廖磊 何雨澤

摘 要：《民法典》在立法層面對于居住權的確認使得房屋上的權利種類更為多樣化，內(nèi)容更為具體化，但與此同時同房屋相關的執(zhí)行問題也變得更加復雜。居住權的物權屬性賦予了其天然的對世對抗性，其設立的登記要件雖然能夠就房屋本身的權利沖突提供解決思路，但非以房屋為訴訟標的物的執(zhí)行情形卻缺乏參考標準。而居住權對抗性與傳統(tǒng)理論中人役性對居住權轉讓的限制將導致房屋附上無法去除的權利瑕疵，致使執(zhí)行程序陷入僵化的困局。欲圖完善與優(yōu)化涉居住權的執(zhí)行程序，應當從對居住權自身人役性的破除出發(fā)，以開放式的立法激活居住權的流通性為基礎，以居住權人處分自身權利的自由為起點，實現(xiàn)執(zhí)行程序中居住權處置路徑的靈活化。

關鍵詞：民法典;居住權;民事執(zhí)行

基金項目：重慶市教委人文社科重點研究基地項目“民法典實施中電子合同生效規(guī)則的實證考察與完善”（21SKJD063）。

[中圖分類號] D923 [文章編號] 1673-0186（2021）012-0069-015

[文獻標識碼] A? ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2021.012.006

《中華人民共和國民法典》的生效標志著我國在法律體系上正式邁入了民法典時代，我國的民法體系也因此面臨著前所未有的改革與更新。在諸多嶄新之處中，居住權的正式入典無疑是值得關注的亮點之一。其一方面反映了從《中華人民共和國物權法》到民法典期間我國社會現(xiàn)實的變遷以及相應的法制供給的調(diào)整，反映了我國立法工作的現(xiàn)實導向;另一方面也意味著一種于我國法律體系而言為全新的制度的引入，如何應對這一新制度可能激發(fā)的“排斥反應”，使其得以在我國法律體系之中發(fā)揮整體性的制度效能，也成為當下研究之著力點所在。除民事實體法其內(nèi)部體系自洽性的問題之外，居住權制度對民事程序領域的外部性同樣是當下值得關注的問題。截至2021年12月15日，裁判文書網(wǎng)上已經(jīng)上網(wǎng)的與“居住權”相關的執(zhí)行案件文書已有3 005份之多①，而在居住權現(xiàn)已被正式立法所承認的環(huán)境下，可以預見的是居住權將會更多地出現(xiàn)在社會生活之中，而與之相關的民事執(zhí)行問題也將愈發(fā)凸顯。打通居住權的實體制度與程序規(guī)定之間的連接，是對 “執(zhí)行難”問題進行攻堅克難的題中應有之義，也是實現(xiàn)抽象的法律規(guī)定得以闡釋和展開的必要保障。

一、涉居住權房屋的執(zhí)行難題初探

居住權濫觴于羅馬法，最初是作為人役權的一種形式而出現(xiàn)的。設立該制度的初衷在于， 隨著“無夫權婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故， 那些沒有繼承權又缺乏或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權、收益權等遺贈給妻或被解放的奴隸， 使他們生有所靠， 老有所養(yǎng)”[1]。其意指居住權人對他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設施所享有的占有、使用之權利，而本質在于將房屋所有權的內(nèi)容在居住權人和所有人間進行分配，從而滿足各自不同的需求[2]。同租賃權相似，居住權也是一項對房屋使用權人與所有權人作出分離的制度設計。然而作為一項用益物權，其權利效力與穩(wěn)定性自然均強于作為債權的租賃權。居住權的設立是對于我國現(xiàn)行只承認“租賃”與“所有”的房屋利用二元機制的改革，其在促進房屋利用靈活性的同時進一步加強了權利穩(wěn)定性的保障，在租賃權與所有權之間取得了平衡。居住權作為一項全新的制度為我國現(xiàn)行的房屋利用權利體系注入新鮮血液的同時，也為民事執(zhí)行程序引入了全新的參數(shù)。居住權將進一步復雜化民事執(zhí)行的法律關系，形成“申請執(zhí)行人（債權人、買受人）—被執(zhí)行人—居住權人”的三角對抗關系。而如何實現(xiàn)此種三角對抗關系之間的利益平衡，對于居住權這一實體制度同民事執(zhí)行的程序性規(guī)范之間又以何能實現(xiàn)順利的銜接？針對這一系列問題所作出的思考與設想方為民法典時代未雨綢繆的應有之舉。

而目前這一問題還未引起當下理論及實務界的關注，目前唯有實務領域的法官對此提出了具有參考價值的意見。其主張先從程序角度判斷執(zhí)行過程中是否需要對居住權的效力作出判斷，在居住權確實存在的情況下，以居住權設立方式區(qū)分其性質，并以各類居住權不同的設立標準為節(jié)點同法院對于房屋作出查封行為的時間作為相對比的錨點。即若居權設立生效的時間先于法院對房屋進行查封的時間，則居住權人可以依據(jù)有效的居住權排除執(zhí)行，反之則不能對抗法院執(zhí)行[3]。以上觀點雖然對于涉居住權問題提供了開創(chuàng)性的思維方式和解決路徑，但是其以權利設立時間為標準的單一化模式在這一問題所可預見的復雜性面前依然略顯粗糙和淡薄，值得進一步商榷。

（一）居住權并不能必然排除執(zhí)行

根據(jù)民法典中對于居住權的規(guī)定，其于我國的物權體系中應當屬于用益物權。而用益物權的特殊效用便在于解決物質資料的所有與需求之間的不適應性和不平衡性，所有權應與其權能相分離，從而適應商品經(jīng)濟要求擴展財產(chǎn)使用價值、擴大所有權的需求[4]。而民事執(zhí)行其本質便是司法機關通過國家強制力所進行的所有權變動，原則上并不涉及執(zhí)行標的上的用益物權，其依然是房屋所有權的轉讓與繼受，因此用益物權人一般情況下并不能主張對于執(zhí)行的排除。且根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條之規(guī)定，“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔保物權或者其他優(yōu)先受償權的實現(xiàn)有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣”。故不難看出，包括居住權在內(nèi)的用益物權不僅不具有對于執(zhí)行的必然排除效力，法院甚至有權在其阻礙執(zhí)行利益實現(xiàn)時將其去除。

