林需需

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

一、問題的提出

我國《刑法》規(guī)定的妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪分別從上游和下游的角度編制了相對(duì)完善的涉信用卡犯罪規(guī)制法網(wǎng)，實(shí)踐中絕大多數(shù)侵害信用卡管理秩序，或者直接侵害信用卡財(cái)產(chǎn)權(quán)益的犯罪行為模式實(shí)際上都已經(jīng)納入刑法規(guī)制范圍；[1]且以后者為主。但實(shí)踐中出現(xiàn)的行為人購買信用卡作為犯罪工具的犯罪行為，例如用于境外賭博、電信詐騙、洗錢等非法活動(dòng)，此時(shí)信用卡購買者可以根據(jù)其實(shí)施的犯罪行為進(jìn)行處罰，但信用卡出售者該如何定性比較復(fù)雜?，F(xiàn)有信用卡相關(guān)罪名主要針對(duì)偽造信用卡、使用虛假身份證騙領(lǐng)信用卡等明顯違法及其延伸行為進(jìn)行處罰，非法持有型妨害信用卡管理罪也僅處罰往往作為購買方的非法持有者，對(duì)于出售本人真實(shí)有效信用卡的行為如何定性存在很大爭議。出售本人信用卡是指行為人出于牟利目的，將基于本人真實(shí)有效身份證件辦理的真實(shí)有效的信用卡、借記卡轉(zhuǎn)讓給他人的行為。盡管根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條第3款規(guī)定，“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借”，可以推導(dǎo)出出售本人信用卡行為屬于非法行為，但該種形式上“處分自己”權(quán)利的非法行為(1)銀行卡僅限本人使用是銀行業(yè)章程的規(guī)定，公民辦理銀行卡可視為與銀行簽訂了相應(yīng)合約，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到章程約束。因此，即使出賣信用卡是出售者的真實(shí)意愿表達(dá)，這種出售行為仍然因?yàn)檫`反法律規(guī)定而非法。與偽造、騙領(lǐng)、竊取等行為在行為外觀和違法性上都具有顯著不同。如何對(duì)出售本人真實(shí)有效信用卡行為定性理論上和實(shí)踐中都存在分歧，有探討必要。

二、出售本人信用卡定性分歧及爭議焦點(diǎn)

實(shí)踐中，出售本人信用卡的客觀外在行為都表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓行為，僅出售人的主觀方面存在差異。根據(jù)賣卡人對(duì)他人購卡目的的認(rèn)識(shí)度不同，可將售卡行為分為三類：其一，明知他人將信用卡用于詐騙、洗錢等金融犯罪或經(jīng)濟(jì)犯罪而出售的；其二，完全不知道他人購買信用卡的用途而出售信用卡的；其三，沒有證據(jù)表明行為人明知他人從事相關(guān)犯罪，但概括認(rèn)識(shí)到他人可能將信用卡用于不法目的而出售信用卡的。[2]

(一)出售人“明知”

與購買者成立共同犯罪且是幫助犯。張明楷教授認(rèn)為司法實(shí)踐中，出賣真實(shí)信用卡的現(xiàn)象較為常見，若明知他人實(shí)施信用卡詐騙罪而出賣信用卡的行為，成立共犯。[3]劉憲權(quán)教授與張明楷教授的觀點(diǎn)基本一致，認(rèn)為根據(jù)相關(guān)刑法和司法解釋規(guī)定，可以認(rèn)定為相關(guān)金融犯罪或經(jīng)濟(jì)犯罪的共犯。[4]此外，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條第三項(xiàng)的規(guī)定：明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪，“為其提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶，幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的”，以共同犯罪論處。

(二)出售人“完全不知道”

不成立犯罪。劉憲權(quán)教授認(rèn)為出售人完全不知他人購卡目的，甚或認(rèn)為系用于合法目的出售信用卡的行為，由于缺乏主觀故意，因此不能作為犯罪處理。[5]

