高可淼

（四川省圖書館，四川 成都 610015）

1 引言

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是著作權(quán)人享有的是否以及如何在網(wǎng)絡(luò)傳播其作品的權(quán)利［1］，當前我國圖書館開展的服務(wù)四分之三與此有關(guān)［2］。王清、胡潔早在2009年就提出隨著圖書館電子文獻資源使用頻率的增加，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)將成為版權(quán)訴訟的主要訴因［3］。公共圖書館在該類問題上涉訴的焦點與理解的難點主要集中在深度鏈接的設(shè)置上。劉志芳、韋景竹從直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的角度分析了公共圖書館設(shè)置鏈接侵權(quán)問題［4］，鄭晰少、唐開敏提出在設(shè)置深度鏈接時應(yīng)盡量對被鏈接內(nèi)容進行事前篩查［5］。公共圖書館設(shè)置鏈接不當被訴侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件時有發(fā)生，但鑒于中國侵權(quán)責任構(gòu)成體系中并無直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的概念，要求公共圖書盡量篩查被鏈信息也不具備可能性。本文以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、圖書館為關(guān)鍵詞在北大法寶數(shù)據(jù)庫檢索，剔除僅針對程序問題的裁定書，選取2005-2019年14年間公共圖書館相關(guān)判決，并以此為基礎(chǔ)研究公共圖書館設(shè)置鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律問題。

2 公共圖書館提供鏈接侵權(quán)的行為分析

2.1 圖書館網(wǎng)站鏈接第三方作品時設(shè)置深度鏈接

公共圖書館在提供信息服務(wù)時難免需要設(shè)置鏈接，但由于海量信息的存在，公共圖書館無法逐一審查第三方信息是否具有合法來源，在接到通知鏈接含有侵權(quán)信息時及時刪除，可援引針對信息鏈接服務(wù)提供者的避風港規(guī)則僅承擔停止侵權(quán)的責任。綜合分析這方面的案件后筆者發(fā)現(xiàn)，即使公共圖書館設(shè)置了鏈接，因為鏈接設(shè)置不恰當被判承擔侵權(quán)賠償責任的案件時有發(fā)生。北京三面向版權(quán)代理公司訴重慶市涪陵區(qū)圖書館案中法院就認為涪陵區(qū)圖書館在其網(wǎng)站上未經(jīng)許可傳播作品，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)［6］［7］。原告提出的公證書顯示，進入被告圖書館網(wǎng)站，點擊文學(xué)作品欄目，輸入作品名即可閱讀作品，原告由此向被告發(fā)出支付作品使用費的通知，被告立即斷開了鏈接并在同月向公證處申請情況公證，證明其是通過第三方鏈接的原告作品，沒有在自己的網(wǎng)站存儲原告的作品。

一審法院認為被告為公益性圖書館且在提供鏈接時未隱瞞第三方網(wǎng)址，不會使讀者誤以為是在圖書館的網(wǎng)站上閱讀該作品，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》（以下簡稱條例）第二十三條的規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供鏈接時，接到通知后斷鏈接不承擔賠償責任［8］［9］。二審法院則認為以用戶感知標準來看，自進入被告圖書館網(wǎng)站到進入涉案作品內(nèi)容目錄，均顯示被告圖書館為網(wǎng)頁內(nèi)容提供者，在點擊每一章內(nèi)容后鏈接才得以設(shè)立，以普通用戶的習(xí)慣不一定知道圖書館設(shè)置了鏈接，其設(shè)置的鏈接為深度鏈接，應(yīng)承擔侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的賠償責任［10］18［11］。

2.2 公共圖書館設(shè)置定向鏈接侵權(quán)

通過爬蟲預(yù)先設(shè)定的條件導(dǎo)致搜索結(jié)果特定化的鏈接為定向鏈接［12］。趙德馨與寧德市蕉城區(qū)圖書館一案［13］，原告登錄被告圖書館網(wǎng)站，點擊網(wǎng)站首頁鏈接跳轉(zhuǎn)到第三方提供的數(shù)字資源網(wǎng)頁搜索涉案作品，能夠完整閱讀由第三方數(shù)字資源商提供的未經(jīng)授權(quán)的涉案作品。該案的二審法院認為被告圖書館網(wǎng)站通過定向方式即搜索結(jié)果唯一的方式設(shè)置導(dǎo)向第三方數(shù)字資源商的鏈接，向公眾提供涉案作品，這種方式是人工干預(yù)設(shè)置鏈接的方式，可以由此推定被告的主觀狀態(tài)，應(yīng)知所鏈接的作品侵權(quán)，不能援引避風港規(guī)則抗辯，因為該規(guī)則的運用是以鏈接服務(wù)提供者并非“明知”或“應(yīng)知”為前提［14］，因此，被告圖書館與第三方數(shù)字資源商承擔共同侵權(quán)責任。

