張金海

違約定金兼有債權(quán)擔(dān)保手段與違約責(zé)任形式的性質(zhì)，是最為重要的定金類型。違約定金的制度架構(gòu)包括三個(gè)方面，即違約定金法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)、違約定金責(zé)任的適用條件以及違約定金與其他違約責(zé)任形式的關(guān)系。在這三個(gè)方面，《民法典》均作了改進(jìn)，并在一定程度上吸收了相關(guān)司法解釋的規(guī)定。這些規(guī)定的法理依據(jù)、具體適用以及進(jìn)一步發(fā)展的可能性值得探討。

一、違約定金法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)

違約定金具有意定性質(zhì)，因而違約定金法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)需要當(dāng)事人訂立定金合同。另外，定金罰則適用的特征也決定了只有交付了定金才能創(chuàng)設(shè)定金法律關(guān)系，而當(dāng)事人收受的定金的數(shù)額可能和約定的數(shù)額不一致，進(jìn)而會(huì)產(chǎn)生多交少交定金應(yīng)如何處理的問(wèn)題。在這兩方面，《民法典》進(jìn)行了增改。

(一)違約定金合同的要物要求

1.《擔(dān)保法》的雙重要求分析

《擔(dān)保法》第90條規(guī)定：“定金應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效?！痹摋l對(duì)定金合同提出了要式與要物雙重要求。須作探究的是，定金合同的要式及要物要求的正當(dāng)性分別為何，作雙重要求有無(wú)必要。法律行為的形式要求有證據(jù)功能、警示功能與咨詢功能三項(xiàng)功能。(1)布洛克斯、瓦爾克：《德國(guó)民法總論》，張艷譯，楊大可校，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012年，第195頁(yè)。證據(jù)功能是指以書(shū)面等形式締約比單純以口頭形式締約能夠更可靠、準(zhǔn)確地證明當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。警示功能是指告誡當(dāng)事人在締結(jié)重要的法律行為時(shí)不要倉(cāng)促行事。咨詢功能針對(duì)的是公證形式，是指在將法律行為作成公證證書(shū)的過(guò)程中，當(dāng)事人可以向公證人員進(jìn)行咨詢。就定金合同來(lái)說(shuō)，形式要求無(wú)咨詢功能可言，須加考察的是證據(jù)功能與警示功能?！稉?dān)保法釋義》從證據(jù)功能的角度闡釋定金合同的形式要求。其指出，規(guī)定以書(shū)面形式訂立(定金)合同，是為了保證當(dāng)事人明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，在發(fā)生糾紛時(shí)便于舉證并有助于人民法院對(duì)當(dāng)事人責(zé)任的判斷。(2)孫禮海主編：《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法釋義》，北京：法律出版社，1995年，第118頁(yè)。不過(guò)，證據(jù)功能不是定金合同要式要求的唯一理由，甚至不是主要理由。對(duì)于任何合同來(lái)說(shuō)，形式要求都有證據(jù)意義，但證據(jù)功能對(duì)于內(nèi)容復(fù)雜的合同特別重要。定金合同的內(nèi)容相對(duì)而言較為簡(jiǎn)單，要式要求的證據(jù)意義并不顯著。更為合理的解釋是警示功能。違約定金法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)使得雙方均可能遭受較損失數(shù)額更大的定金不利益，面臨比承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任更大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，法律不宜認(rèn)可當(dāng)事人僅憑口頭約定就能建立違約定金法律關(guān)系。有了形式要求，當(dāng)事人建立違約定金法律關(guān)系的難度就會(huì)增加。