(三)概括認(rèn)識(shí)到他人可能實(shí)施不法行為

1.與購買者構(gòu)成共同犯罪且為幫助犯

王亮、尹小華開設(shè)賭場(chǎng)、盜竊一案說明了司法機(jī)關(guān)對(duì)出售本人信用卡但不明知購買人購卡用途行為的定性意見。法院認(rèn)為，“對(duì)出售人不明知購買者將具體實(shí)施何種犯罪，僅概括認(rèn)識(shí)到購買者用于非法用途的行為：銀行卡只能由持卡人本人使用，不允許買賣，既是我國法律法規(guī)的明確規(guī)定，也是社會(huì)公眾的一般通識(shí)；(2)根據(jù)《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》第六十五條規(guī)定：“存款人不得出租、出借銀行結(jié)算賬戶?！币誀I利為目的，通過自己辦理或者他人辦理銀行卡后進(jìn)行買賣，主觀上對(duì)提供給他人銀行卡用于非法用途具有放任的故意，客觀上對(duì)購卡人的犯罪行為起到了幫助作用，與購卡人成立共同犯罪，且屬于幫助犯”(3)參見山東省德州市中級(jí)人民法院(2020)魯14刑終91號(hào)刑事裁定書。。該判決明確：行為以牟利為目的出售本人信用卡，即使不明知購卡人實(shí)施具體何種犯罪行為，只要概括知曉購卡人利用信用卡實(shí)施非法行為，信用卡出售人即成立購卡者實(shí)施犯罪的幫助犯。

2.非法持有型妨害信用卡管理罪幫助犯

張明楷教授認(rèn)為出售真實(shí)信用卡，雖然出售人不明確知道購買人將實(shí)施何種犯罪活動(dòng)，但對(duì)購買人在購買真實(shí)信用卡后非法持有信用卡的情況是明知的，因而出賣行為可以成立非法持有他人信用卡的共犯，即成立妨害信用卡管理秩序罪的幫助犯。[6]但僅在出售人出售信用卡在5張以上的，才成立非法持有型妨害信用卡管理秩序罪的共犯。(4)根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，對(duì)刑法第一百七十七條之一立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定第三十條第(三)非法持有他人信用卡，數(shù)量累計(jì)在5張以上的，涉嫌妨害信用卡管理罪。

3.掩飾、隱瞞犯罪所得罪、犯罪收益罪

趙慶福、范玉晨掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益一案體現(xiàn)出不同于上案的定性意見，體現(xiàn)出司法實(shí)踐中定性的混亂。法院認(rèn)為，“被告人在得到承諾會(huì)得到300元好處費(fèi)的前提下，受指使到工行、農(nóng)行各辦理銀行卡一套，明知賣出的銀行卡可能被用于違法犯罪活動(dòng)仍同意并出售銀行卡，是為后續(xù)犯罪行為提供資金賬戶，幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得，情節(jié)嚴(yán)重(5)根據(jù)2015年5月29日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(自2015年6月1日起實(shí)施)第一條規(guī)定，明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰：(一)掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價(jià)值三千元至一萬元以上的；(二)一年內(nèi)曾因掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為受過行政處罰，又實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為的；(三)掩飾、隱瞞的犯罪所得系電力設(shè)備、交通設(shè)施、廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施、軍事設(shè)施或者救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的；(四)掩飾、隱瞞行為致使上游犯罪無法及時(shí)查處，并造成公私財(cái)物損失無法挽回的；(五)實(shí)施其他掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪進(jìn)行追究的。各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在本條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)最高人民法院備案。司法解釋對(duì)掩飾、隱瞞涉及計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)控制權(quán)的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為構(gòu)成犯罪已有規(guī)定的，審理此類案件依照該規(guī)定。依照全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》，明知是非法狩獵的野生動(dòng)物而收購，數(shù)量達(dá)到五十只以上的，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪”(6)參見河南省澠池縣人民法院(2020)豫1221刑初62號(hào)刑事判決書。。

4.無罪(目前刑法中沒有合適罪名)

劉憲權(quán)教授認(rèn)為在認(rèn)識(shí)到信用卡買受人可能利用所購信用卡從事不法行為的情況下，其主觀上盡管對(duì)于信用卡買受人的后續(xù)犯罪行為具有一定程度的認(rèn)識(shí)，但并未形成完整的共同犯罪故意；其客觀上盡管實(shí)施了提供信用卡的幫助行為，但并沒有直接針對(duì)后續(xù)犯罪所破壞的金融市場(chǎng)秩序和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序造成直接的破壞；出售真實(shí)信用卡的行為從主觀與客觀上都針對(duì)的是信用卡使用、保管、持有的管理秩序的破壞，故從妨害信用卡管理罪的角度分析這種行為應(yīng)當(dāng)更加適當(dāng)；但目前刑法規(guī)定的妨害信用卡管理秩序罪并沒有將該種出售真實(shí)信用卡的行為規(guī)定為犯罪，故應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)在進(jìn)一步評(píng)估該種行為的社會(huì)危害性的基礎(chǔ)上，做出是否進(jìn)行立法完善的決策；例如可以在妨害信用卡管理秩序罪的行為模式中增加“明知他人可能使用信用卡進(jìn)行相關(guān)金融與經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為的，仍為其提供信用卡，數(shù)量較大的”[7]。

