方面承擔(dān)了強制性義務(wù)，鑒于世貿(mào)組織設(shè)立了司法性的爭端解決機制，因而在自由貿(mào)易協(xié)定框架下也愿意為此承擔(dān)強制性義務(wù)。

從國別來看，日本在競爭政策爭端解決方面最為保守。日本共簽訂了17 項自由貿(mào)易協(xié)定，其中16 項設(shè)有競爭政策條款，但除CPTPP 和與歐盟簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定外，其他協(xié)定均排除適用協(xié)定爭端解決機制。而在排除適用協(xié)定爭端解決機制的14 項協(xié)定中，除與澳大利亞簽訂的協(xié)定規(guī)定有磋商機制外，其余13項均未規(guī)定任何爭端解決方式。歐盟簽訂的40 項自由貿(mào)易協(xié)定有39 項納入了競爭政策議題，其中有12 項未設(shè)立爭端解決機制，主要是與南美、非洲國家簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定，而在與希望加入歐盟的有關(guān)歐洲國家簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中，則采用了仲裁這一爭端解決方法。這似乎表明歐盟積極主張將競爭政策議題納入到自由貿(mào)易協(xié)定之中，但考慮到發(fā)展中國家國內(nèi)競爭法的實施狀況，有意識地降低了競爭政策條款對成員的約束力。中國、新加坡和歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定各有5 項未設(shè)立爭端解決機制，其他未設(shè)立爭端解決機制的8 項自由貿(mào)易協(xié)定分布較為分散，其成員主要包括東盟國家、澳大利亞、智利、烏克蘭等。

爭端解決機制的強弱，決定了自由貿(mào)易協(xié)定相關(guān)貿(mào)易紀律對成員約束力的大小。規(guī)定所有競爭政策爭端直接適用協(xié)定爭端解決機制，表明這些協(xié)定非常重視競爭政策議題，將其放在與貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權(quán)等議題相當?shù)牡匚?。排除適用協(xié)定的爭端解決機制，甚至沒有設(shè)立任何爭端解決方法，一方面表明協(xié)定成員不愿在此方面承擔(dān)強制性義務(wù)；另一方面也表明競爭政策議題在協(xié)定中的地位不及貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權(quán)等受協(xié)定爭端解決機制約束的議題重要。幾乎占六成的納入競爭政策議題的自由貿(mào)易協(xié)定無爭端解決機制或采取磋商這種弱爭端解決機制，這成為增加協(xié)定競爭政策義務(wù)約束力的障礙。有學(xué)者因此認為，盡管存在著將競爭政策議題納入自由貿(mào)易協(xié)定的談判活力，但在競爭政策條款的實施方面卻幾乎沒有采取任何行動，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定合作伙伴似乎更傾向于在協(xié)定中留下競爭政策條款的烙印，而不是將其付諸實踐。①See Lucian Cernat, Eager to Ink, but Ready to Act? RTA Proliferation and International Cooperation on Competition Policy, in Philppe Brusick et al., Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains 31 (United Nations Publication 2005).

四、競爭政策條款的類型化：三大模式

從前文的分析可以發(fā)現(xiàn)，雖然不同自由貿(mào)易協(xié)定有著不同的規(guī)定，但從宏觀上看，一些國家自由貿(mào)易協(xié)定的競爭政策條款具有某些共同特征，本文將其歸納為歐洲模式、北美模式和俄羅斯模式三種類型。歐盟、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟國家、土耳其與他國簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時基本采用歐洲模式；北美三國、中南美洲一些國家與他國簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時基本采用北美模式；俄羅斯及其他前蘇聯(lián)加盟共和國相互間簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時基本采用俄羅斯模式。其他國家，特別是亞太國家簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時則主要借鑒北美模式、再揉和歐洲模式的一些特點設(shè)計其競爭政策條款。