關(guān)于何以提出要物要求，《擔(dān)保法釋義》未作說(shuō)明，只能根據(jù)要物合同的法理加以分析。要物合同制度源自羅馬法，近代以來(lái)在一些立法例中得到了保留。在要物合同的正當(dāng)性方面，有名實(shí)相應(yīng)說(shuō)、返還義務(wù)前提說(shuō)、無(wú)先在義務(wù)說(shuō)、無(wú)償行為人保護(hù)說(shuō)等多種解說(shuō)。(3)對(duì)于這些觀點(diǎn)的詳細(xì)分析，可見(jiàn)張金海：《論要物合同的廢止與改造》，《中外法學(xué)》2014年第4期，第1013-1017頁(yè)。名實(shí)相應(yīng)說(shuō)、返還義務(wù)前提說(shuō)、無(wú)先在義務(wù)說(shuō)各有其不足：它們或者是望文生義式的解說(shuō)，或者片面地將物的返還當(dāng)作主要的合同義務(wù)，或者對(duì)即時(shí)交易場(chǎng)合物的交付作了不準(zhǔn)確的解釋。自無(wú)償性著眼為要物合同立論有一定的說(shuō)服力。羅馬法上的要物合同均為無(wú)償合同，該合同類型的出現(xiàn)與無(wú)償行為不宜采用要式口約有關(guān)。(4)羅馬法上有四種合同為要物合同，即消費(fèi)借貸、使用借貸、質(zhì)押合同、寄存合同，這些合同均為無(wú)償合同，并且均以受領(lǐng)人返還物為主要義務(wù)(就質(zhì)押而言，返還只是一種可能的后果)。近代以來(lái)被規(guī)定為要物合同的有其他合同類型，比如贈(zèng)與合同、代物清償合同。我國(guó)《民法典》規(guī)定三種有名合同為要物合同，即違約定金合同(第586條第1款)、自然人之間的借款合同(第679條)、保管合同(第890條)。近代以來(lái)的要物合同并非均為無(wú)償合同，故而無(wú)償行為人保護(hù)說(shuō)不具有普遍的解釋力。即使是無(wú)償合同，也不必作要物要求，宜作要式要求，在不具備形式要件的情況下，物的交付可以補(bǔ)正形式瑕疵。無(wú)償合同應(yīng)在拘束力、注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等方面得到特別對(duì)待，以免無(wú)償?shù)囊环匠袚?dān)苛刻的法律后果。在被規(guī)定為要物合同的情況下，交付并非交付方的義務(wù)，而是使得合同成立的法律事實(shí)。違約定金合同也是無(wú)償合同，但其與通常的無(wú)償合同不同：雙方均可能因違約遭受定金罰則制裁，而定金不利益可能高于債權(quán)人遭受的損失的數(shù)額。使違約定金合同有必要得到特殊對(duì)待的不是該類合同的無(wú)償性，而是定金罰則可能具有的懲罰性。

由此可見(jiàn)，違約定金合同的要式要求與要物要求的著眼點(diǎn)是一致的，即適用定金罰則會(huì)給違約方帶來(lái)不利影響，從而須謹(jǐn)慎訂立。既然主旨相同，作雙重要求即無(wú)必要。此外，作雙重要求與僅作要物要求在法律后果上并無(wú)差異，從而《擔(dān)保法》的雙重要求規(guī)定是不合理的。在作雙重要求的背景下，當(dāng)事人訂立合同的狀況有四種可能(5)在我國(guó)法上，不具備要式要求的合同不成立。根據(jù)《擔(dān)保法》第90條、《合同法》第210條的規(guī)定，不交付則定金合同、自然人之間的借款合同不生效，《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時(shí)成立?！睹穹ǖ洹氛{(diào)整了措辭，規(guī)定不交付定金、不提供借款則合同不成立。為便行文，此處論述不具備形式要求、交付要求的四種情形時(shí)，均采用“成立”“不成立”的表述方式。：A. 當(dāng)事人以書(shū)面形式訂立了定金合同并且交付了定金，定金合同成立；B. 當(dāng)事人未以書(shū)面形式訂立定金合同，但交付了定金。此時(shí)滿足了要物要求，定金的交付也使得形式瑕疵被補(bǔ)正，合同成立；C. 當(dāng)事人以書(shū)面形式訂立了定金合同但未交付定金，定金合同不成立；D. 當(dāng)事人既未以書(shū)面形式訂立定金合同，也未交付定金，合同不成立。概括四種情形可見(jiàn)，定金交付則合同成立，定金不交付則合同不成立，是否具備形式要件則并不重要，作雙重要求沒(méi)有實(shí)際意義。