(四)爭議點(diǎn)聚焦

第一種和第二種情況理論上和司法實(shí)踐中定性比較統(tǒng)一，分歧主要在第三種情況。第三種情況分為四類觀點(diǎn)，爭議點(diǎn)集中于出售人主觀方面，即出售信用卡者明知購卡者將利用信用卡實(shí)施違法行為但并不明知具體實(shí)施何種違法行為時(shí)，信用卡出售者與購卡者是否成立共同犯罪。具體而言，成立共同犯罪幫助犯需要幫助人主觀上認(rèn)識(shí)到實(shí)行犯具體要實(shí)施的犯罪行為，還是只需要概括知道行為人將實(shí)施違法行為，即幫助者僅明知行為人將實(shí)施的是違法行為，但行為人實(shí)施了犯罪行為的情況下，幫助者與行為人是否成立共同犯罪。

三、出售本人信用卡成立幫助犯故意中的認(rèn)識(shí)因素

幫助犯是按照分工分類法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的共犯類型。(7)分工分類法是以共同犯罪人在共同犯罪活動(dòng)中的分工為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類。采用這種標(biāo)準(zhǔn)分類的國家有的采用二分法，正犯和從犯，從犯包括教唆犯和幫助犯；有的認(rèn)為正犯包括實(shí)行犯和教唆犯。有的采用三分法，分為實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯，或者分為正犯、教唆犯和幫助犯，其所謂正犯即實(shí)行犯。有的采用四分法，分為實(shí)行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯。我國傳統(tǒng)四要件犯罪論體系下堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的共犯理論，而階層犯罪論體系下存在行為共同說和犯罪共同說的理論分歧。本文依據(jù)不同理論得出不同定性觀點(diǎn)，然后根據(jù)相當(dāng)性理論確定何種結(jié)論更為恰當(dāng)。

(一)四要件犯罪論體系下共同犯罪幫助犯故意認(rèn)識(shí)因素

共同犯罪行為分為實(shí)行行為和非實(shí)行行為，共同犯罪故意分為實(shí)行故意和非實(shí)行故意；幫助犯故意屬于非實(shí)行故意是由刑法總則加以規(guī)定的，是行為人實(shí)施非實(shí)行行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)，非實(shí)行行為故意對(duì)實(shí)行行為故意既有從屬性又具相對(duì)獨(dú)立性；共同犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素具有雙重含義，一方面，對(duì)本人行為的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，另一方面，對(duì)他人行為的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)；具體到幫助犯故意的認(rèn)識(shí)因素也包含雙重認(rèn)識(shí)，一方面，必須認(rèn)識(shí)到實(shí)行犯所實(shí)行的犯罪行為和這種犯罪行為將要造成一定的危害結(jié)果，另一方面，必須認(rèn)識(shí)到自己所實(shí)行的是幫助他人實(shí)施犯罪的行為。[8]由此可見，共同犯罪中成立幫助犯行為人必須認(rèn)識(shí)到共同犯罪人實(shí)施的是犯罪行為。