2.3 公共圖書館鏈接購買的第三方數(shù)據(jù)庫

公共圖書館在使用第三方數(shù)據(jù)庫時需要扮演信息傳輸中介的角色，為服務(wù)對象提供信息傳輸服務(wù)，在不改變傳輸信息的前提下，就能夠援引針對信息傳輸服務(wù)提供者的抗辯。曹宏波與國家圖書館、阿帕比技術(shù)有限公司案，社科出版社訴湖北省圖書館、讀秀、超星案，綿陽市圖書館與北大出版社案，北京龍源公司訴湖北省圖書館案［15-18］都是因為公共圖書館鏈接購買的第三方數(shù)據(jù)庫中含有未經(jīng)合法授權(quán)的作品被訴侵權(quán)的案件，該類案件爭議較少,行為特征與判決結(jié)果都比較明確。綿陽市圖書館將購買的電子書存儲在自己的服務(wù)器中，并對外提供閱讀與下載，原告出具的公證書也顯示閱讀涉案作品的過程未見明顯跳轉(zhuǎn)或IP地址變化，法院因此認定綿陽市圖書館與超星共同實施了提供涉案作品的行為，其本質(zhì)已經(jīng)變成了內(nèi)容提供者，需承擔侵權(quán)賠償責任。社科出版社訴湖北省圖書館等與北京龍源公司訴湖北省圖書館等兩案中，被告湖北省圖書館提供了公證書證明其是以遠程訪問服務(wù)器的方式使用超星數(shù)據(jù)庫中的內(nèi)容，符合針對信息傳輸服務(wù)提供者的免責情形［19］［20］。

3 公共圖書館設(shè)置鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律問題分析

3.1 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)構(gòu)成

中國侵權(quán)法并沒有美國著作權(quán)法中直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的概念，所有的侵權(quán)責任都應(yīng)以《侵權(quán)責任法》為依據(jù)來規(guī)制［21］?？陀^的行為加主觀的故意或過失的心態(tài)是承擔信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)責任的基礎(chǔ)，兩人以上侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主要解決依據(jù)是共同責任［22］。

我國《著作權(quán)法》關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定源自《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱WCT）第8條，文藝作品應(yīng)當享有以有線或無線方式向公眾傳播的專有權(quán)［23-25］。根據(jù)法律中立的原則［26］［27］，WCT并未界定傳播的模式，只要行為人未經(jīng)許可將其作品在網(wǎng)絡(luò)空間向公眾提供即為信息傳播行為，根據(jù)最高人民法院的司法解釋［28］，無論是公網(wǎng)還是局域網(wǎng)均屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的范圍。另外需要注意的是向公眾提供作品是以公眾獲得作品的機會為準［29］，并不必然要求提供者擁有作品的復(fù)制件，作品傳播可能涉及臨時傳輸?shù)沫h(huán)節(jié)，如果存儲的時間超過了必要限度，相當于向公眾提供作品，臨時存儲就可能落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播的范疇［30］。

深度鏈接是否屬于信息傳播行為一直是司法界爭議的焦點，研究者主要探討的標準有用戶感知標準與服務(wù)器標準［31］［10］23。兩種標準各有利弊，劉銀良認為服務(wù)器標準僅能覆蓋作品提供方式的一種，是充分條件。用戶感知標準因其主觀性較強未能獲得廣泛認同，但如果能將傳統(tǒng)用戶感知的客體即由用戶來判斷是設(shè)鏈網(wǎng)站還是被鏈網(wǎng)站提供作品轉(zhuǎn)為判斷是否能在設(shè)鏈網(wǎng)站欣賞作品，該標準仍然沒有脫離我國《著作權(quán)法》的立法原意，基本屬于一種客觀標準并且容易舉證［32］。