（一）歐洲模式的主要特征

歐洲模式最突出的特征，就是在協(xié)定中明確規(guī)定了成員國內(nèi)競爭法應(yīng)規(guī)范的具體限制競爭商業(yè)行為，通常包括反競爭協(xié)議（包括垂直協(xié)議與水平協(xié)議）、濫用支配地位和經(jīng)營者集中三種行為。特別是相關(guān)條款所使用的措辭，與歐共體條約第81、82、87 條非常相似。而北美模式的競爭政策條款只是概括性地規(guī)定成員應(yīng)采納和維持國內(nèi)競爭法，但對競爭法的實體內(nèi)容不作任何限定。這反映出歐洲模式競爭政策條款以協(xié)調(diào)成員實體競爭法為基礎(chǔ)，北美模式則回避協(xié)調(diào)實體競爭法，而著重從程序角度規(guī)范成員間的競爭執(zhí)法。正因為如此，有學(xué)者將歐洲模式稱為“實體法協(xié)調(diào)模式”，將北美模式稱為“軟機制合作模式”。②參見駱旭旭：《區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的競爭條款研究》，《華僑大學(xué)學(xué)報（哲社版）》2011 年第3期，第82-83頁。

歐洲模式的另一特征，是強調(diào)對公共援助或曰國家援助的規(guī)制。從總體上看，公共援助在自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策條款中并不是一個受重視的問題，總共只有42項協(xié)定制定有此方面的規(guī)則，但這42項協(xié)定幾乎全部由歐洲國家簽訂，其中歐盟23 項、土耳其8 項、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員5 項。上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示出歐盟熱衷于在自由貿(mào)易協(xié)定中規(guī)范公共援助問題。一方面，在其簽訂的39 項規(guī)范競爭政策議題的協(xié)定中，59%的協(xié)定規(guī)范公共援助；另一方面，在所有規(guī)制公共援助的自由貿(mào)易協(xié)定中，歐盟就占到54.8%。歐盟簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)范公共援助的方式有兩種：一是在明確限制競爭商業(yè)行為具體種類時，列舉公共援助，將公共援助直接、明確界定為限制競爭行為，歐盟與埃及、約旦簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定即采取此種方式；二是在競爭政策部分規(guī)定反競爭協(xié)定、濫用支配地位等限制競爭商業(yè)行為，然后單獨在補貼部分規(guī)范公共援助問題，歐盟與韓國、南非簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定即采用此一方式。

在爭端解決方面，歐洲模式表現(xiàn)出的特征是其硬爭端解決機制的設(shè)計，即主要運用仲裁或?qū)＜医M法律方法解決競爭政策爭端。在采用仲裁或?qū)＜医M程序解決競爭政策爭端的86 項協(xié)定中，歐盟簽訂的有24 項，歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟有15 項，土耳其有8項，共計占54.6%。由仲裁庭或?qū)＜医M對爭端作出裁決，意味著裁決結(jié)果對雙方均有法律約束力，競爭政策條款為成員國設(shè)立的義務(wù)具有國際法上的約束力，反映出相關(guān)協(xié)定成員非常重視競爭政策議題。

（二）北美模式的主要特征

北美模式最典型的特征，是在協(xié)定中就競爭執(zhí)法的合作與協(xié)調(diào)問題作出詳細規(guī)定。北美模式首先要求成員競爭執(zhí)法應(yīng)滿足正當程序、非歧視和透明度要求，其次強調(diào)成員競爭執(zhí)法機構(gòu)之間的合作，包括信息交換、通報、執(zhí)法磋商和技術(shù)援助等。歐洲模式通過協(xié)調(diào)成員國內(nèi)競爭法實現(xiàn)對限制競爭商業(yè)行為的規(guī)制，而北美模式設(shè)計的邏輯是，在承認成員國內(nèi)競爭法效力的前提下，通過設(shè)計詳細的合作機制，強化競爭執(zhí)法機構(gòu)之間的合作，從而提高規(guī)制跨境限制競爭商業(yè)行為的效率。這種方式最大限度地維持了成員國內(nèi)競爭法體系與競爭執(zhí)法體系的獨立性，但由于缺乏對成員實體競爭法的協(xié)調(diào)，當成員國內(nèi)競爭法規(guī)定不一致時，對跨境限制競爭商業(yè)行為的打擊就會存在法律漏洞。