由高銘暄、馬克昌教授主編的我國傳統(tǒng)刑法通用教材，也表達(dá)了相似的觀點(diǎn)。他們指出“從犯罪主觀方面來看，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意，具體到認(rèn)識(shí)因素主要包含三方面內(nèi)涵：第一，認(rèn)識(shí)到自己與他人實(shí)施共同犯罪；第二，同時(shí)認(rèn)識(shí)到自己及共同行為的性質(zhì)；第三，概括認(rèn)識(shí)到共犯行為與結(jié)果間因果關(guān)系；除此之外，共同犯罪的故意要件還需要共同犯罪雙方之間存在意思聯(lián)絡(luò)”[9]。上述觀點(diǎn)明確提出共同犯罪人要認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)并且認(rèn)識(shí)到與他人實(shí)施的是犯罪行為，除此之外還要求共同犯罪人概括地預(yù)見到共同犯罪行為與共同危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。概括的預(yù)見此處應(yīng)理解為對(duì)于共同犯罪行為與結(jié)果之間的具體因果進(jìn)程不要求明確的認(rèn)識(shí)，而非對(duì)造成的危害結(jié)果是概括認(rèn)識(shí)。若僅要求對(duì)危害結(jié)果是概括認(rèn)識(shí)，那么幫助犯根本就不存在能夠預(yù)見到危害行為與危害結(jié)果因果關(guān)系一說。適用到幫助犯上就要求幫助犯明確認(rèn)識(shí)到自己的行為是幫助他人實(shí)施具體犯罪的行為，僅認(rèn)識(shí)到他人可能實(shí)施非法行為的，不能成立共同犯罪。其他學(xué)者也持相同觀點(diǎn)，認(rèn)為共同犯罪人需要預(yù)見到共同犯罪行為的性質(zhì)以及行為引起的危害結(jié)果。[10]從該理論出發(fā)，出售本人信用卡不明知他人實(shí)施具體犯罪行為的，售卡者與購卡者不成立共同犯罪。

(二)階層犯罪論體系下共同犯罪幫助犯故意認(rèn)識(shí)因素

關(guān)于正犯和共犯關(guān)系，大陸法系刑法理論上存在多種學(xué)說，主要是共犯從屬性說和共犯獨(dú)立性說；根據(jù)我國刑法中從犯參照主犯定罪量刑的做法推導(dǎo)出我國采取的是共犯從屬性理論。張明楷教授在《刑法學(xué)》一書中也以共犯從屬性理論展開分析。(8)共犯從屬性說認(rèn)為，共犯對(duì)正犯具有從屬性，共犯的成立及可罰性，以存在一定的實(shí)行行為為必要前提，只有正犯已經(jīng)構(gòu)成犯罪并具有可罰性的情況下，共犯才從屬于正犯具有可罰性。根據(jù)從屬性程度，分為四種：第一，最小限度從屬性形式，共犯的成立只要正犯具備構(gòu)成要件的該當(dāng)性即可；第二，限制從屬形式，正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性，才成立共犯；第三，極端從屬性形式，正犯必須具備構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性及有責(zé)性才成立共犯；第四，最極端從屬形式，正犯除具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性之外，還以正犯本身的刑罰加重或減輕事由之效力及于共犯。[11]依據(jù)各種從屬形式，幫助犯成立共犯的條件有差異：其一，依最小限度從屬性說，信用卡出售者只需認(rèn)識(shí)到購卡者將實(shí)施符合刑法構(gòu)成要件的行為即成立幫助犯；其二，依限制從屬性說，信用卡出售人必須認(rèn)識(shí)到自己的行為是幫助他人實(shí)施“特定”犯罪的故意，但此項(xiàng)認(rèn)識(shí)較為粗略，只要涵蓋本罪不法內(nèi)涵即可，例如只需概略認(rèn)識(shí)到購卡人將利用信用卡實(shí)施詐騙行為，但不要求明知具體詐騙對(duì)象和詐騙方式；[12]其三，依極端從屬性說，信用卡出售者不僅要知道行為人將實(shí)施特定犯罪行為，而且還需要知道行為人是具備刑事責(zé)任能力的人；其四，依極端的限制從屬性說，信用卡出售者不僅要認(rèn)識(shí)到購卡者實(shí)施具體犯罪行為，具備承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，還需要認(rèn)識(shí)到購卡者的刑法加重和減輕事由及于自身。