當然此種不干涉性并非絕對，自2007年《民事訴訟法》確立案外人執(zhí)行異議之訴制度后便為案外人在享有足以排除執(zhí)行的實體情況下向法院提出排除執(zhí)行訴訟提供了機會。然在我國司法實踐中，用益物權可以成為案外人執(zhí)行異議之訴中足以排除強制執(zhí)行民事權益的一種類型，但必須符合一定條件，即案外人用益物權之行使將因執(zhí)行法院的強制執(zhí)行行為受到妨害[5]。而回觀居住權，其作用在于為權利人在他人所有的房屋中居住提供物權上的合法性，其權利意義之一在于防御包括房屋所有人在內(nèi)的其他人對其居住權利的侵犯。對于所有權人，其有自愿負擔、必須容忍居住權人長久占有使用的義務：居住權人對標的房屋享有物權效力，屬于沒有房產(chǎn)證的房主，可長時間乃至終生居住;同理，所有權人在居住權享有時間內(nèi)無權趕走居住人。新的所有權人即便事后獲得不動產(chǎn)所有權證，也無法改變“居住權”已存的現(xiàn)實，無權趕走居住權人[6]。由此可見法院的強制執(zhí)行行為自然不會必然致使居住權人之權利行使受到妨害，自然居住權并不具有必然對于執(zhí)行行為的排除效力。

實務界對于涉居住權標的的權利定位思路在于將不同形式成立的居住權進行成立時間點上的區(qū)分，以此作為判斷是否能夠排除執(zhí)行的標準。然正如前文所述，從居住權本質展開分析后我們不難發(fā)現(xiàn)，其實際上并不具有排除執(zhí)行的效力，單純以時間為標準的解決方案同居住權背后的法律原理相悖，也難以實現(xiàn)權利關系中的利益均衡。

（二）涉居住權房屋的具體執(zhí)行難題

執(zhí)行標的物與判決標的物為同一物時，便屬于俗稱的“判房執(zhí)行房”的情形。此種情況下，給付之訴的訴求多為要求法院依法直接對涉案房屋作出包括移轉所有權在內(nèi)的處理。而房屋之所以能夠成為執(zhí)行標的的前置法律原因不外乎房屋買賣、不動產(chǎn)抵押等擔保物權的設立。然由于房屋作為不動產(chǎn)，具有耐久性、稀缺性、不可隱匿性和不可移動性等特點[7]，法律必須對與不動產(chǎn)相關的權利變動作出登記的特殊規(guī)定。

如前文所述，不動產(chǎn)交付以及在其之上的他物權設立同樣必須以登記為公示要件。而根據(jù)當下民法典的規(guī)定，居住權的設立與否同樣以登記與否為判斷標準，因此適用物權體系內(nèi)部的順位規(guī)則便具有可行性，按照限制物權設定的前后順序決定其實現(xiàn)順序[8]。故在此種情況下，登記成立在先的權利人具有對世的權利宣告，自然同時也實現(xiàn)了對于后來權利人的權利告知。因而在執(zhí)行過程中出現(xiàn)居住權人同申請執(zhí)行人（即本訴的債權人）的利益沖突時，可通過調(diào)查何者權利登記在先以判斷權利的優(yōu)先性。而同涉及擔保物權的情形相似，由于不動產(chǎn)的交付同樣以過戶登記為標準，即其同樣能夠以登記形式完成自身權利的公示，從而實現(xiàn)對交易相對人的權利信息披露。無論是所有權抑或抵押權，其成立均以登記為要件，如此其登記時間的先后便能夠自然形成以時間先后為標準的權利優(yōu)先級。概言之，在信息公示化的情形下，執(zhí)行過程中所涉及的權力沖突可以通過現(xiàn)有的物權公示模式加以調(diào)節(jié)。

而在目前的司法實踐中，除前述就以房屋本身的標的而啟動的執(zhí)行程序外，還存在由于債務人未能償還到期債務，債務人要求通過變賣或者直接過戶不動產(chǎn)的形式以實現(xiàn)債權的情況。在此種情況下，執(zhí)行標的物同案件標的物并不具有一致性，此種非一致性造就了更為復雜的執(zhí)行法律關系。當房屋成為當事人無法清償債務時的替代性履行方式，法律無法要求債權人對于房屋的權利狀態(tài)具有充分的認識，房屋居住權的有無債權人在申請強制執(zhí)行前無從知曉;同時也難以苛求居住權人對于房屋所有人的債務狀況具有足夠的認知，并對于其償還能力進行評估以認識到自身可能面對的權利風險。因此前述權利的順位規(guī)則在此種情況下便不再具有可適用性。就現(xiàn)有規(guī)則來看，我國執(zhí)行拍賣程序中對于標的物上所附著的他物權的處理以“承受主義”為原則，即拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權及用益物權，不因拍賣而消滅。作為例外，如果上述權利繼續(xù)存在于拍賣的財產(chǎn)上，對在先設定的擔保物權或其他優(yōu)先受償權的實現(xiàn)有影響的，應當依法將其除去后進行拍賣[9]。而當下司法實踐中以上原則的應用多在于執(zhí)行標的之上涉及租賃權的情形，且在“買賣不破租賃”規(guī)則的配合下其運作模式已相對較為成熟，但就用益物權的情形而言以上規(guī)則的適用并不多見，也缺乏更為詳細的應用規(guī)則。居住權作為一項用益物權，其在為居住權人提供更為穩(wěn)定的權利保障的同時，也為標的物施加了更為沉重的權利負擔，使得房屋的預期價值缺乏明朗性，從而必將導致房屋在實際的執(zhí)行拍賣過程中面對更為嚴重的價值貶損。