北美模式的另一特征，是制定詳細的國有企業(yè)與指定壟斷規(guī)則。國有企業(yè)與指定壟斷均為歐洲模式與北美模式競爭政策條款的主要內(nèi)容之一，但兩者規(guī)制的方式不一。歐洲模式只是概括規(guī)定國有企業(yè)與指定壟斷不得扭曲貿(mào)易，并不設(shè)定具體義務(wù)。而北美模式則在國有企業(yè)與指定壟斷方面為成員設(shè)定了具體義務(wù)：于國有企業(yè)，通常規(guī)定成員應(yīng)承擔(dān)授予職權(quán)、非歧視待遇和商業(yè)考量義務(wù)；于指定壟斷，通常規(guī)定成員應(yīng)承擔(dān)授予職權(quán)、非歧視待遇、商業(yè)考量及正當利用壟斷地位義務(wù)。鑒于在北美模式下該部分義務(wù)幾乎全部適用自由貿(mào)易協(xié)定專章設(shè)立的爭端解決機制，北美模式對國有企業(yè)與指定壟斷設(shè)定的義務(wù)遠高于歐洲模式。

北美模式關(guān)于競爭政策爭端解決的規(guī)定也頗具特色。在美國、加拿大和墨西哥簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中，除墨西哥與歐盟簽訂的協(xié)定規(guī)定所有競爭政策爭端都適用協(xié)定爭端解決機制、與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟簽訂的協(xié)定全部排除適用協(xié)定爭端解決機制外，其他協(xié)定均規(guī)定，在國內(nèi)競爭法的協(xié)調(diào)、競爭執(zhí)法的協(xié)調(diào)與合作方面發(fā)生的爭端一概排除適用協(xié)定爭端解決機制，而在國有企業(yè)與指定壟斷方面發(fā)生的爭端則一概適用協(xié)定爭端解決機制。雖然北美模式在國內(nèi)競爭法的協(xié)調(diào)、競爭執(zhí)法的協(xié)調(diào)與合作方面制定了詳細、具體的規(guī)則，但除美國與澳大利亞、韓國、哥倫比亞、秘魯和新加坡簽訂的協(xié)定規(guī)定有磋商機制外，美墨加三國簽訂的其他協(xié)定都沒有設(shè)定任何爭端解決方法，均為軟性義務(wù)；而有關(guān)國有企業(yè)與指定壟斷的義務(wù)都適用磋商加仲裁或?qū)＜医M的混合解決方式解決相關(guān)爭端，均為硬性義務(wù)。

（三）俄羅斯模式的主要特征

從形式上看，俄羅斯模式的特點是不單獨設(shè)章，只用一個條文規(guī)范競爭政策問題，而且內(nèi)容也非常簡單，這與北美模式、歐洲模式用專章多條甚至用多章多條規(guī)范競爭政策形成了鮮明的對比。當然，在俄羅斯模式下只用一個條款規(guī)范競爭政策的客觀原因是，這些協(xié)定本身就內(nèi)容簡單，條文不多，通常不超過20條。

從競爭政策條款的內(nèi)容來看，俄羅斯模式的特點是，只對成員國內(nèi)競爭法進行協(xié)調(diào)，要求成員國內(nèi)競爭法就特定的限制競爭商業(yè)行為進行規(guī)制，不涉及競爭執(zhí)法的協(xié)調(diào)與合作，不涉及國有企業(yè)與指定壟斷，更不涉及跨境消費者保護，只有俄羅斯與格魯吉亞、阿塞拜疆及烏克蘭與摩爾多瓦簽訂的協(xié)定還規(guī)范公共援助問題。俄羅斯模式下的競爭政策條款在內(nèi)容上表現(xiàn)出的另一特點是，通常只規(guī)制反競爭協(xié)議、濫用支配地位兩種限制競爭商業(yè)行為，對其他自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)范的經(jīng)營者集中不作規(guī)定。

在爭端解決機制的設(shè)計方面，俄羅斯模式表現(xiàn)出的特點是，規(guī)定競爭政策爭端均適用協(xié)定的爭端解決機制，沒有出現(xiàn)爭端解決方法空缺的情況，因此與爭端解決方法空缺的自由貿(mào)易協(xié)定相比，俄羅斯模式下的協(xié)定更強調(diào)競爭政策條款對成員的約束力。但另一方面，這些協(xié)定設(shè)立的爭端解決機制都采用政治解決方式，只規(guī)定有磋商或談判程序，而沒有設(shè)立仲裁庭或?qū)＜医M程序。這表明各成員在協(xié)定中設(shè)定的包括競爭政策在內(nèi)的各項義務(wù)均為軟性義務(wù)。