(三)出售本人信用卡成立幫助犯故意中具體認(rèn)識(shí)因素確定

根據(jù)我國傳統(tǒng)共犯理論和大陸法系階層共犯理論可知，出售本人信用卡成立購卡者的幫助犯要求出售者主觀上認(rèn)識(shí)到購卡者行為程度存在區(qū)別，歸納為四種類型：第一，售卡者只需認(rèn)識(shí)到購卡者利用自己信用卡將進(jìn)行違法行為；第二，售卡者需要確切認(rèn)識(shí)到購卡者將要實(shí)施的具體犯罪行為；第三，售卡者不僅要認(rèn)識(shí)到購卡者將實(shí)施的具體犯罪行為，而且還需明知購卡者具備刑事責(zé)任能力；第四，在第三的基礎(chǔ)上，還需認(rèn)識(shí)到自己的出售信用卡行為會(huì)受到刑罰懲罰。對(duì)于第三和第四種情況而言，認(rèn)定售卡人成立幫助犯沒有異議，但以此兩種標(biāo)準(zhǔn)將不當(dāng)縮小共同犯罪的懲罰范圍。第三種觀點(diǎn)實(shí)際上堅(jiān)持的是犯罪共同說理論，要求共犯者要認(rèn)識(shí)到正犯能夠承擔(dān)刑事責(zé)任。該理論在我國司法實(shí)踐中存在較大問題，無法解決類似16周歲給14周歲盜竊望風(fēng)行為，無法對(duì)16周歲望風(fēng)幫助犯罪者的行為進(jìn)行刑事處罰，犯罪共同說不當(dāng)限制了共犯的處罰范圍，因而我國實(shí)踐中一般采取行為共同說，因而第三種觀點(diǎn)不足取。第四種觀點(diǎn)相較第三種觀點(diǎn)更加限制了共犯的處罰范圍，也不能作為普遍標(biāo)準(zhǔn)。具有爭議的是第一種和第二種觀點(diǎn)，具體到出售信用卡而言，需要做針對(duì)性分析。

實(shí)踐中，行為人出售信用卡主要是以營利為目的，是否在客觀上幫助到購卡人實(shí)施違法行為并非行為人出售信用卡的主要考量因素。這點(diǎn)與傳統(tǒng)幫助犯具有主觀惡性上的差異，傳統(tǒng)幫助犯主觀上有明確的幫助他人實(shí)施犯罪行為的故意，表現(xiàn)為一種希望的直接故意，而售卡者出賣信用卡的行為并非積極幫助購卡者犯罪，而是一種放任甚至是容忍的主觀狀態(tài)。在客觀行為相同的情況下，若售卡者僅收取較少的售卡費(fèi)用，根據(jù)第一種觀點(diǎn)卻最終要承擔(dān)較為嚴(yán)重的刑罰懲罰，有客觀歸罪的嫌疑，由于售卡者收取的費(fèi)用較少，又不明知購卡者將實(shí)施犯罪行為，此時(shí)很難說售卡者的主觀惡性較大，認(rèn)定為犯罪有待商榷。但若售卡者收取的售卡費(fèi)用較多，有理由認(rèn)為售卡者明知購卡者將實(shí)施犯罪行為的可能性較大，主觀惡性較大，有認(rèn)定為犯罪的必要性。但并不要求售卡者具體明知購卡者將實(shí)施何種犯罪行為，根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)，實(shí)踐中購卡者很少會(huì)告知購卡者將從事犯罪行為，因而以第二種觀點(diǎn)將不當(dāng)縮小共犯處罰范圍。除了售卡費(fèi)用外，還需綜合考量全案，從其他能夠反映售卡者主觀惡性的因素權(quán)衡售卡者的主觀明知程度，決定是否定罪處罰。

四、出售本人信用卡類型化定性路徑

出售本人信用卡明知他人實(shí)施具體犯罪時(shí)成立幫助犯，完全不明知的不成立犯罪。出售者僅明知購卡者違法的，不單獨(dú)成立非法持有型妨害信用卡管理罪幫助犯和掩飾、隱瞞犯罪所得罪、犯罪收益罪；符合共犯所要求的主觀故意和客觀法益侵害的成立幫助犯；不構(gòu)成共犯的可以追究售卡人相應(yīng)民事責(zé)任。

(一)出售者“明知”具體犯罪時(shí)成立幫助犯

對(duì)理論界和實(shí)務(wù)部門的意見梳理可知，在信用卡出售人明知購卡人實(shí)施具體犯罪行為仍為了牟利出售本人信用卡的行為，主觀上有幫助購卡人實(shí)施犯罪的故意，客觀上起到了幫助購卡人犯罪的作用，因而與購卡人成立共同犯罪，且為共同犯罪的幫助犯。值得注意的是，并非基于牟利目的且明知購卡人實(shí)施犯罪行為的售卡行為一律認(rèn)定為共同犯罪的幫助犯，還要看出售的信用卡在后續(xù)犯罪中所發(fā)揮的作用。例如根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，才能認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯。成立非法持有型妨害信用卡管理罪共犯也需要出售人出售信用卡在5張以上。信用卡持卡人在完全不知道購卡人可能實(shí)施后續(xù)違法行為甚至認(rèn)為購卡人實(shí)施合法行為，為牟利出售信用卡的行為不構(gòu)成犯罪。