從提供作品的角度出發(fā)，可把網(wǎng)絡(luò)鏈接分為指示鏈接與提供鏈接,分別對應(yīng)一般鏈接與深度鏈接，指示鏈接僅提供網(wǎng)址的信息并不涉及作品提供，僅可能承擔停止侵權(quán)或共同侵權(quán)的責任，提供鏈接以鏈接之名行提供作品之實，可能承擔侵權(quán)賠償責任。

“避風港規(guī)則”是指公共圖書館在提供鏈接時只要沒有明知或應(yīng)知以及有合理理由應(yīng)當知道的情形［33］，都可以援引針對鏈接提供者的避風港規(guī)則進行抗辯，公共圖書館需高度注意設(shè)置鏈接的方式，因為對法官而言，鏈接只是技術(shù)，加了侵權(quán)意志，就需要根據(jù)利用技術(shù)的行為及其損害進行定性［34］。

3.2 深度鏈接的認定與規(guī)制

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，服務(wù)器標準與用戶感知標準在不發(fā)生跳轉(zhuǎn)的加框鏈接和內(nèi)鏈接等深度鏈接行為定性上爭議很大，這些爭議也影響了公共圖書館設(shè)置該類鏈接是否屬于作品提供的認定，北京三面向版權(quán)代理公司與重慶市涪陵區(qū)圖書館案的一審法官以服務(wù)器標準認定涪陵區(qū)圖書館為技術(shù)服務(wù)提供者［35］，二審法院以用戶感知標準認定其為信息服務(wù)提供者。王遷認為將用戶感知標準作為界定行為性質(zhì)的依據(jù)，不符合行為評價的客觀標準，但作為推定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的方法是合適的［36］。就服務(wù)器標準而言,劉銀良認為雖然最高法《關(guān)于侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》將上傳服務(wù)器認定為作品提供行為［37］［38］,但從中并不能推出只有上傳到服務(wù)器才能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也并未排除深層鏈接屬于作品提供行為的可能性。

不顧WCT與《著作權(quán)法》等法律文本僅探討各種標準的適用，可能會本末倒置，但僅以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用了鏈接就認定其提供的是鏈接服務(wù)［39］，而沒有構(gòu)成作品提供行為的可能性就可能使法律的適用陷入困境,在特殊深層鏈接如加框鏈接情況下設(shè)鏈網(wǎng)站雖未能在其服務(wù)器上存儲作品，但其利用存儲于第三方的作品拷貝，將被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容設(shè)置為自己的組成部分，使公眾可在其選定的時間和地點獲得作品，符合我國《著作權(quán)法》信息網(wǎng)絡(luò)傳播的規(guī)定［40］。另外從提供作品角度來看，北京三面向版權(quán)代理公司訴涪陵圖書館與趙德馨訴寧德市蕉城區(qū)圖書館兩案兩個圖書館都以提供鏈接的方式產(chǎn)生了提供作品的實效，因此這種鏈接方式應(yīng)歸入提供鏈接。

如果被鏈網(wǎng)站設(shè)置了技術(shù)保護措施來限定特定用戶訪問該網(wǎng)站，圖書館突破這一技術(shù)保護措施鏈接相關(guān)內(nèi)容,則該行為涉嫌構(gòu)成破壞技術(shù)保護措施，有學(xué)者認為可以運用《不正當競爭法》的相關(guān)條例進行規(guī)制［41］［42］，但筆者認為《不正當競爭法》多為相關(guān)行為的原則性規(guī)定，根據(jù)法理學(xué)的原理，規(guī)則優(yōu)先原則適用，應(yīng)根據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條第六款對破壞技術(shù)保護措施的行為的規(guī)制規(guī)定來處理。

3.3 共同侵權(quán)連帶責任

公共圖書館與他人合作創(chuàng)建網(wǎng)站，如果傳播未經(jīng)著作權(quán)人許可的作品將可能承擔共同侵權(quán)的責任，共同侵權(quán)并不要求每一行為人均直接實施全部侵權(quán)行為［43］，通過各被告之間的合作仍可能會構(gòu)成共同侵權(quán)，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也不以營利為要件，公益性質(zhì)只是承擔較低賠償金額的考量因素，公共圖書館應(yīng)避免自認為通過網(wǎng)絡(luò)免費傳播作品屬于公益性就不侵權(quán)的誤區(qū)。