五、對我國的啟示

隨著我國綜合國力不斷增強、對外貿(mào)易與投資日益增長，對公平、高效的貿(mào)易投資環(huán)境的需求也日趨提高。加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略，逐步構(gòu)筑立足周邊、輻射“一帶一路”、面向全球的自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡(luò)，無疑是滿足此種需求的重要路徑。在自由貿(mào)易協(xié)定談判中如何處理競爭政策議題、如何規(guī)范競爭政策，是我國需要解決的問題之一。

（一）確立競爭政策議題在自由貿(mào)易協(xié)定中的重要地位

在我國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中，貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資無疑是最重要的議題。已簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定，要么在自由貿(mào)易協(xié)定的首次談判時即已納入這三項議題，要么通過后續(xù)談判就相關(guān)議題達成補充協(xié)議。而對競爭政策議題，我國則經(jīng)歷了從否定到接受的轉(zhuǎn)變過程。

我國自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)范競爭政策議題的進程大體可分為三個階段：2009 年之前，我國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定均未納入競爭政策議題，其主要原因是我國尚未頒布實施競爭法；2009—2012 年，我國開始在自由貿(mào)易協(xié)定“合作”一章中，用一個條款就競爭政策合作問題作出簡單規(guī)定，其背景是我國反壟斷法于2008年8月1 日開始實施；自2013 年開始，隨著自由貿(mào)易協(xié)定貿(mào)易投資自由化水平的提高以及反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的豐富，我國提升了競爭政策議題在自由貿(mào)易協(xié)定中的地位，表現(xiàn)為用專章的形式規(guī)范競爭政策議題。從總體上看，我國已簽訂的19 項自由貿(mào)易協(xié)定中，只有與秘魯、哥斯達黎加、冰島、瑞士、韓國、澳大利亞和格魯吉亞簽訂的協(xié)定和2020 年11 月15 日簽訂的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）規(guī)范競爭政策議題，只占我國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定的42.1%，這與全球79.2%的自由貿(mào)易協(xié)定納入競爭政策議題相比，存在較大差距。

近年來，我國反壟斷法日益完善，競爭執(zhí)法經(jīng)驗日趨豐富，為我國在自由貿(mào)易協(xié)定中設(shè)立高標準的競爭政策規(guī)則打下了良好的基礎(chǔ)。我國反壟斷法實施十多年來，商務(wù)部、國家發(fā)改委和工商總局發(fā)布了一系列行政法規(guī)與指南，①這一時期頒布的行政法規(guī)與指南主要包括：《經(jīng)營者集中申報辦法》《經(jīng)營者集中審查辦法》《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》《反壟斷案件經(jīng)營者承諾指南》《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》《關(guān)于壟斷協(xié)議豁免一般性條件和程序的指南》《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南》。反壟斷法的可操作性不斷加強；我國反壟斷調(diào)查執(zhí)法機關(guān)也加大了執(zhí)法力度，特別是近幾年來，反壟斷執(zhí)法機關(guān)查處了包括360 訴騰訊案、高通案、美敦力案在內(nèi)的一批大案要案，積累了較豐富的反壟斷調(diào)查執(zhí)法經(jīng)驗，這為我國在自由貿(mào)易協(xié)定中制定高標準的競爭政策條款提供了堅實的基礎(chǔ)。另一方面，從2009 年4 月簽訂《中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》起，我國已有十多年規(guī)范競爭政策的經(jīng)驗，從作為“合作”一章中的一個條文到專章專條、再到專章多條調(diào)整，特別是《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》《中國—格魯吉亞自由貿(mào)易協(xié)定》和RCEP 的簽訂，為未來在自由貿(mào)易協(xié)定中有效規(guī)范競爭政策積累了良好的經(jīng)驗。

我國目前正在商簽幾項高水平的自由貿(mào)易協(xié)定，如《中日韓自由貿(mào)易協(xié)定》和《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》升級版。這些協(xié)定都需要高標準的競爭政策規(guī)則予以支撐，以保證貿(mào)易投資自由化成果不被損害或侵蝕。因此，我國需要進一步提升競爭政策議題在自由貿(mào)易協(xié)定中的地位，使其成為繼貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資議題之后的一個重要議題。形式方面，競爭政策條款應(yīng)單獨成章，使其成為自由貿(mào)易協(xié)定中的一項獨立議題；位置方面，可考慮將其放在貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資三大議題之后，成為自由貿(mào)易協(xié)定的第四大議題；內(nèi)容方面，可在《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》《中國—格魯吉亞自由貿(mào)易協(xié)定》、RCEP 的基礎(chǔ)上，借鑒其他國家自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)范競爭政策的經(jīng)驗，優(yōu)化相關(guān)規(guī)定，提高規(guī)則的可操作性。