二、居住權執(zhí)行過程中的矛盾成因探析

如前文所述，居住權于民事執(zhí)行過程中的矛盾與沖突本質上是居住權人作為用益物權的居住權與執(zhí)行拍賣過程中拍定買受人的所有權權能完整性之間的沖突，即是物權體系中同一標的物上不同種類物權之間的優(yōu)先性抉擇。然而用益物權同所有權人權能完整性之間的矛盾并非民法典或居住權制度所帶來的新問題，若欲揭示這一問題之本質所在，便必然需從我國居住權性質之特殊性予以切入。

（一）居住權的權利公示性

作為一項為他人提供使用權能的權利，租賃權同居住權存在一程度的相似性。租賃權是相對于承租人來說的，指承租人對他人所有之物，進行排他性的占有、使用和收益的權利[10]。除權利內(nèi)容外，在權利的設定形式上二者也均可通過意定的形式進行設定。然而租賃權本身的債權性質決定了其與作為物權的居住權存在無法忽視的差異，決定了“買賣不破租賃”原則的適用無法復制。

作為用益物權的居住權是絕對權，必須要通過登記而設立，這樣就可以對抗房屋所有權人之外的任何第三人，能基于物權請求權來保護自己的權利[11]。然而，作為債權的租賃權是相對權，其設立不需要采取登記的方式，除了在“買賣不破租賃”的場合具有對抗效力，其他情形僅能在特定的合同當事人之間發(fā)生效力，不具有對世性，承租人只能對出租人享有租賃權，不能對第三人主張租賃權[12]。租賃權在一定程度上受到了超債權的保護，但是其物權化并不完整。而承租人所獲得的物權對抗效力來自對房屋的實際占有，只有在租賃物交付以后，承租人才得以對租賃物進行使用并享有收益，從而處于一種類似于用益物權人的地位，此際才有通過強化租賃權的效力來保障承租人對租賃物的使用收益的可能性與必要性。同時，租賃物交付與承租人后，即為承租人占有，使租賃權具有公示性，可使第三人免遭不測損害，以保障交易安全[13]。租賃權得以物權化，從而獲得對抗效力的來源在于實際占有下的類用益物權效果，而并非租賃權這一具有相對性的債權本身。而居住權作為一種“正統(tǒng)”的物權，其對世對抗性來自立法階段所確定的天然性質，而非來司法過程中的二次賦權。

（二）居住權的權利期限缺乏可預見性

在我國民法典的現(xiàn)行規(guī)定之中，居住權設立的目的在于為貫徹黨的十九大提出的加快建立多主體供給、多渠道保障住房制度的要求①。其立法的一大重要目的便在于強化對于弱勢群體基本生存權利的保護，尤其是涉及未成年人撫養(yǎng)以及老年人晚年居住安定性的婚姻家事領域。然而根據(jù)民法典第三百七十條的規(guī)定，居住權的消滅條件為“居住權期限屆滿”或“居住權人死亡”。可預見的是，當居住權的權利人為老年人或者年幼的兒童時，其所享有的居住權時限將會不具有可預測性，或往往以一種長期的形式存在。居住權權利期限的不確定性將難以避免地引發(fā)買受人對于“所有權被用益權侵蝕和抽空為虛空所有權”[14]的擔憂。而租賃權則往往在合同上約定明晰的承租時長，且短期租賃在市場上占據(jù)著主流地位②。由此可見一方面租賃權在房屋之上附著的時間相對明晰，且以短期存續(xù)的情況為主，強制執(zhí)行后拍賣的買受人可以就權利的負擔情況作出較為明確的預期;而居住權的存續(xù)時間相對具有模糊性，權利存續(xù)時長同居住權人的具體狀況存有較為緊密的相關性。另一方面，租賃權可以通過轉移租金支付對象的方式彌補買受人的權能讓渡;然而居住權并未為房屋執(zhí)行后的買受人提供滌除權利的選項。由此可見租賃權和居住權之間雖然具有相似的權利內(nèi)容和權利外觀，但是二者權利本質及權利穩(wěn)定性之間的差異致使租賃權的規(guī)范模式并不能在居住權的環(huán)境下予以適用。

（三）居住權人役性所導致的流動限制

正如前文所言，事前化、物權化是居住權制度出臺后對于被執(zhí)行人權利保護所帶來的直接變化。而我國的居住權立法模式具有強烈的傳統(tǒng)歐陸民法特色，尤其是其人役性和保障功能尤為突出。從居住權之源流來看，羅馬法創(chuàng)設居住權之目的，即在于保障具有特殊身份關系的弱勢家庭成員住有所居、老有所養(yǎng)，這一傳統(tǒng)為歐陸各國所承襲，故居住權具有極強的人身性，其一般通過遺囑或遺贈方式設定;與特定的身份相關聯(lián)，不得轉讓和繼承[15]。談及這種禁止的理由時，德國學者指出，正因為所有權人在其用益權利和占有權利上被剝奪，故而所有權人的“伙伴”，應只能是所有權人準許的用益權人，而不是該用益權人的權利繼受人[16]。而這種對權利主體及權利的內(nèi)容都進行了嚴格限制的人役權也就成為比較法上的“限制人役權”。羅馬法對于居住權所賦予的人役性色彩在影響后世歐陸國家的近現(xiàn)代民法的同時也對我國的居住權設定思路產(chǎn)生了明顯的影響，加之我國當下對于住房保障以及住房市場進行調(diào)控的現(xiàn)實需要，居住權制度“理所當然”地成為配合我國住房保障政策實施的輔助性手段。