2.《民法典》的改動(dòng)

《民法典》第586條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。定金合同自實(shí)際交付定金時(shí)成立?！痹摽顩](méi)有再對(duì)違約定金合同提出要式要求，而是僅提出了要物要求，并且將《擔(dān)保法》第90條中的“生效”改為“成立”，與定金合同的通常界定一致?！逗贤庒屃x》對(duì)于何以放棄要式要求而保留要物要求未作明確說(shuō)明。其論述道，“按照本條第l款的規(guī)定，定金合同是實(shí)踐性合同，自實(shí)際交付定金時(shí)才成立，當(dāng)然定金交付的時(shí)間由雙方當(dāng)事人約定。當(dāng)事人訂立定金合同后，不履行交付定金的約定，不承擔(dān)違約責(zé)任?！?6)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第295頁(yè)。據(jù)此可以推論，其作要物要求意在避免未按約定交付定金者承擔(dān)違約責(zé)任。由于雙重要求既無(wú)必要，與只作要物要求相比也無(wú)結(jié)果上的差異，《民法典》放棄要式要求而保留要物要求的做法是具有合理性的調(diào)整，值得肯定。不過(guò)比較而言，放棄要物規(guī)定而保留要式規(guī)定應(yīng)當(dāng)說(shuō)是更好的選擇。僅作要式要求已能促使當(dāng)事人慎重考慮是否訂立定金合同，而在已經(jīng)以書(shū)面形式締約的情況下，倘若約定的交付方不交付，相對(duì)人可以請(qǐng)求交付以建立定金法律關(guān)系。作要式要求而非要物要求尚有其他意義：其一，要式要求有證據(jù)方面的優(yōu)點(diǎn)。物的交付行為可能基于不同原因(無(wú)償贈(zèng)與、債務(wù)清償、定期借款、臨時(shí)寄存)進(jìn)行，為了探知當(dāng)事人的真實(shí)意圖，法院往往需要求助于交付之外的其他相關(guān)因素加以確定，書(shū)面合同無(wú)疑是其中最為重要與常見(jiàn)的證據(jù)。(7)李貝：《定金功能多樣性與定金制度的立法選擇》，《法商研究》2019年第4期，第180頁(yè)。其二，在具備形式要件的情況下，交付方不交付定金即構(gòu)成違約，相對(duì)人有可能因此享有抗辯權(quán)，進(jìn)而可以通過(guò)行使抗辯權(quán)維護(hù)自己的利益。

(二)多交少交定金的處理

在被規(guī)定為要物合同的背景下，交付定金合同才成立，違約定金法律關(guān)系得以創(chuàng)設(shè)，但當(dāng)事人收受的定金可能與約定的數(shù)額不同，由此會(huì)產(chǎn)生定金法律關(guān)系是否以及在多大數(shù)額上創(chuàng)設(shè)了的問(wèn)題?！稉?dān)保法》對(duì)此問(wèn)題未作規(guī)定，而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法司法解釋》)進(jìn)行了回應(yīng)。其第119條規(guī)定：“實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效?！笔茉摋l影響，《民法典》第586條第2款規(guī)定，“實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更約定的定金數(shù)額”。比較可見(jiàn)，該款對(duì)于多交少交定金的態(tài)度沒(méi)有變化，只是調(diào)整了措辭，另外刪除了關(guān)于收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的情形的規(guī)定，但是可以推導(dǎo)出相同的結(jié)論。《合同編釋義》也指出，實(shí)際交付的定金數(shù)額少于約定數(shù)額，收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不成立。(8)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編釋義》，第295頁(yè)。