（二）制定高水平的國有企業(yè)與指定壟斷規(guī)則

由于國有企業(yè)在我國經(jīng)濟、社會發(fā)展中所具有的特殊地位，我國對在自由貿(mào)易協(xié)定中規(guī)制國有企業(yè)一直持保守態(tài)度，只在《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》第14.5條涉及國有企業(yè)與指定壟斷問題，且回避使用“國有企業(yè)”與“指定壟斷”的概念，而使用了“公用企業(yè)”與“享有特殊權(quán)利或排他性權(quán)利企業(yè)”作為替代。但國有企業(yè)與指定壟斷問題是我國在未來自由貿(mào)易協(xié)定談判中幾乎無可回避的談判議題。

在目前我國正在談判的11 項自由貿(mào)易協(xié)定中，《中日韓自由貿(mào)易協(xié)定》《中國—挪威自由貿(mào)易協(xié)定》，以及《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》《中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》的升級版談判都包含競爭政策，其中，中日韓自由貿(mào)易區(qū)談判是除RCEP 外我國參與的經(jīng)濟體量最大、占我外貿(mào)比重最高的自由貿(mào)易區(qū)談判。三方一致同意，在共同參與的RCEP 已取得的共識的基礎(chǔ)上進一步提高貿(mào)易和投資自由化水平，納入高標準規(guī)則，打造“RCEP+”的自由貿(mào)易協(xié)定。①參見中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)：《中日韓自貿(mào)區(qū)第十五輪談判在日本舉行》，http://fta.mofcom.gov.cn/article/chinarihan/chinarhnews/201904/40290_1.html，2020年8月24日訪問。RCEP 在國內(nèi)競爭法的協(xié)調(diào)、競爭執(zhí)法的合作與協(xié)調(diào)方面制定了高水平規(guī)則，并將跨境消費者保護納入競爭政策一章規(guī)范的范圍，因此要打造“RCEP+”的《中日韓自由貿(mào)易協(xié)定》，將國有企業(yè)與指定壟斷納入?yún)f(xié)定競爭政策規(guī)范的范圍是其應(yīng)有之意。另外，我國在簽署全球最大的自由貿(mào)易協(xié)定RCEP 之后，現(xiàn)在正積極尋求加入CPTPP。商務(wù)部發(fā)言人高峰表示，中國對加入CPTPP 持積極開放態(tài)度。②參見新華網(wǎng)：《商務(wù)部：對加入CPTPP 持積極開放態(tài)度》，http://www.xinhuanet.com/politics/2020-11/19/c_1126761835.htm，2020年12月23日訪問。習(xí)近平主席2020 年11 月20日在出席亞太經(jīng)合組織第二十七次領(lǐng)導(dǎo)人非正式會議時明確表示：“中方歡迎區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定完成簽署，也將積極考慮加入全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定。”③央廣網(wǎng)：《習(xí)近平在亞太經(jīng)合組織第二十七次領(lǐng)導(dǎo)人非正式會議上的講話（全文）》，http://china.cnr.cn/gdgg/20201120/t20201120_525337363.shtml，2020年12月23日訪問。CPTPP 首次將國有企業(yè)與指定壟斷單列一章，在協(xié)定第22 章制定了迄今為止自由貿(mào)易協(xié)定最為嚴格的規(guī)則，明確界定了國有企業(yè)與指定壟斷的含義，要求成員承擔(dān)商業(yè)考量、非歧視待遇、非商業(yè)援助、透明度等義務(wù)。我國要加入CPTPP，就必須接受上述規(guī)則。