由此可見，我國的居住權制度在內(nèi)容實質上已然屬于傳統(tǒng)大陸法系中人役權的范疇。而與地役權相比，人役權最大的特點便在于其具有專屬性，即系專為特定人而存在，其不能與權利人分離，進而具有期限性和不可轉讓的特性[17]。檢視我國居住權制度，其忠誠地還原了其人役權性質，維護了所有權人與居住權人之間的限定性關系。但這也導致居住權成為致使民事執(zhí)行程序進一步復雜化的不穩(wěn)定因素，同時也限制了居住權自身在現(xiàn)代社會中制度作用的充分發(fā)揮。居住權制度原生于數(shù)千年前的羅馬帝國，其時代背景于今日已然不可同日而語，對于居住權制度是否也應當結合目下的社會現(xiàn)實，作出應有調(diào)整？

三、德國民法中居住權制度及啟示

德國法針對這一問題同樣并未采取單一化的視角，而是以變革居住權制度在實體上的內(nèi)容為進路，通過與執(zhí)行程序規(guī)范相聯(lián)動的模式打破了居住權在執(zhí)行過程中的僵局。德國民法典中對于居住權的規(guī)定經(jīng)歷了由保守到革新的一個過程，其于第1093條對居住權作出了規(guī)定，其中對于居住權的主體與內(nèi)容細化規(guī)定及限制較大程度上保留了羅馬法中居住權的救濟性導向。在德國民法的他物權體系中，根據(jù)權利所依附的對象不同將其區(qū)分為了以“物”為核心的地役權以及以“人”為核心的人役權，居住權由于其設定對象及權利內(nèi)容的限制，則是屬于“限制人役權”。

但在社會發(fā)展及相應法律適用的過程中，此種過于保守與僵化的制度模式很快暴露出其弊端。過多的限制性導致居住權制度在現(xiàn)實生活中缺乏適用環(huán)境，制度價值因自我限制而架空，而其中對于居住權制度的開放性存在的最大桎梏便是其作為人役權而具有的不可轉讓性，其依據(jù)的則是人役權的不可移轉原則（derGrundsatz der Nichtübertragbarkeit）。德國民法典則針對這一點展開了各種形式的改革，首先在德國民法典內(nèi)部已經(jīng)出現(xiàn)了對于人役權不得轉讓的例外情形規(guī)定。其在第1092條第（1）款中規(guī)定了“在獲得許可時，得將該項役權的行使交給他人”，此規(guī)定實際上已經(jīng)為包括居住權在內(nèi)的限制人役權行使主體的轉移打開了缺口。并且在后續(xù)的第（2）及第（3）款中引致了第1059條中對于用益權的規(guī)定，其中特別規(guī)定“法人或有權利能力的合伙享有限制的人役權，而限制的人役權使權利人有權為輸送電、煤氣、遠程熱能、水、廢水、油或原料的設施（包括所有直接為運送服務的相關設施），為電信設施，為一個或不止一個私人或公共企業(yè)的經(jīng)營場所之間的產(chǎn)品運輸措施，或為有軌電車或鐵路設施而使用土地的，該項役權是可以轉讓的”[18]。這一特殊規(guī)定已經(jīng)打破了人役權不可轉讓原則的絕對性，從而激活了人役權的流通性。繼而在保留現(xiàn)有的居住權規(guī)定的前提下，額外創(chuàng)設了“長期居住權”及“分時居住權”，以彌補傳統(tǒng)居住權在流通性上的缺陷。在德國的《住宅所有權與長期居住權法》中對長期居住權作出了規(guī)定，而其與傳統(tǒng)意義居住權的最大區(qū)別便在于其可轉讓及繼承，但此種轉讓受到房屋所有人授意的限制①，同時長期居住權中的具體用途等內(nèi)容可以依當事人合意作出約定②。而這一規(guī)定實際上是以設立變種居住權的形式賦予居住權可轉讓性，正式打破了傳統(tǒng)人役權理論對于居住權在流通性上的限制。而對于當事人約定居住權內(nèi)容的許可進一步豐富了居住權的內(nèi)涵，從而使得其制度價值更為豐滿。

在肯定長期居住權可轉讓性的基礎上，《住宅所有權與長期居住權法》第39條進一步對于其在涉及拍賣過程中的問題作出了規(guī)定。其允許居住權的雙方當事人對居住權在拍賣過程中的留存問題進行約定：如果債權人對土地執(zhí)行因優(yōu)先于長久居住權或同時存在的資金抵押、地產(chǎn)抵押、按揭債務或者實物負擔而進行強制拍賣時，那么長久居住權在土地強制拍賣的情況下，可以與《強制拍賣和破產(chǎn)管理法》第44條相違背而繼續(xù)保留③。而《強制拍賣和破產(chǎn)管理法》第44條的立法目的在于對拍賣過程中的最低出價進行限定，其規(guī)定“在拍賣的情況下，僅允許進行這樣的投標，即債權人主張的債權以及從拍賣所得中扣除的程序費用能夠足夠覆蓋（最低投標價）”④。由此可見，依照《強制拍賣和破產(chǎn)管理法》中最低出價條款的規(guī)定，在拍賣過程中進行出價時，所出價格應當將被拍賣標的物上所承擔的所有債權納入競標價格的計算之中，將債權人所享有的債權轉化為終局性的、具體的可分配財產(chǎn)，同時使得標的物回到無權利負擔的“純凈”狀態(tài)，從而在保證債權人利益的情況下實現(xiàn)標的物的順利流轉。易言之，基于長期居住權的可轉讓性及意定性，其作為一項附著于拍賣標的物之上的權利，應當以在拍賣過程中被定價滌除，從而保障標的物的流轉價值為原則，以《住宅所有權與長期居住權法》第39條所允許的權利人同意基礎上的保留為例外。