(二)出售人“完全不知道”購買者購卡意圖的不成立犯罪

不論是我國傳統(tǒng)犯罪理論還是德日階層理論都要求幫助犯主觀上有罪過，不管是要求具備共同犯罪故意的我國傳統(tǒng)共犯理論，還是僅要求有過失就可能構(gòu)成共同犯罪的階層理論，都明確將沒有罪過甚至反對(duì)結(jié)果出現(xiàn)的主觀心態(tài)排除在成立共犯之外。

(三)出售人僅知道購卡人實(shí)施違法行為但不確知具體犯罪時(shí)分情況討論

1.成立購卡者共同犯罪的幫助犯的情形

符合條件的出售者與購買者構(gòu)成共同犯罪且為幫助犯。成立共同犯罪幫助犯的條件。

成立共犯幫助犯的必要條件之一——幫助者主觀故意。出售本人信用卡構(gòu)成幫助犯主觀故意包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素。首先，認(rèn)識(shí)因素指售卡人明知他人將利用自己的信用卡實(shí)施犯罪活動(dòng)且明知自己的售卡行為是幫助犯罪行為；具體論證是否明知需要綜合判斷，實(shí)踐中售卡者一般以只明知購卡者實(shí)施違法行為為抗辯，法院只需查明售卡者在售卡時(shí)有大概率明知購卡者犯罪即可，一般而言，若售卡金額較高或者有其他情節(jié)可以證明售卡者大概率明知就可以。其次，意志因素指希望或放任其售卡行為為他人實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件、并希望或放任實(shí)行行為造成一定的危害社會(huì)的結(jié)果。

成立共犯幫助犯的必要條件之二——幫助行為在法益侵害中起到實(shí)際作用。成立共同犯罪的幫助犯不僅要求幫助者主觀上有幫助的故意，而且還要求行為人的客觀行為發(fā)揮了實(shí)效。之所以處罰幫助犯，是因?yàn)閹椭袨榇龠M(jìn)了法益侵害，即幫助行為與正犯行為結(jié)果之間具有因果關(guān)系；又因?yàn)檎感袨槭钦附Y(jié)果的原因，故若幫助行為與幫助結(jié)果之間沒有因果性，那么幫助行為與正犯結(jié)果就不可能具有因果性；值得注意的是，若幫助行為僅對(duì)正犯行為有促進(jìn)作用，但對(duì)正犯結(jié)果沒有發(fā)揮實(shí)際促進(jìn)作用時(shí)，符合幫助故意的幫助行為是否成立幫助犯。[13]判斷是否構(gòu)成幫助犯，本質(zhì)上應(yīng)回歸到共犯處罰根據(jù)上。關(guān)于共犯(復(fù)數(shù)的犯罪參與人)為何受處罰，在類型上區(qū)分為：(1)認(rèn)為是通過自己或者他人的行為而與被引起的法益侵害或法益侵害的危險(xiǎn)之間存在因果關(guān)系的因果共犯論；(2)認(rèn)為是因?yàn)槭顾藟櫬鋸亩萑胄塘P與罪責(zé)之中，主要以教唆犯為中心展開的責(zé)任共犯論；(3)認(rèn)為是因?yàn)閷?duì)于他人而言，引起了該當(dāng)于構(gòu)成要件的違法行為的違法共犯論等學(xué)說；但第(2)和第(3)種立場(chǎng)會(huì)不當(dāng)擴(kuò)張共犯的可罰性范圍，與保障人權(quán)的基本理念相背離；從保護(hù)法益的角度出發(fā)，共犯的可罰性也應(yīng)當(dāng)以實(shí)際的法益侵害及法益侵害危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。[14]以出售信用卡用于網(wǎng)絡(luò)賭博為例，出售者構(gòu)成購卡者賭博罪幫助犯需要滿足其出售信用卡在后續(xù)犯罪中收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上。

2.不成立非法持有型妨害信用卡管理罪幫助犯

認(rèn)為可以認(rèn)定為非法持有型妨害信用卡管理罪幫助犯的觀點(diǎn)并非總是成立，需要滿足出售信用卡在5張以上。該觀點(diǎn)試圖引用非法持有這一“兜底”條款將該種行為定罪處罰，有一定創(chuàng)見，但值得商榷。首先，出售本人信用卡的行為，盡管違背了信用卡相關(guān)規(guī)定，但總體與偽造、騙領(lǐng)、竊取獲取信用卡并出售的行為有本質(zhì)區(qū)別，規(guī)范違反性明顯較弱。其次，成立幫助犯需要信用卡在后續(xù)的犯罪中發(fā)揮實(shí)效，但非法持有型妨害信用卡管理秩序罪侵害的僅是信用卡管理秩序，很難說信用卡本身發(fā)揮了嚴(yán)重的侵害法益的作用，因而認(rèn)定售卡者成立非法持有型妨害信用卡管理秩序罪幫助犯不恰當(dāng)。