40 年改革開放取得的成就，已為我國在自由貿(mào)易協(xié)定中規(guī)范國有企業(yè)與指定壟斷打下了堅實的基礎(chǔ)。國有企業(yè)自身實力有了極大提高，影響力、控制力不斷提升，但國際國內(nèi)環(huán)境的變化對我國國有企業(yè)改革提出了新要求。①參見李予陽：《國企改革：步入深水區(qū) 須啃硬骨頭》，《經(jīng)濟日報》2016 年7 月12 日，第5版。黨的十八屆三中全會以來，我國國有企業(yè)改革的目標之一，就是盡可能減少政府給予的非商業(yè)性援助和支持，這與自由貿(mào)易協(xié)定國有企業(yè)與指定壟斷規(guī)則強調(diào)的商業(yè)考量義務(wù)、非商業(yè)性資助義務(wù)是完全一致的。因此，在自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策條款中設(shè)立國有企業(yè)與指定壟斷規(guī)則，承擔(dān)商業(yè)考量、非商業(yè)性援助、非歧視待遇、正當利用企業(yè)壟斷地位等方面的義務(wù)，有助于推進我國國有企業(yè)深層次改革目標的實現(xiàn)，進一步完善社會主義市場經(jīng)濟體制。其他自由貿(mào)易協(xié)定的經(jīng)驗表明，在一個貿(mào)易投資自由化標準較高的自由貿(mào)易協(xié)定中制定較嚴格的競爭政策規(guī)則包括國有企業(yè)規(guī)則，對協(xié)定目標的實現(xiàn)是有益的。②參見鐘立國：《從NAFTA 到TPP：自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策議題的晚近發(fā)展及其對中國的啟示》，《武大國際法評論》2017年第6期，第111頁。其實，作為世貿(mào)組織成員，我國已在多邊貿(mào)易協(xié)定框架下承擔(dān)了有關(guān)國有企業(yè)的相關(guān)義務(wù)。將《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第17 條與相關(guān)自由貿(mào)易協(xié)定國有企業(yè)規(guī)則相比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第17 條第1 款設(shè)立的三項義務(wù)與非歧視待遇、商業(yè)考量和授予職權(quán)的規(guī)定高度一致，只是適用范圍較自由貿(mào)易協(xié)定為窄。我國既然已在多邊貿(mào)易協(xié)定中承擔(dān)了此類義務(wù)，亦可考慮在自由貿(mào)易協(xié)定中承擔(dān)此類義務(wù)。

（三）將制定更具操作性的跨境消費者保護規(guī)則

隨著經(jīng)濟、社會的不斷發(fā)展，競爭政策與消費者保護兩者之間的聯(lián)系日益密切，競爭政策與消費者保護政策的主要目標出現(xiàn)交叉。③See Hetham Hani Abu Karky, Competition Policy and Consumer Protection Policy in Jordan, 29 Pennsylvania State International Law Review 342 (2010).從國內(nèi)法層面來看，競爭法從誕生至今，其利益保護中心經(jīng)歷了從維護市場正常競爭秩序到保護消費者的歷史變遷。正是在這種背景下，2007 年頒布的《中華人民共和國反壟斷法》亦將保護消費者利益作為我國反壟斷法的立法目的之一。④參見《中華人民共和國反壟斷法》第1條。從國際法層面來看，貿(mào)易與競爭政策、消費者保護之間的關(guān)系表現(xiàn)得越來越明顯，提高市場的有效競爭與強化對消費者的保護，成為維護市場經(jīng)濟健康的必要措施，增進消費者福利成為自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策的目標之一。①See L. Sylvan, Activating Competition: The Consumer-Competition Interface, 12 Competition & Consumer Law Journal 191-206 (2004).之所以增加跨境消費者保護的內(nèi)容，一是因為有必要以適當?shù)臋C制補充競爭政策條款，以確保消費者在全球市場內(nèi)能夠作出適當和有效的反應(yīng)；二是基于加強政府間合作協(xié)議的要求，以處理目前在全球市場上存在的、更多潛在的跨境欺詐行為。②See Kamala Dawar & James Mathis, Consumer Protection, Competition and RTAs: Some Lessons for Developing Countries, in Philppe Brusick et al (eds.), Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains 214(United Nations Publication 2005).實證研究亦表明，自由化的貿(mào)易政策并不能取代競爭法，在提升貿(mào)易、市場準入、全球經(jīng)濟的效率及消費者福利方面，兩者起著相互補充的作用，而自由化的投資政策與競爭政策之間也存在著重要聯(lián)系。③See Trudi Hartzenberg, Competition Policy in SADC，2 Trade and Industrial Policy Strategies Annual Forum 4 (2002).