《合同編釋義》未闡述何以多交少交定金視為變更定金數(shù)額，權(quán)威的說(shuō)法仍然是《擔(dān)保法司法解釋理解與適用》中的論述。該書(shū)稱，對(duì)于少交付定金的，司法解釋根據(jù)定金合同的實(shí)踐性，規(guī)定當(dāng)事人實(shí)際交付的定金數(shù)額為實(shí)際生效的定金數(shù)額，對(duì)于少交的部分，不能強(qiáng)制履行。當(dāng)事人對(duì)于不足額的定金拒絕接受的，定金合同不生效。當(dāng)事人接受了不足額的定金，實(shí)際接受的定金額即為定金范圍，對(duì)于未交部分，接受定金的一方無(wú)權(quán)要求對(duì)方補(bǔ)交。對(duì)于多交付的定金，除超過(guò)法律規(guī)定的限額外，已交付的定金為實(shí)際定金范圍，成立金錢質(zhì)，當(dāng)事人各方均在實(shí)際交付的定金上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。(9)李國(guó)光等：《最高人民法院〈關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋〉理解與適用》，長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2000年，第405-406頁(yè)。該項(xiàng)見(jiàn)解根據(jù)定金合同的要物性解釋多交少交定金的處理。其思路是：定金合同是要物合同，不交付則定金合同無(wú)效，交付則定金合同有效，并且僅在實(shí)際交付的數(shù)額上有效。就《擔(dān)保法》《民法典》的規(guī)定而言，定金合同是要物合同是給定的前提，因而將少交定金視為變更定金數(shù)額這一觀點(diǎn)在結(jié)論上是成立的。但多交定金視為變更定金數(shù)額則理由不足。在定金合同為要物合同的前提下，交付定金使得定金合同生效，但定金法律關(guān)系是否按實(shí)際交付數(shù)額創(chuàng)設(shè)不僅取決于交付本身，也取決于定金合同中的約定。如果不能根據(jù)收受高于約定數(shù)額的定金這一事實(shí)認(rèn)定當(dāng)事人就增加定金數(shù)額達(dá)成了合意，則規(guī)定多交定金視為變更定金數(shù)額與當(dāng)事人的意思不符，也與謹(jǐn)慎對(duì)待定金法律關(guān)系的立場(chǎng)不一致。因此，更為妥當(dāng)?shù)奶幚硎牵诙嘟欢ń鸬那闆r下，除非能夠認(rèn)定當(dāng)事人有變更定金合同的意思，仍按約定的數(shù)額建立定金法律關(guān)系。至于多交的部分應(yīng)如何處理，須根據(jù)個(gè)案情形確定，或者構(gòu)成交付定金方的部分履行，或者交付定金方可以請(qǐng)求返還。(10)需要說(shuō)明的是，定金罰則的適用特征決定了，無(wú)論定金合同是否被規(guī)定為要物合同，定金法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)均以交付定金為前提，但多交少交的處理有所不同。如果定金合同不被規(guī)定為要物合同，少交定金時(shí)在實(shí)際交付的數(shù)額上創(chuàng)設(shè)定金法律關(guān)系，約定的收受方另外可以請(qǐng)求交付差額部分。如系多交定金，按約定的數(shù)額創(chuàng)設(shè)定金法律關(guān)系，除非有理由認(rèn)為當(dāng)事人以行為變更了定金合同。

二、違約定金責(zé)任的適用條件

違約定金責(zé)任的適用以創(chuàng)設(shè)了違約定金法律關(guān)系為前提，亦即須存在有效的定金合同，已經(jīng)交付定金。此外尚須哪些適用條件，可以三階層構(gòu)造為依托加以分析。狹義的構(gòu)成要件階層通常包括債務(wù)人不履行、債權(quán)人遭受了損害、不履行與損害之間有因果關(guān)系三個(gè)要素。定金罰則的適用不以債權(quán)人遭受了損害為前提，相應(yīng)地，不履行與損害之間有因果關(guān)系亦非適用條件，從而在狹義的構(gòu)成要件階層僅有不履行要件。違約定金責(zé)任的適用要求不履行具有違法性，此一條件容易滿足：違約行為通常均具有不法性，除非存在抗辯事由。第三個(gè)階層的要求是不存在免責(zé)事由，此為歸責(zé)原則問(wèn)題。就這幾個(gè)條件而言，值得探討的問(wèn)題是，能夠引發(fā)違約定金責(zé)任的不履行是指各種違約行為形態(tài)還是某些違約行為形態(tài)，違約定金責(zé)任的歸責(zé)原則為何。