北京三面向版權(quán)代理有限公司與北京世紀讀秀技術(shù)有限公司、深圳圖書館、深圳大學(xué)、深圳大學(xué)城圖書館、北京世紀超星信息技術(shù)發(fā)展有限責任公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案就比較有代表性［44］。從該案的公證文書來看，進入域名登記在讀秀公司名下的“深圳文獻港”，在搜索欄內(nèi)鍵入涉案作品名，點擊中文搜索后點擊報紙類目下方的涉案作品名，頁面上出現(xiàn)該文章作者、日期、關(guān)鍵詞、來源的介紹，點擊本館全文鏈接地址，網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)站可閱讀全部作品。從行為上看，讀秀公司提供了涉案作品的一對一鏈接，那么是否能夠適用避風港規(guī)則免責呢？該案的審判法官認為在第三方網(wǎng)站侵犯著作權(quán)的情況下，鏈接服務(wù)提供者是否承擔賠償責任應(yīng)轉(zhuǎn)化為是否存在明知或應(yīng)知的主觀狀態(tài)認定，讀秀公司作為專業(yè)提供文獻資料的網(wǎng)站經(jīng)營者，在提供鏈接時呈現(xiàn)搜索結(jié)果唯一狀態(tài)，主觀上存在過錯，應(yīng)承擔侵權(quán)賠償責任［45］，同時法院認為沒有深圳圖書館、深圳大學(xué)、深圳大學(xué)城圖書館聯(lián)合創(chuàng)建以及讀秀公司設(shè)置鏈接時進行的技術(shù)性篩選、超星公司的共同行為就沒有深圳文獻港，其應(yīng)承擔共同侵權(quán)責任。

3.4 舉證責任承擔

在民事訴訟中，原被告對自己的主張承擔證明責任。公共圖書館因使用第三方數(shù)據(jù)庫其中含有侵權(quán)內(nèi)容而成為被告的案件因被告圖書館在法庭舉證、質(zhì)證期間的不同應(yīng)對，呈現(xiàn)出不同的判決結(jié)果［46］。

曹宏波訴北京方正阿帕比技術(shù)有限公司、國家圖書館侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案，國家圖書館向法院提出的證據(jù)有與方正公司的供貨合同、產(chǎn)品訂單以及用戶借閱本數(shù)、借閱期間等，這些證據(jù)不能證明作品獲得合法授權(quán)，也不能證明國家圖書館網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的身份，因此不能援引針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的避風港規(guī)則僅承擔停止侵權(quán)的責任，最后被判與方正公司一起承擔連帶責任［47］。雖然國家圖書館與阿帕比公司在供貨合同中有關(guān)于供貨方承擔知識產(chǎn)權(quán)保證責任的約定，最終責任的承擔由兩被告協(xié)商解決，筆者認為公共圖書館還是應(yīng)該在首次面對訴訟時承擔好被告的舉證責任，避免人力、財力的損耗。

社科院與重慶圖書館等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案，重慶圖書館與國家圖書館因相同的原因成為被告，重慶圖書館在抗辯理由中提到其只是提供鏈接服務(wù)，是超星公司提供的內(nèi)容，其在接到通知后及時刪除了涉案圖書。原告提供了獲取涉案作品全過程的公證書，重慶圖書館辯稱其僅提供鏈接服務(wù)但并未提供相應(yīng)證據(jù)證明，故法院不予支持。

湖北省圖書館與北京龍源網(wǎng)通電子商務(wù)有限公司案，被告湖北省圖書館就以公證的方式證明其實質(zhì)是數(shù)據(jù)庫用戶，是在自己的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上以鏡像數(shù)據(jù)庫的方式向讀者提供資源［48］，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是以技術(shù)安排自動向用戶提供的，維護更新由第三方數(shù)據(jù)庫商提供，湖北省圖書館網(wǎng)站未對該電子數(shù)據(jù)進行改動，因此，不承擔侵權(quán)賠償責任。