從自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策條款的相關(guān)規(guī)定來看，我國也開始意識到加強跨境消費者保護的重要性。在與冰島、瑞士簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中，還只是強調(diào)限制競爭商業(yè)行為可能會對雙方之間的貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，從而妨礙協(xié)定的有效實施；④參見《中國—冰島自由貿(mào)易協(xié)定》第62 條第1 款、《中國—瑞士自由貿(mào)易協(xié)定》第10條第1款。而在與韓國、格魯吉亞簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中，締約雙方均認為，實施競爭政策，就競爭問題開展合作，有助于促進貿(mào)易自由化，提高經(jīng)濟效率和增進消費者福利。競爭政策的目標從之前的促進協(xié)定貿(mào)易自由化的實現(xiàn)擴展到提高經(jīng)濟效率和增進消費者福利，競爭政策的目標更為寬廣。在RCEP 中，第13 章第7 條“消費者保護”用4 款的篇幅詳細規(guī)定了跨境消費者保護問題，在跨境消費者保護方面取得了長足進步。

為了促進自由貿(mào)易協(xié)定的有效實施，并與國內(nèi)競爭法目標接軌，我國未來簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時，可在RCEP 相關(guān)規(guī)則的基礎(chǔ)上，進一步強化對消費者利益的跨境保護。第一，要求締約方采納或維持消費者保護法或其他法律法規(guī)，以禁止欺詐或欺騙性商業(yè)行為，而不僅僅如RCEP，只要求每一締約方應(yīng)當采取或維持禁止在貿(mào)易中使用誤導(dǎo)性做法，虛假或誤導(dǎo)性描述的法律或法規(guī)；第二，要求締約方在跨境消費者保護法方面就共同關(guān)注的事項進行合作，就跨境消費者保護政策和減少跨境消費者保護違法行為的方法進行磋商，就消費者保護法的制定與實施交換信息；第三，要求締約方相互通報涉及在另一方領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生或起源于另一方領(lǐng)土或?qū)α硪环筋I(lǐng)土內(nèi)消費者或市場有重大影響的消費者保護違法行為的調(diào)查和訴訟程序，就打擊重大跨境違法行為的執(zhí)法行動進行咨商和協(xié)調(diào)。

（四）將磋商設(shè)為競爭政策的爭端解決方法

在當今國際社會，爭端解決正受到前所未有的關(guān)注。①參見漆彤等：《調(diào)解在國際爭端解決中的發(fā)展與應(yīng)用》，《武大國際法評論》2020 年第2期，第80頁。爭端解決機制是自由貿(mào)易協(xié)定貿(mào)易投資自由化制度的重要組成部分，在維護自由貿(mào)易協(xié)定貿(mào)易規(guī)則的權(quán)威性、維持成員間的有效合作關(guān)系、推動成員間經(jīng)濟一體化和創(chuàng)設(shè)穩(wěn)定可預(yù)測的貿(mào)易環(huán)境方面發(fā)揮著重要作用。②參見鐘立國：《區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制：理論及其條約法實踐》，上海人民出版社2014年版，第30-38頁。正如美國學(xué)者亨廷頓在評論北美自由貿(mào)易協(xié)定時所言，“從長遠來看，北美自由貿(mào)易區(qū)的成敗，在很大程度上取決于它的解決爭端機制的有效性。在國際貿(mào)易法這個極富政治敏感性的領(lǐng)域，能解決爭端并促進遵守法律義務(wù)的機制，在推進北美自由貿(mào)易區(qū)經(jīng)濟一體化諸多重要目標上，是大有作為的，而一個脆弱又不管用的體制足以破壞北美自由貿(mào)易區(qū)的合法地位，并阻撓本半球一體化的進程”。③David S. Huntington, Settling Dispute under the North American Free Trade Agreement, 34 Harvard International Law Journal 407 (1993).自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策條款能否發(fā)揮其應(yīng)有作用，其中一個重要影響因素，便是是否以有效的爭端解決機制作支撐。