3.不成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪、犯罪收益罪

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪本質(zhì)上是行為人出于幫助上游犯罪行為人逃避司法機(jī)關(guān)追究，而窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞犯罪所得、犯罪收益所得收益的行為；司法實(shí)踐中多體現(xiàn)為行為人按照上游犯罪行為人的指示取現(xiàn)、轉(zhuǎn)移、窩藏犯罪資金的行為，或者在公安機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪予以打擊或凍結(jié)相關(guān)賬戶的情況下，為了使犯罪資金不被司法機(jī)關(guān)獲取而予以取現(xiàn)、轉(zhuǎn)移、窩藏的行為，本質(zhì)上均是對(duì)司法行為的妨害。(9)參見山東省德州市中級(jí)人民法院(2020)魯14刑終91號(hào)刑事裁定書。而在司法實(shí)踐中，出售者出售本人信用卡既非出于妨害司法的意思，也沒有為購卡者掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的意思；在司法機(jī)關(guān)對(duì)后續(xù)犯罪進(jìn)行打擊時(shí)也不會(huì)有實(shí)施掛失、銷戶、轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等行為；出售人僅是出于謀取售卡費(fèi)用的主觀心態(tài)，并不具備掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益的主觀故意和客觀行為。故不成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪。

4.出售本人信用卡不與購買者成立共同犯罪的非罪化處理思路

出售本人信用卡者主觀上僅明知購卡者將利用其信用卡實(shí)施違法活動(dòng)，不明知其將從事犯罪活動(dòng)，或者即使明知其將實(shí)施犯罪活動(dòng)，但其信用卡在后續(xù)犯罪中并未起到應(yīng)予刑事處罰的作用的，出售者不成立購卡者的幫助犯，不以犯罪論處，可能承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，出借銀行賬戶是違反金融管理法規(guī)的違法行為，出借人會(huì)被追究相應(yīng)民事責(zé)任。舉重以明輕，出借需要承擔(dān)民事責(zé)任，出售更需要承擔(dān)民事責(zé)任。

五、結(jié)語

當(dāng)前司法實(shí)踐中沒有將出售本人信用卡和購買他人信用卡并出售的行為加以區(qū)別，一概認(rèn)定為購買信用卡并出售，沒有區(qū)別對(duì)待，有違罪刑法定原則。究其原因在于，司法實(shí)踐中情形更為復(fù)雜。幫助者實(shí)施的幫助行為可能是犯罪行為、違法行為和中立行為，三種行為前提下即使客觀幫助行為相同，是否成立共同犯罪的幫助犯卻存在很大差異。一個(gè)基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：(1)若幫助者實(shí)施的是犯罪行為，不論幫助者是否認(rèn)識(shí)到后續(xù)行為人將利用該幫助行為實(shí)施犯罪，幫助者均成立與后續(xù)犯罪的幫助犯，此時(shí)還需要考量犯罪競合問題；(2)若幫助者實(shí)施的是中立行為，則要求幫助者明知被幫助者將要具體實(shí)施的犯罪，否則不成立被幫助者犯罪的幫助犯；(3)若幫助者實(shí)施的幫助行為違法但非犯罪行為，需要分情況討論：第一，行為人的非法行為通常而言主要為用于特定的犯罪行為，則僅要求幫助者認(rèn)識(shí)到被幫助者要實(shí)施的是違法行為，而不要求具體何種犯罪；第二，行為人的非法行為沒有通常意義上的專用于犯罪的特點(diǎn)，則僅在幫助者明確知曉被幫助者可能要實(shí)施的犯罪時(shí)即成立幫助犯；其中，對(duì)幫助者主觀明知的判斷，不能以幫助者的口供為主，而是要結(jié)合行為人外在行為及主要事實(shí)綜合加以判斷。值得注意的是，上述基本判斷路徑僅能作為參考，還需要考量犯罪的具體情況，主要是幫助者幫助行為所發(fā)揮的實(shí)效。