由此可見，德國的居住權制度的演變過程實質上是對于居住權人役性予以破除的過程，其核心要義在于打破居住權的不可轉讓性。德國民法典中對于居住權的架構多來自對羅馬法制度的繼承，其制度價值仍在于傳統(tǒng)的對于特定弱勢主體的生存居住保障。但隨著環(huán)境的演變，社會對于居住權價值效用的期待也發(fā)生了變化。古羅馬時代，其國家職能尚欠發(fā)達，羅馬家庭在相當程度上擔當了今日社會保障之職責，故而由家庭擔當有保障之功能的居住權的實現(xiàn)主體也是順理成章的。但在羅馬家庭模式早已轉為親情聯(lián)絡的現(xiàn)代家庭模式，國家接納了絕大多數(shù)家庭承擔的保障功能的福利國家時代，則由國家繼承了那過去由家庭對家庭成員承擔的職責[19]。在生存保障職能由趨于分散的家庭向統(tǒng)一的國家轉移的現(xiàn)代社會，居住權其單純的生存保障性效用已然在一定程度產(chǎn)生了減損，作為一項獨立的用益物權其略顯“大材小用”。同時，由生存保障取向所一同繼承的還有其作為人役權的不可轉讓性，對于這樣一種權利嚴格不得移轉性（不可轉讓、不得繼承），被德國學者認為是一項不當?shù)娜毕?。特別是，對于德國司法實踐中出現(xiàn)作為建筑造價補助之對待給付而設立的居住權時，這種不可轉讓性和不得使用出租性，被認為是阻礙了人們進行投資的熱情[20]。居住權制度并非曇花一現(xiàn)，其功能也不僅限于弱者保障，這種弱者保障功能的局限不是居住權制度自身的局限或是其自身特點所致，而是一種人為的限制，德國法關于居住權制度的立法過程，實際上就是對居住權制度這種人為限制的消解過程[21]。在此基礎之上，長期居住權與《強制拍賣和破產(chǎn)管理法》中關于執(zhí)行拍賣的規(guī)定之間的銜接便顯得水到渠成。長期居住權的可轉讓性造就了其與其他用益物權同等的定位，使得其在執(zhí)行過程中的變價滌除成為可能，從而促使居住權的制度價值在執(zhí)行過程中也能夠得到更為充分的實現(xiàn)。由此可見，德國對于居住權制度的改革始于其傳統(tǒng)價值的減損與新興價值的勃發(fā)，是在社會環(huán)境演變下保證居住權能夠切實滿足社會現(xiàn)實需求的必然選擇。

然在對居住權進行改革的過程之中，德國民法典所采取的另設“長期居住權”及“分時居住權”的模式更多地來自德國立法思維的保守。此種二元化居住權格局一方面來自居住權制度在長期運作過程中社會對其所形成的信賴利益，直接針對居住權的改動將會引起既存權利可轉讓性的變動，從而導致在先權利人權利預期的落空。另一方面，德國民法體現(xiàn)出濃厚的物權法定原則的氣息[22]，同時加之其追求精細化與嚴謹化的立法模式，致使其先以轉讓性為標準分立傳統(tǒng)居住權與長期居住權，繼而以具體應用場景再設了分時居住權。此種立法路徑在體現(xiàn)德國立法模式嚴謹細致的同時也顯露出了二元化居住權架構的細瑣與繁雜，其雖然實現(xiàn)了對居住權絕對人役性的破除與其制度價值的激活，但此種二元化的格局造成了居住權制度的體系分裂，而且增加了當事人的選擇成本[23]。德國民法對于居住權人役性破除的經(jīng)驗值得我國在未來的修法過程中予以借鑒，但就實現(xiàn)這一目標的路徑而言，德國的經(jīng)驗并非我國當下所能參照的最佳選擇。

四、民法典實施中居住權改革的理論構造

居住權不可轉讓性破除的必要性已在對德國經(jīng)驗的審視中得以充分的說明，居住權轉讓性的激活當成為下一階段完善我國民法體系的重要論題之一。然而正如上文所述，德國的經(jīng)驗雖為我國指明了居住權發(fā)展的方向，但其方式仍存需優(yōu)化之處，而欲圖尋得真正適合我國的改革模式，則必須從我國的法律體系予以分析，以理論構造為起點展開路徑探索。

（一）實體與程序層面的體系適用性

首先在實體層面，我國民法中的他物權體系與忠實繼承羅馬法體系的德國體系存在明顯的不同，而在用益物權之上此種差異的表現(xiàn)更為明顯。我國民法體系中不存在地役權與人役權之間的劃分，甚至并不存在“役權”這一上位概念，且就我國現(xiàn)行民法來看，目下符合人役權定義的也唯有居住權一項耳。羅馬法是順著用益權的軌跡、權能不斷分解形成居住權，居住權的功能不過是錦上添花、簡化交易; 而中國法反過來，基于最迫切的實踐需求制定了居住權，沒有用益權基礎，所以它的作用是填空補白、雪中送炭[24]。因此德國法中師承羅馬法的人役權的不可轉讓原則在我國民法體系中并不具有足夠充分的體系化支撐，也無單獨為居住權制度引入、適用這一原則的必要;且德國自身的改革經(jīng)驗也證明了對于人役權不可轉讓原則的堅守并不符合當前時代背景下的現(xiàn)實需求，采取更加溫和、靈活的居住權制度構建模式是必然之選擇。