關(guān)于競爭政策爭端的解決，我國自由貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定較為靈活，在七項規(guī)范競爭政策議題的自由貿(mào)易協(xié)定中，采用了三種方式處理競爭政策爭端?！吨袊拇罄麃喿杂少Q(mào)易協(xié)定》未排除適用協(xié)定爭端解決機制，《中國—格魯吉亞自由貿(mào)易協(xié)定》在排除適用協(xié)定爭端解決機制的同時規(guī)定通過磋商解決成員之間的競爭政策爭端，其他五項協(xié)定則明確規(guī)定排除協(xié)定爭端解決機制的適用，但未規(guī)定競爭政策爭端的具體解決辦法。由此不難看出，我國尚不希望就競爭政策議題承擔(dān)剛性條約義務(wù)。

隨著我國自由貿(mào)易協(xié)定貿(mào)易投資自由化水平的不斷提高，越來越需要高標準的競爭政策規(guī)則作為協(xié)定有效實施的支撐，這不僅要求制定較嚴格的實體規(guī)則，還要求設(shè)立有效的爭端解決機制。我國未來簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時，可在將國有企業(yè)與指定壟斷、跨境消費者保護納入競爭政策規(guī)范范圍的基礎(chǔ)上，在排除適用協(xié)定爭端解決機制的同時，規(guī)定采用磋商解決所有競爭政策爭端。但為了避免因磋商程序缺乏程序上的保證而使爭端解決結(jié)果缺乏可預(yù)見性，提高爭端解決的效率，可對磋商增設(shè)程序性規(guī)則，防止“磋”而不“商”情形的出現(xiàn)。具體而言：首先，可要求締約一方對締約另一方提出的磋商請求給予充分和積極的考慮，在收到磋商請求后一定期限內(nèi)與對方進行真誠的磋商。其次，可要求磋商程序在規(guī)定的時限內(nèi)結(jié)束，防止爭端久拖不決。最后，為便利就磋商所涉事項進行討論，可規(guī)定請求磋商的一方應(yīng)提交相關(guān)信息，對相關(guān)事項如何影響締約雙方之間的貿(mào)易與投資作出說明，而被請求方應(yīng)在與國內(nèi)法規(guī)定相符的前提下盡力向?qū)Ψ教峁┫嚓P(guān)信息，并要求對提交的機密信息承擔(dān)保密責(zé)任。

六、結(jié) 語

競爭政策的國際協(xié)調(diào)早在20 世紀40 年代即已開始，國際社會協(xié)調(diào)競爭政策的方式主要包括單邊協(xié)調(diào)、雙邊協(xié)調(diào)、區(qū)域性協(xié)調(diào)及多邊協(xié)調(diào)，從國際社會已有的實踐來看，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定特別是自由貿(mào)易協(xié)定，是當前競爭政策國際協(xié)調(diào)最普遍、也是最有效的手段。通過對206 項自由貿(mào)易協(xié)定競爭政策條款的具體分析，我們可以準確地把握自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)范競爭政策的現(xiàn)狀，包括規(guī)范的路徑、內(nèi)容與模式，這為在未來簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時有效規(guī)范競爭政策提供了確實的參考依據(jù)。

我國是一個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定大國，是簽訂區(qū)域貿(mào)易協(xié)定最多的第十六個成員。但目前我國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定對競爭政策規(guī)制力度不夠，只有《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》的競爭政策規(guī)則達到了較高水平。為了更有效地維護我國的貿(mào)易、投資利益，更好地推進“一帶一路”倡議的落實與實施，我國需要簽訂數(shù)量更多、水平更高的自由貿(mào)易協(xié)定，這當然包括需要在協(xié)定中制定更合理、更嚴格的競爭政策規(guī)則。我國加入世貿(mào)組織后取得的巨大經(jīng)濟成就表明，承擔(dān)必要的國際義務(wù)對促進我國的經(jīng)濟體制改革大有裨益。加入世貿(mào)組織不僅使我國成為全球第一大貿(mào)易國，也使我國成為世貿(mào)組織的核心成員，并逐步掌握更多的話語權(quán)。我國應(yīng)以更積極的姿態(tài)參與競爭政策的國際協(xié)調(diào)，在自由貿(mào)易協(xié)定中制定更高水平的競爭政策規(guī)則，提升我國競爭立法與執(zhí)法水平，增強我國在競爭政策國際協(xié)調(diào)中的話語權(quán)。