(一)適用定金罰則的違約行為形態(tài)

1. 根本違約說(shuō)立場(chǎng)及其正當(dāng)性

就違約定金責(zé)任的適用，《擔(dān)保法》《合同法》采用的均為“不履行約定的債務(wù)”這一表述方式?！安宦男小币辉~有廣狹不同的含義，關(guān)于引發(fā)違約定金責(zé)任的“不履行”是何種含義，有履行不能說(shuō)、根本違約說(shuō)、廣義的不履行(亦即涵蓋了各種違約行為形態(tài))說(shuō)等不同見(jiàn)解?！稉?dān)保法司法解釋》第120條對(duì)于能夠引發(fā)定金罰則適用的違約行為形態(tài)進(jìn)行了細(xì)化。該條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則?！薄稉?dān)保法司法解釋理解與適用》闡述稱，在適用定金處罰上，違約行為和合同目的落空兩個(gè)條件缺一不可。合同目的落空指當(dāng)事人締結(jié)合同的主要目的因違約行為而不能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)事人訂立主合同的目的可能有主要目的，也可能有次要目的；有直接目的，也有間接目的。作為有法律意義的合同目的則僅指合同的直接目的和主要目的。致使合同的直接目的和主要目的落空的違約在合同理論上被稱為根本違約。(11)李國(guó)光等：《最高人民法院〈關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋〉理解與適用》，第408頁(yè)。由此可見(jiàn)，《擔(dān)保法司法解釋》的立場(chǎng)是能夠引起定金罰則適用的不履行僅指根本違約。

《擔(dān)保法司法解釋理解與適用》對(duì)于何以采根本違約說(shuō)未作說(shuō)明，只是稱“合同理論通說(shuō)認(rèn)為根本違約是適用定金處罰的條件”。(12)李國(guó)光等：《最高人民法院〈關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋〉理解與適用》，第408頁(yè)。實(shí)際上，違約定金責(zé)任僅適用于根本違約情形的原因在于其可能具有懲罰性。違約定金責(zé)任的適用不以債權(quán)人實(shí)際遭受了損失為前提，并且在定金數(shù)額高于實(shí)際發(fā)生的損失的情況下債務(wù)人也無(wú)從請(qǐng)求減少，起約束作用的僅有“不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十”這一限制。倘對(duì)適用定金罰則的違約行為形態(tài)作適當(dāng)篩選，而不是認(rèn)可任何形態(tài)的違約行為均可引發(fā)定金罰則適用，可以減少適用定金罰則的幾率，具有“緩沖”效應(yīng)。在根本違約的情況下，債權(quán)人遭受損失的可能性較大并且損失的數(shù)額可能也比較大，從而以根本違約為定金罰則的適用條件會(huì)使違約定金的懲罰性有所弱化，補(bǔ)償性則有所增強(qiáng)。在不成立根本違約從而不適用定金罰則的情況下，債權(quán)人可以憑借違約損害賠償?shù)蓉?zé)任形式維護(hù)自己的利益。

《民法典》第587條規(guī)定：“給付定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，無(wú)權(quán)請(qǐng)求返還定金；收受定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！迸c《擔(dān)保法司法解釋》第120條相比，該條的措詞有所調(diào)整，即將“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為”改為“不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定”?！逗贤庒屃x》指出，在不存在法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的情形中，適用定金罰則的前提條件是，當(dāng)事人一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，并且該違約行為要達(dá)到致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，即根本違約的程度。(13)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編釋義》，第296頁(yè)。因此，第587條采納的也是根本違約才能引發(fā)定金罰則適用的立場(chǎng)。至此，根本違約為違約定金責(zé)任的適用條件的立場(chǎng)在我國(guó)民事基本法中得到了明確。

