陳國華

（廣東御福律師事務所，廣東 清遠 511518）

18世紀前，西方常以刑事責任替代民事責任，英國1623年的制定法還規(guī)定，可以割掉債務人的一只耳朵，以示懲戒，證明早期的英國法律，是以殘忍的肉刑代替民事處罰。直到1705年，英國安妮女王法，對債務人作了讓步，債務人如果交出了財產(chǎn)，則免除其未清償?shù)膫鶆?，這是個人破產(chǎn)免責制度雛形規(guī)則，該制度后來為美國破產(chǎn)法所繼承。自19世紀開始，現(xiàn)代個人破產(chǎn)制度才慢慢形成，除英美外，在破產(chǎn)法采用免責主義的還有大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區(qū)。

《呂氏春秋·慎大》里有“出拘救罪，分財棄責，以振窮困”，記載的是我國西周時期，周武王滅商后的一項政策，其中“分財棄責（債）”即為取消民間欠官府的債務，這是中國法制史上，最早的對自然人免責的制度。不過，在2000多年的奴隸社會和封建社會，常以刑罰手段保障財產(chǎn)責任的實現(xiàn)，直到清朝末年才引進西方的破產(chǎn)法律制度，曾制訂《破產(chǎn)律》，南京國民黨政府則制訂了《中華民國破產(chǎn)法》，該法仍適用于我國臺灣地區(qū)[1]。我國現(xiàn)行的《企業(yè)破產(chǎn)法》，其適用主體為企業(yè)法人，不適用自然人。但是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，除網(wǎng)貸以及傳統(tǒng)的房貸和車貸等個人消費信貸案的迅速擴大外，其他債務糾紛案件也是逐年增加，靠單一的民事執(zhí)行制度，不可能解決自然人債務清償問題，而陷入債務泥潭的誠實和不幸的債務人，又應當給予救濟和重生機會，故建立個人破產(chǎn)免責制度，是一項較為緊迫的公共政策立法。2020年8月，深圳人大常委會通過我國首部地方性法規(guī)《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》，該法借鑒了域外國家和地區(qū)的破產(chǎn)立法，確立了個人破產(chǎn)免責制度，隨著該條例在2021年3月1日的實施和司法執(zhí)行，必將為全國性的制定個人破產(chǎn)法的司法實務提供有益的借鑒。

1 個人破產(chǎn)免責的正當性理論

1.1 獎賞說

英國早期的個人破產(chǎn)免責的理論認為個人破產(chǎn)免責是對誠信債務人的獎賞或恩典，目的為防止破產(chǎn)人逃避債務，促使其與債權人合作，以維護債權人的利益。

1.2 再生說和債權人優(yōu)位風險說

現(xiàn)代美國大多數(shù)學者認為破產(chǎn)免責是為了誠信破產(chǎn)人重生的機會，例如斯坦福的教授杰克遜提出“新啟動”思想，認為新啟動政策可以保護企業(yè)家免受無限責任的毀滅性后果，認為破產(chǎn)法中理應有鼓勵個人冒險創(chuàng)業(yè)的規(guī)定；Eisenbegr教授則認為債權人較之于債務人更具有交易經(jīng)驗，是優(yōu)位風險承擔者，應當承擔破產(chǎn)人免責的風險。

1.3 “樂觀的偏見”說

當代美國法學家凱斯·R·桑斯坦（Cass R.Sunstein），在其《行為法律經(jīng)濟學》中認為，人們總是對未來的困難抱低估心理，而高估投資或經(jīng)營成功的可能性，即存在“樂觀的偏見”，這種對于風險判斷過度自信的心態(tài)，法律應當對于他們采取寬容的態(tài)度，對人們遭受的不幸造成的損失提供破產(chǎn)保護[2]。

2 個人破產(chǎn)免責制度定義及其模式

2.1 個人破產(chǎn)免責制度的概念

是指自然人在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對于符合法定條件的債務人免除其未清償?shù)膫鶆盏闹贫?，因企業(yè)法人宣告破產(chǎn)后，主體消滅，其債務自然免除，故企業(yè)破產(chǎn)法無需破產(chǎn)免責的制度，《深圳特區(qū)個人破產(chǎn)條例》第三條規(guī)定了該項制度。個人破產(chǎn)免責是個人破產(chǎn)法的核心制度，也是自然人債務人申請破產(chǎn)的目的或者動機。自然人債務人在破產(chǎn)程序中，要么直接宣告破產(chǎn)，要么經(jīng)過了重整、和解或者其中一個程序，最終，符合法律規(guī)定的情況下，免除破產(chǎn)申請人的未清償債務，使得破產(chǎn)人獲得重生，但不是每一個破產(chǎn)人都能得到免除未清償?shù)膫鶆盏慕Y(jié)果。

2.2 個人破產(chǎn)免責模式

國際上，有三種模式：一是當然免責制，指破產(chǎn)程序中，債務人無需采取任何行動即可獲得免責的效果，代表性的有美國聯(lián)邦破產(chǎn)法，另外，我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)法也是采用該模式；二是許可免責模式，指自然人破產(chǎn)并不當然導致個人債務的免除，除非申請人提出申請，并由法院裁定是否給予免責。如我國香港地區(qū)在自然人破產(chǎn)免責和復權方面，采用的許可免責制度，大陸法系多數(shù)采用該模式，德國破產(chǎn)法，《深圳特區(qū)個人破產(chǎn)條例》亦采用了這一模式（見第100條、第101條、第128條、第142條）；第三種是二元模式，就是兩種模式的混合制度，英國1914年《破產(chǎn)法》和1986年《無力償還法》采用了混合模式，對于一般個人采用當然免責模式，對于法定免責期內(nèi)再次宣告破產(chǎn)之人，則采用許可免責制。澳大利亞也采用了該模式。模式多樣性，反映模式本身并無優(yōu)劣之分，當然免責制比較注重債務人利益，程序簡化，讓其盡快重生，許可免責制偏重債權人利益的保護，對于債務人限制較多，各國或者地區(qū)根據(jù)該國（地區(qū)）實際情況以及歷史文化傳統(tǒng)選擇確定[3]。