根據(jù)最高法《證據(jù)規(guī)定》第七十七條第一款“國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”［49］。因此，被告收到訴訟狀后，就應(yīng)該同原告一樣，采取公證的方式證明涉案作品的獲取過程、儲存方式等情況。另外需要注意的是，由于原、被告有進行公證的時間差，有的法院因為與原告提供的公證在軟件版本等方面的不同，認為不具有關(guān)聯(lián)性不予采信。關(guān)聯(lián)性是指只有與本案有關(guān)的事實材料才能作為證據(jù)使用，盡管具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)并不必然具有可采性，但是沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)必然沒有可采性［50］，被告圖書館需要在質(zhì)證階段有效回應(yīng)這些質(zhì)疑。

4 公共圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)風險防范建議

4.1 “避風港規(guī)則”不是免責的萬金油

在這些公共圖書館成為被告的案例中，公共圖書館多以是鏈接提供者等技術(shù)服務(wù)提供者的身份用“避風港”規(guī)則進行抗辯。避風港規(guī)則是指網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者非“明知”或“應(yīng)知”的情況下，提供鏈接或信息存儲空間，其中含有侵權(quán)作品時可免責。法律總是透過技術(shù)的表現(xiàn)探究行為人使用技術(shù)的意圖，公共圖書館以使用技術(shù)來代替其行為的性質(zhì)，是一種無效抗辯。公共圖書館規(guī)范使用技術(shù)的方式仍然是避免侵權(quán)的要點，在提供他人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品時首先不要上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，即首先應(yīng)該按照服務(wù)器標準完善鏈接設(shè)置，另外盡量不使用指示內(nèi)容的深度鏈接與定向鏈接。定向鏈接是人工編寫程序抓取網(wǎng)頁內(nèi)容，如果出現(xiàn)唯一結(jié)果可由此判定公共圖書館“明知”或“應(yīng)知”的主觀狀態(tài)并因此承擔侵權(quán)責任［51］。深度鏈接主要是指繞過被鏈者首頁直接鏈接到具體網(wǎng)頁的鏈接方式，由于鏈接提供者不斷對鏈接內(nèi)容進行有意識的加工，學(xué)界對設(shè)置鏈接僅屬于技術(shù)提供行為的觀點開始改變。由于技術(shù)的不斷更新，在此定義何為深度鏈接沒有太多的意義，實踐中，法院對公共圖書館提供鏈接屬于技術(shù)提供行為還是內(nèi)容提供行為的主要考量因素有以下幾點：（1）被鏈作品存儲的位置；（2）被鏈內(nèi)容的域名所屬；（3）鏈接的過程是否有跳轉(zhuǎn)的動作；（4）是否有公證證明鏈接過程。筆者認為公共圖書館在設(shè)置鏈接時應(yīng)不過分糾結(jié)用戶標準或服務(wù)器標準，應(yīng)根據(jù)法院對鏈接定性的考量因素自查鏈接設(shè)置方式是否恰當。

4.2 注意舉證

《條例》第二十二條和第二十三條規(guī)定了搜索和鏈接服務(wù)提供者的免責條款，為了不與《侵權(quán)責任法》第三十六條沖突，可以將其反面認定為幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件［52］,《條例》第二十三條針對信息存儲空間服務(wù)提供者免責條件之一“未改變作品的內(nèi)容”的反面表述，則為直接侵權(quán)的構(gòu)成要件。無論正面表述為侵權(quán)構(gòu)成條件，還是反面表述為免責條件，在理論上的唯一區(qū)別是“舉證責任的承擔”，如果為歸責條件，則原告應(yīng)該證明被告的侵權(quán)事實，如為免責條件，則由被告證明自己符合免除責任的條件。

5 結(jié)語

目前，公共圖書館侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件頻發(fā)，被告圖書館從縣級圖書館到國家圖書館都有，被判承擔侵權(quán)賠償責任的圖書館占2005到2019年相關(guān)案件的八成，這不得不引起圖書館界的反思。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)認定標準在司法界都一直有理論與實踐分歧，更不要說對缺少法律專業(yè)背景的館員以及較少內(nèi)設(shè)法務(wù)部門的公共圖書館，這是造成公共圖書館侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件頻發(fā)的重要原因。建議由文旅部和省級政府文化主管部門制定公共圖書館網(wǎng)絡(luò)服務(wù)規(guī)范，在數(shù)字資源的采集、加工、存儲、傳播、服務(wù)等方面建立統(tǒng)一的標準，減少公共圖書館侵權(quán)之訴。