2.根本違約的認(rèn)定

《擔(dān)保法司法解釋》《民法典》均將根本違約當(dāng)作定金罰則適用條件的做法值得贊同，但它們均采用了不能實(shí)現(xiàn)合同目的這種表述方式，如此對(duì)認(rèn)定根本違約沒(méi)有助益，反而有可能增加糾紛處理的難度。不能實(shí)現(xiàn)合同目的標(biāo)準(zhǔn)是具有高度彈性的主觀標(biāo)準(zhǔn)，并且除認(rèn)定個(gè)案中的合同是否為定期行為的情形外，合同目的的探查并無(wú)必要。就根本違約的認(rèn)定而言，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ遣梢赃`反的義務(wù)的類型為依托的多元判斷標(biāo)準(zhǔn)。

違約可以分為違反給付義務(wù)、違反忠實(shí)義務(wù)以及違反保護(hù)義務(wù)。就違反給付義務(wù)來(lái)說(shuō)，如果構(gòu)成履行不能，或者履行時(shí)間對(duì)于債權(quán)人至為重要(亦即系爭(zhēng)合同為定期行為)而債務(wù)人屆時(shí)未履行，可以認(rèn)定債權(quán)人無(wú)從享有履行利益，從而成立根本違約。倘未發(fā)生履行不能并且履行時(shí)間對(duì)于債權(quán)人并非至為重要，則經(jīng)過(guò)催告而債務(wù)人未在合理期限內(nèi)提供履行即成立根本違約，此種情形表明債權(quán)人從債務(wù)人那里獲得履行利益不現(xiàn)實(shí)，并且也不應(yīng)再苛求債權(quán)人由債務(wù)人那里獲得給付。在違反忠實(shí)義務(wù)的情況下，一則債務(wù)人的行為有更高的可責(zé)性，再則合同拘束力本身就應(yīng)因此而松動(dòng)，從而不應(yīng)再要求債權(quán)人固守合同?！睹穹ǖ洹返?63條第1款第2項(xiàng)規(guī)定了“在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形。該項(xiàng)所規(guī)定的期前拒絕履行是違反忠實(shí)義務(wù)的一種情形。債務(wù)人于履行期到來(lái)后明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)也是違反忠實(shí)義務(wù)。此外，債務(wù)人故意或無(wú)所顧忌地違約也是具體事例?！稓W洲示范民法典草案》第Ⅲ.-3：502條(14)《歐洲示范民法典草案》第Ⅲ.-3：502條[因?yàn)楦静宦男卸獬齗規(guī)定：“(1)如果債務(wù)人不履行合同債務(wù)具有根本性，債權(quán)人可以解除合同。(2)不履行合同債務(wù)具有根本性，如果：(a)它實(shí)質(zhì)性地剝奪了債權(quán)人根據(jù)合同能夠期待從合同的全部或相關(guān)部分的履行中得到的利益，除非締約時(shí)債務(wù)人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)并且不能被合理地期待預(yù)見(jiàn)該結(jié)果；(b)它是故意的或輕率的，并且給了債權(quán)人理由認(rèn)為不能信賴債務(wù)人未來(lái)的履行?！绷硗?，其第Ⅲ.-3：503條[以通知規(guī)定履行寬限期后的解除]規(guī)定：“(1)債務(wù)人遲延履行合同債務(wù)本身不具有根本性的，如果債權(quán)人發(fā)出了為履行規(guī)定了長(zhǎng)度合理的額外期間的通知，在該期間內(nèi)債務(wù)未履行的，債權(quán)人可以解除合同。(2)如果規(guī)定的期間不合理地短，在通知后經(jīng)過(guò)合理時(shí)間債權(quán)人才能解除?！盵因?yàn)楦静宦男卸獬齗第2款b項(xiàng)規(guī)定，如果不履行是故意的或輕率的，并且給了債權(quán)人理由認(rèn)為不能信賴債務(wù)人未來(lái)的履行，則不履行具有根本性。該條的官方評(píng)論指出，即使債務(wù)不履行并沒(méi)有根本剝奪債權(quán)人所可能期待的利益，但如果是故意或者無(wú)所顧忌的不履行并因此使債權(quán)人有理由相信無(wú)法信賴債務(wù)人將來(lái)的履行時(shí)，債權(quán)人就可以將這種不履行視為根本不履行。(15)巴爾、克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案：全譯本.第1卷、第2卷、第3卷》，高圣平等譯，北京：法律出版社，2014年，第741頁(yè)。在違反保護(hù)義務(wù)方面，《德國(guó)民法典》第324條的規(guī)定具有代表性。該條為：“在雙務(wù)合同的情形下，債務(wù)人違反第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)，且對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，對(duì)合同的維持是不再能合理地期待的，債權(quán)人可以解除合同?！?16)《德國(guó)民法典》第241條第2款規(guī)定：“債務(wù)關(guān)系可以依其內(nèi)容使任何一方負(fù)有顧及另一方的權(quán)利、法益和利益的義務(wù)?！备爬ǘ?，與認(rèn)定合同的直接、長(zhǎng)期目的為何以及該目的是否不能實(shí)現(xiàn)相比，以違反的義務(wù)的類型為依托認(rèn)定根本違約標(biāo)準(zhǔn)清晰，具有可操作性。