從我國現(xiàn)行的物權體系的角度出發(fā)，承認居住權的流通性也具有法理上的合理性。在我國民法典的編排之中，居住權同土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權以及地役權等權利以平行關系隸屬于用益物權的上位概念之下。然而觀察“用益物權”之中的各項權利，雖然規(guī)制程度有所不同，但均未出現(xiàn)禁止轉讓的明文規(guī)定，唯有居住權一項被明確禁止轉讓。就當下我國民法典中所規(guī)定的用益物權而言，土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權等雖被歸為用益物權，但由于我國土地所有權的國家及集體壟斷性，其所有權性質應當屬于有別于私主體所有的“公物權”[25]。而即便是屬于“公物權”的土地，在其基礎上設立的“用益物權”方未被施以轉讓性的絕對限制;而作為私主體可自由所有的房屋，基于其所設立的“用益物權”轉讓性卻受到了法律明文的禁止，這一制度設計同所有權受限嚴格程度的邏輯存有矛盾之處。而回歸用益物權制度的價值機能視角來看，不難發(fā)現(xiàn)其存在的核心價值不外乎兩點：一是有需求之人可在無需取得所有權的情況下得支付代價以利用他人之物，從而增進物盡其用的經(jīng)濟價值，即擁有其物者自不使用，而使他人利用之以收其利益;二是使物的利用關系物權化，鞏固當事人之間的法律關系，得以對抗第三人[26]。而用益物權的可轉讓性正是保障物的價值能夠得到充分利用的必要保障，對用益物權的可轉讓性的否認無疑是用益物權價值的“作繭自縛”。而由前文所述 “公物權”而生的“非所有人對于國家所有或者集體所有的土地以使用、收益為目的之物權”并非民法上作為私權利的用益物權[27]。因此我國法律上真正的用益物權只有土地經(jīng)營權、居住權和地役權三種，居住權的引入，為解決用益物權類型不足提供了良好的契機[28]。承認居住權的可轉讓性，保證居住權作為用益物權的價值得以完全發(fā)揮，是充實我國物權體系內(nèi)容的必然選擇，同時也是回歸用益物權價值追求的題中應有之義。

正如前文所言，居住權在執(zhí)行過程中的地位及性質雖與租賃權相似，但在目前立法語境下的人役性導致其在參考適用租賃權相關執(zhí)行規(guī)范時不具有法理前提。而對于居住權可轉讓性的承認無疑是為執(zhí)行過程中的權利處理提供了必要前提，只有在實體法層面賦予了其可轉讓性，居住權在程序法層面才可具備變價的合理性，從而使房屋價值得到解放。唯有買受人具有完整的權利預期的情況下，房屋的變價處理才具有正常進行的可能性，從而為債權的實現(xiàn)提供基本條件。然而防止居住權限制房屋價值實現(xiàn)，致使買受人及債權人利益受到不合理損失固然重要，但居住權保障弱者生存的基礎性價值依然不可偏廢。若在執(zhí)行過程中將居住權予以統(tǒng)一清算、滌除，其將必然導致弱者淪為公權強制力之下的犧牲品，也會因此滋生對于居住權權利安定性的不信任，從利益天平的另一側引起居住權制度的空殼化。

（二）采取開放式的前置立法

從實體法的維度出發(fā)，誠然德國法所創(chuàng)設的二元化立法模式對于合理編排居住權的制度構造具有相當?shù)慕梃b價值，但其“兩步走”的立法模式并非可供我國選擇的最優(yōu)之舉。德國立法中居住權的二元化成因在于居住權立法時間較早，立法者對于后續(xù)的社會發(fā)展缺乏預見性，從而采取了較為封閉、保守的立法模式。而面對現(xiàn)實的社會需求，為保證現(xiàn)行法律的穩(wěn)定性利益，其不得不采取“另起爐灶”的方式，從前置立法的角度構造二元化的居住權制度。

正如前文所述，我國并無如同德國法中由于傳統(tǒng)居住權制度長期運行所產(chǎn)生的法律穩(wěn)定性利益，同時也沒有人役權制度對權利內(nèi)容的限制，因而我國并沒有從前置立法的角度構造區(qū)別于傳統(tǒng)生存性居住權的必要性。我國的居住權制度正處伊始之時，尚未有積重難返之困境，及時通過司法解釋等方式對居住權的設立條件、對象以及流通性等事項由封閉的法定性轉變?yōu)殚_放的意定性，從而以內(nèi)化改革的形式實現(xiàn)居住權制度的完善，避免造成物權體系的冗雜。開放式居住權立法的初衷在于充分滿足社會的現(xiàn)實需求，這不僅是以私人自治為核心的多元化價值基礎之實現(xiàn)途徑，而且在德國居住權制度的百余年發(fā)展中得到了印證[23]。因而在前置立法中對于居住權的設立采取開放的態(tài)度，允許當事人對居住權的內(nèi)容自行合意是符合當下社會需求的更優(yōu)選項。

從執(zhí)行的程序維度加以審視，同樣能夠得出應當采取開放式前置立法的結論。若在設立居住權的程序中要求當事人事先對意圖設定的居住權類型加以明確，其很可能導致當事人在基于對后續(xù)法律后果預測之上而選擇特定性質的居住權。如債務人可能在基于對未來可能產(chǎn)生的債權或抵押權，在房屋之上選擇性地設立生存性居住權，利用生存性居住權的人役性及價值取向上的人倫屬性，使得變價、拍賣等執(zhí)行程序進入兩難境地，從而延緩甚至阻止執(zhí)行程序的正常進行。在立法前置區(qū)分的語境下，對于生存性居住權的事前審核則成為免當事人濫用居住權制度的必須程序，而此舉無疑進一步增加了當事人對房屋價值進行利用的成本，有悖于尊重當事人意思自由的私法價值;同時也為物權登記的管理機關增加了不必要的工作負擔。因此，在前置立法之中，對于居住權應當減少相應的限制，在居住權設立的過程中創(chuàng)造更多的基于當事人合意的意定空間。在立法語言上淡去對居住權制度目的的特定化表述，同時去除對于居住權的盈利性、流通性的限制，從而在更為開放、自由的居住權制度下展開更為合理、完善的執(zhí)行規(guī)則建設。

五、以去權程序實現(xiàn)涉居住權的民事執(zhí)行難題破解

居住權轉讓性的激活既是其制度本身的價值追求，也是欲圖實現(xiàn)其在法律體系中得以和諧運作的必然要求。在理論構建論述雖已對于居住權可轉讓性的方向予以明確，然居住權轉讓的具體規(guī)則還亟須細化。結合居住權本身性質與其在執(zhí)行程序中的定位，可在實體法限制解除的前提下，以權利人的處分自由為展開，構造合理、具體的去權程序，從而化解民事執(zhí)行中的桎梏。