3 限制個人免責的措施

3.1 設置免責考驗期

是指自然人債務人從宣告破產(chǎn)至債務免責，設定一定期限，英國2002年企業(yè)法對于個人破產(chǎn)管制期從3年縮短為1年[4]，德國破產(chǎn)法規(guī)定為6年，香港地區(qū)規(guī)定初次破產(chǎn)申請人考驗期為4年，曾經(jīng)有破產(chǎn)經(jīng)歷的則為5年，《深圳特區(qū)個人破產(chǎn)條例》則規(guī)定為3年，最長為5年（第96條），在免責期內(nèi)，對債務人行為進行限制：（1）離開居所的報告義務，申報財產(chǎn)狀況、重整計劃或和解計劃、期間收入和消費等；（2）未經(jīng)許可不得出境；（3）借款；（4)高消費受限：如乘坐交通工具、購買不動產(chǎn)、機動車受限；（5）配合調(diào)查。免責考驗期內(nèi)，債務人行為之限制范圍，與境外立法一致。

3.2 不得個人免責的債務種類或者情形

各國（地區(qū)）對于不能免責的債務人誠信皆有規(guī)定，以保證不因債務人“合法”地逃債，導致?lián)p害債權人的利益。一般來說，詐欺引發(fā)的債務、基于惡意人身、財產(chǎn)侵權的債務、雇用人員的工資、家庭扶養(yǎng)義務、稅金、違法犯罪的罰金罰沒等不在免責范圍。美國破產(chǎn)法還規(guī)定大學生助學貸款不能免責。我國助學貸款是國家專門幫助貧困學生的銀行貸款，因此，深圳個人破產(chǎn)條例未將該種債務列入不得免責的范圍，體現(xiàn)了我國社會主義以人民為本的治國理念，這與私有制資本主義的立法顯然不同。此外，各國個人破產(chǎn)法對于債務人科以誠信的要求，如不得違反財產(chǎn)申報義務，詐欺債權人濫用破產(chǎn)程序，因奢侈消費、賭博等導致的債務以及隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損財產(chǎn)或者財產(chǎn)憑證，偽造財產(chǎn)憑證等行為，不免除債務等。

4 構建我國個人破產(chǎn)免責制度的幾點建議

4.1 擴大管理人對于破產(chǎn)債務人的信用調(diào)查權

隨著不動產(chǎn)統(tǒng)一登記和銀行、電訊實名制的確立，我國征信建設已經(jīng)不斷完善，但是，需要完善信用信息查詢和發(fā)布、信用產(chǎn)品使用機制，賦予破產(chǎn)法的管理人更多的信息查詢權限，擴大查詢范圍，如通信記錄、行蹤記錄等，不僅限于破產(chǎn)債務人本人，對于其近親屬和利害關系人都列入質(zhì)詢和調(diào)查范圍。

4.2 對于兩類破產(chǎn)申請人設置不同的破產(chǎn)程序

雖然各國（地區(qū)）對于個人破產(chǎn)申請人的資格不再嚴格區(qū)分商人和非商人，但是，在破產(chǎn)原因和破產(chǎn)財產(chǎn)狀態(tài)方面，還是有嚴格規(guī)定的，德國破產(chǎn)法對于消費破產(chǎn)申請人和個體經(jīng)營者在申請破產(chǎn)程序上設置了不同的破產(chǎn)門檻，對于后者，僅限于財產(chǎn)狀況清晰、債權債務簡單的可以適用個人破產(chǎn)程序。我國臺灣省的《消費者債務清理條例》對于消費者的資格也作了嚴格的限制[1],深圳個人破產(chǎn)條例對于債務人申請人沒有任何限制，凡是經(jīng)營者、消費者在深圳居住并繳交規(guī)定年限社保費者，皆作為適格的申請人范圍。借鑒他國經(jīng)驗，未來我國立法，可以對于消費者與因經(jīng)營欠債的自然人，區(qū)別破產(chǎn)程序，并規(guī)定不同的個人免責條件。

4.3 對于債務人隱匿財產(chǎn)或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)實行舉證責任倒置或以概然性推定其為不誠信之人

筆者作為從業(yè)多年的律師，從個案的處理經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)，進入法院的被執(zhí)行自然人中，不少人是將其財產(chǎn)或違法犯罪所得的收入通過掛名他人持有等方式隱匿或者轉(zhuǎn)移（境內(nèi)、境外）等，使得債權人的權益落空，有證據(jù)但是限于調(diào)查手段或者范圍以及法官的精力，難以達到證據(jù)確實充分的證明標準，這是我國的國情，是執(zhí)行難“點”的主要方面，這種債務人不能視為誠實而不幸的純碎的破產(chǎn)人，因此，只要債務人不能自證其沒有轉(zhuǎn)移或者隱匿，即可以概然性方式推定其為不誠信之人，不享有破產(chǎn)程序終結(jié)后的剩余債務免除權。