(二)違約定金責(zé)任的歸責(zé)原則

1. 《擔(dān)保法司法解釋》的態(tài)度與《民法典》的做法

《擔(dān)保法》《合同法》的相關(guān)規(guī)定均未提及違約定金責(zé)任的歸責(zé)原則，由于《合同法》對(duì)于違約責(zé)任采納的是以嚴(yán)格責(zé)任為一般，以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為例外的做法，(17)《合同法》規(guī)定，承租人、承攬人、保管人、倉(cāng)儲(chǔ)保管人等的保管責(zé)任，承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中旅客自帶物品毀損滅失的責(zé)任，有償委托合同的受托人的責(zé)任為過(guò)錯(cuò)責(zé)任，贈(zèng)與人等無(wú)償行為人則僅就故意和重大過(guò)失負(fù)責(zé)。在法律另無(wú)規(guī)定以及當(dāng)事人另無(wú)約定的情況下，違約責(zé)任為嚴(yán)格責(zé)任?！睹穹ǖ洹费赜昧恕逗贤ā返倪`約責(zé)任歸責(zé)原則規(guī)定。既然無(wú)特別規(guī)定，違約定金責(zé)任也應(yīng)采嚴(yán)格責(zé)任原則。《擔(dān)保法司法解釋》第122條的態(tài)度則有所不同。其規(guī)定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。”該條規(guī)定的是介于嚴(yán)格責(zé)任與過(guò)錯(cuò)責(zé)任之間的歸責(zé)原則，可以稱放松的嚴(yán)格責(zé)任。其與嚴(yán)格責(zé)任的差異在于，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，只有不可抗力才能導(dǎo)致免責(zé)，但根據(jù)第122條，意外事件也能導(dǎo)致免責(zé)。其與過(guò)錯(cuò)責(zé)任的差異在于，根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，債務(wù)人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)就能免責(zé)，而根據(jù)第122條，只有不可抗力和意外事件才能導(dǎo)致免責(zé)，對(duì)于其他沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情形債務(wù)人仍然負(fù)責(zé)?！睹穹ǖ洹返?87條對(duì)于違約定金責(zé)任的規(guī)定沒(méi)有涉及歸責(zé)原則問(wèn)題。根據(jù)體系解釋，違約定金責(zé)任也應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則。

2.評(píng)價(jià)