（一）去除實體立法層面上對居住權轉讓的限制

欲圖實現(xiàn)涉居住權房屋在執(zhí)行過程中難題的破解，則須以實體層面對居住權立法的修改為切入點。現(xiàn)行民法典中對于居住權轉讓限制在于第三百六十九條，其明確地對居住權的轉讓和繼承予以禁止。在后續(xù)的修法過程中，則應當將現(xiàn)行法典中“強限制性”的居住權修訂為前述開放式居住權?，F(xiàn)行法行文中“但是當事人另有約定的除外”的任意性規(guī)定并不及于句號之前針對居住權轉讓和繼承的限制，使得本條前半段的內(nèi)容形成了對居住權轉讓的絕對性限制。因此有學者提出以擴大任意性規(guī)定涵蓋范圍的模式破除居住權不可轉讓的絕對性，將法條修改為：“居住權不得轉讓、繼承，設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。”從而為當事人約定設立可轉讓的居住權提供可能的進路。但此種模式并非最佳的改革方案，制度創(chuàng)設作為重大的立法固定成本投入，理應盡可能發(fā)揮效益，而可流轉性則是現(xiàn)代居住權與傳統(tǒng)居住權存有明顯區(qū)分的特點之一[29]。此種改動雖然賦予了居住權轉讓的合法性進路，但此種任意性規(guī)范在一定程度上是對法定規(guī)范的“豁免性”條款，而其立法的默認取向依然是對居住權轉讓的否定，居住權的流通性并未因此得到有效的解放。在此模式下，居住權的可轉讓性來自居住權人與設權人之間的約定，甚言之來源于設權人的意定。一方面，在設立居住權的過程中，當事人往往難以對往后可能發(fā)生的權利糾紛與經(jīng)濟用途產(chǎn)生預見性，不會特意就轉讓性問題進行約定;另一方面，設權人甚至可能故意以阻斷居住權轉讓性的方式阻撓房屋在執(zhí)行過程中的處理。

而若采用默認許可轉讓，當事人約定禁止例外的模式，居住權的流動性方可得到更為充分的解放。一方面，無需當事人對此進行專門約定，居住權則默認具有可轉讓性，其通過降低當事人的選擇成本來激活居住權的流動性;反言之，設權人限制其轉讓性的成本則因此升高，設權人故意限制轉讓從而影響執(zhí)行的難度也將因此增加。另一方面，若居住權設立的目的確實僅為保障特定主體的生存需求，方可以特殊約定的方式對轉讓進行限制。因此，在后續(xù)的修法中，宜將第三百六十九條修訂為“居住權可以轉讓、繼承，設立居住權的住宅可以出租，但是當事人另有約定的除外”[30]。

（二）以居住權人的意志為基準構建去權程序

在前述制度架構的基礎上，居住權在可轉讓性被激活的情況下成為一項完整的用益物權。物權是對物的排他性支配權，是典型的財產(chǎn)權。物權作為財產(chǎn)權具有可轉讓性，即權利人可自主處分其物權，此乃物權的應有之意[31]。標的物的買受人通過與居住權人達成協(xié)議的形式，通過付出雙方合意達成的對價，則可以實現(xiàn)對標的物上所附著的居住權的“滌除”，從而獲得完整的所有權;同時居住權人也可結合自身具體需求更為靈活地處分自身權利，如其所有的居住權所涵蓋房屋面積超出其實際生活需求時，可通過對居住權的轉讓或置換處理將溢出的權利覆蓋面積轉化為相應的對價，如此不僅能保證居住權人的權益在原有范圍內(nèi)得以保全，甚至為其提供了提升權利效能的可能路徑。

從程序法的視角來看，賦予居住權人保留權利與否的自由是對我國強制執(zhí)行拍賣程序中“承受主義”模式的補足。作為用益物權的居住權在“承受主義”的執(zhí)行立法體例之下，只有拍定人現(xiàn)實承受拍賣物上的擔保物權或優(yōu)先受償權等負擔時，才可拍賣[32]，其意味著買受人必將繼續(xù)承擔拍賣物上所負擔的居住權。而在買受人取得拍賣房屋的所有權后，其在居住權的對抗效力下自然成為房屋的“虛空所有權人”。如此一來，基于前述的開放式居住權立法，在居住權可轉讓性的前提下，買受人滿足自身天然所具有的恢復所有權完整性的意愿便有了實現(xiàn)的可能。買受人可通過與居住權人達成協(xié)議、支付對價的形式將房屋上所附著的居住權兌現(xiàn)去除，從而使買受人在恢復所有權完整性的同時實現(xiàn)對居住權人權益的保障。

（三）以多層次標準實現(xiàn)對權利價值的確認

其一，以居住權設立時原所有權人（設權人）與居住權人達成的協(xié)議價為首要參考標準。民法典第三百六十七條第一款規(guī)定：“設立居住權，當事人應當采用書面形式訂立居住權合同。”第三百七十一條規(guī)定：“以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規(guī)定?！睙o論基礎法律關系是居住權合同還是遺囑這一單方死因行為，物權編的居住權在性質上都屬于意思自治范疇內(nèi)的意定居住權，而非法定居住權[33]。在居住權意定的基礎之上，開放式的居住權在實質上將“社會性”及“投資性”的居住權予以整合，將居住權的實際用途交由當事人自行約定。在此過程中，必然會出現(xiàn)基于能使房屋所有權與財產(chǎn)利用權的配置達到最優(yōu)化，實現(xiàn)最大效益，以滿足人們居住和投資的雙重需求的投資性居住權[34]及部分以有償形式設立的社會性居住權。而在居住權基于有償設立，且有相應的合同將雙方當事人合意內(nèi)容及有效性予以固定的情況下，強制拍賣的起拍價則可以房屋在無瑕疵狀態(tài)下的評估價加上合同中所約定居住權的剩余時限為比例所計算出相應金額而確定。

其二，除合同約定價之外，還應當以實時市場價值為綜合考量。以居住權合同價為標準的定價模式雖然明了、準確，但其并非具有絕對通用性的標準。在有償設立的居住權情形下，居住權權利的價值并非處于絕對的穩(wěn)定區(qū)間，其市場價值可能隨著房屋自身的市場價值而變動，若以合同定價為絕對標準，房屋市場價值所導致的居住權價值變動定將影響對居住權人權益的還原。尤其是在房屋市場價格上漲的情況下，居住權人的權利價值隨之上漲的部分應當是其合理合法的利益，較低的合同價標準實質上是對居住權人現(xiàn)有利益的損害。在此情形下，宜將對定價標準的選擇交由居住權人，由其基于對自身利益的最佳考量而選擇依照合同定價抑或根據(jù)市場價確定居住權去除的價格。除此之外，居住權的設立并非絕對的有償，居住權保有的人役性決定了其具倫理性、保障性的色彩，居住權人對權利的取得也因而具有無償性，無須支付任何對價[35]。在此種無償設立的情形下，自然不存在可供參考的定價標準，因而基于目前市場價格所作出的評估是確定其權利價格的唯一渠道。

而針對市場價格的確定則應當以同等條件下的租賃價格為底線進行。一方面，租賃同居住權一樣為權利人提供了對房屋的使用權，允許權利人在約定的權限范圍及時間范圍內(nèi)使用房屋，其為原權利人所帶來的效用同居住權基本一致。然而另一方面，居住權作為一項物權，其具有比作為債權的租賃權更強的穩(wěn)定性。這般便意味著居住權的設權人將在更大程度上容忍他人對自身所有權的空虛化，而居住權人的權利也因具有對世性而更加穩(wěn)定，因此居住權的權利價值應當高于同等條件下的租賃權。

（四）補全替代性的居住權去除形式

前文雖主張強調(diào)居住權的物權屬性，主張設立開放式、可自由轉讓的居住權，然而居住權同樣將在傳統(tǒng)的生存保障領域發(fā)揮其制度價值。易言之，在執(zhí)行過程中，房屋上所設立的居住權乃為弱勢群體賴以生存的基本條件的情況同樣存在。在此情況下，即使金錢對價量合理，雖然在價值實現(xiàn)的層面審視中居住權人并未遭受損失，但經(jīng)濟成本并非居住權人所必須考慮的唯一生存成本。單一化的金錢對價將會導致原居住權人雖然具有了另尋住處的經(jīng)濟實力，卻額外負擔了另尋住處的成本與潛在風險，如此一來其將重新陷入生存環(huán)境的不確定性之中，此舉無疑在事實上造成了原居住權人的利益減損。為填補居住權人在此過程中的非經(jīng)濟性成本，應當允許居住權人要求買受人通過提供替代性居住保障的模式實現(xiàn)對居住權的去除。此處同樣可以參考對于唯一住房進行執(zhí)行過程中通過提供替代性住房保障相關人基本住房權利的解決方案?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二十條第三款的規(guī)定：“申請執(zhí)行人按照當?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標準為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當?shù)胤课葑赓U市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的?！比欢兑?guī)定》的替代性住房標準是以抽象性的人權保護為標準，以保障債務人（及其家人）最基本的生存權利為目的而制定的，而居住權本身便內(nèi)含有相應權利期限、居住權所覆蓋的房屋面積等問題有著相應的約定，如若直接套用《規(guī)定》中的條文顯然將導致居住權人利益面對受到不合理貶損的風險。一般而言，用于替代的房屋條件應當在結合其使用期限、房屋面積、所處位置等因素后作出綜合的評判，其綜合價值應當同原房屋處于相同或相近的水準，其方可保證居住權人權益不因替換而受損。

六、結語

居住權作為一項全新的用益物權，雖然在功能外觀上與租賃權等有所相似，但是其權利性質決定了居住權問題不能簡單套用原有的執(zhí)行模式，也并非一個單純的程序法問題，而應當從實體與程序的雙重視角出發(fā)，方可以期尋得一個合理的解決方案。從居住權多年的運作經(jīng)驗來看，無論是當前國內(nèi)學界對于居住權制度的構想或改革預期，還是域外的司法及立法實踐經(jīng)驗，都無不凸顯著對居住權人役性的破除及其流通性激活的趨勢。構建一個開放、多元的居住權制度既是充分發(fā)揮居住權制度價值的必然需求，也是破解居住權為房屋執(zhí)行所帶來困境的有效手段。開放式的居住權立法以賦予居住權人處置自身權利的自由為途徑，以意思自由保護居住權人權益的同時為靈活地促成多方利益實現(xiàn)提供了多樣化的解決方案。居住權原有的保障性與穩(wěn)定性價值能夠得以保留，同時其也能夠在具體的處置過程中更為靈活地完成權利價值的實現(xiàn)，從而在滿足社會真實需求的同時完善其實體性權利與具體程序之間的銜接與聯(lián)動，實現(xiàn)我國法律體系內(nèi)部和諧性的提升。

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The Problems and Solutions of Enforcement of Houses Related to the Right of Habitation in the Civil Code

Liao Lei? ?He Yuze

（School Of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065）

Abstract： The confirmation of right of habitation in the civil code makes the types of rights related to houses more diversified and the contents more specific， but at the same time， theenforcementissues related to houses become more complex. The real right attribute of the right of habitation endows it with natural antagonism to the world. Although the registration of the right of habitation can provide solutions to the conflict of rights of the houses itself， there is a lack of reference standard for the enforcement not related to the houses directly. The antagonism and the restriction of human servitude on the transfer of right of right of habitation in the traditional theory will lead to the defects of the right that can not be removed， resulting in the rigid dilemma of enforcement procedure. In order to perfect the enforcement procedure of the right of habitation， we should start from breaking the servitude of itself， based on the open legislation to activate the circulation of the right of habitation， and from the freedom of the right of habitation to dispose of their own rights， so as to achieve the flexibility of the disposal path of the right of habitation in the enforcement procedure.

Key Words： Civil code;Right of habitation; Civil enforcement

（責任編輯：易曉艷）