《擔(dān)保法司法解釋理解與適用》指出，意外事件可以免責(zé)在一些國(guó)家有規(guī)定，如法國(guó)。我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定意外事件可以免責(zé)，但也沒(méi)有在立法中加以排除。司法實(shí)踐中傾向于認(rèn)為意外事件可以作為免責(zé)的一個(gè)原因。本條司法解釋規(guī)定意外事件可以免除定金處罰就是以司法實(shí)踐為基礎(chǔ)的。(18)李國(guó)光等：《最高人民法院〈關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋〉理解與適用》，第414頁(yè)。該見(jiàn)解是不成立的?！逗贤ā放c法國(guó)法不同，采納的是嚴(yán)格責(zé)任原則，而在嚴(yán)格責(zé)任之下，僅有不可抗力才能導(dǎo)致免責(zé)，并不需要在立法中明確排除意外事件是免責(zé)事由。因此，《擔(dān)保法司法解釋》第122條背離了《合同法》的立場(chǎng)。不過(guò)，就違約定金責(zé)任來(lái)說(shuō)，放松的嚴(yán)格責(zé)任有其合理性。違約責(zé)任歸責(zé)原則顧名思義針對(duì)的是所有違約責(zé)任形式，但實(shí)際履行、減價(jià)兩種違約責(zé)任并無(wú)歸責(zé)原則問(wèn)題，(19)只要不存在阻卻實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)的事由，債權(quán)人都可以要求債務(wù)人實(shí)際履行，因此實(shí)際履行不涉及歸責(zé)原則問(wèn)題。如果債務(wù)人提供的是不完全給付，債權(quán)人可以主張對(duì)自己的對(duì)待給付作相應(yīng)減少，故而減少價(jià)款或報(bào)酬也與歸責(zé)原則無(wú)涉。違約損害賠償、違約金、違約定金三種違約責(zé)任有歸責(zé)原則問(wèn)題，而立法者在設(shè)計(jì)違約責(zé)任歸責(zé)原則時(shí)實(shí)際上是以違約損害賠償為假設(shè)的違約責(zé)任形式的。違約損害賠償責(zé)任采嚴(yán)格責(zé)任原則是妥當(dāng)?shù)模哼`約損害賠償不同于侵權(quán)損害賠償，涉及的問(wèn)題不是在加害人的行為自由與受害人的權(quán)益保護(hù)之間進(jìn)行衡量，而是將當(dāng)事人自己約定的原給付義務(wù)轉(zhuǎn)化為支付賠償金這一次給付義務(wù)，從而規(guī)定即使沒(méi)有過(guò)錯(cuò)債務(wù)人也承擔(dān)責(zé)任是成立的。違約損害賠償屬于補(bǔ)償性質(zhì)，而違約定金可能具有懲罰性，并且無(wú)酌減機(jī)制，因此對(duì)違約定金責(zé)任采弱化一些的歸責(zé)原則可以減少定金罰則的適用頻率，減輕債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。

如果采放松的嚴(yán)格責(zé)任，應(yīng)以能夠清楚地認(rèn)定意外事件為前提，但是此前提目前并不具備?！稉?dān)保法司法解釋理解與適用》指出，認(rèn)定意外事件應(yīng)當(dāng)結(jié)合不可抗力和第三人原因。凡是不屬于不可抗力又沒(méi)有第三人原因的情況致使合同不能履行的，即屬于意外事件。民法通則和合同法均規(guī)定不可抗力是“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、并不能克服的客觀情況”，范圍一般限于自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)、社會(huì)動(dòng)亂、政府行為等。結(jié)合不可抗力的范圍，意外事件的定義應(yīng)當(dāng)是“不能預(yù)見(jiàn)、不能克服、不能避免但又不屬于不可抗力的客觀情況”，比如橋梁坍塌、空難等。(20)李國(guó)光等：《最高人民法院〈關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋〉理解與適用》，第414頁(yè)。據(jù)此可見(jiàn)，其所說(shuō)的意外事件是既非第三人行為，也非不可抗力的導(dǎo)致履行不能的客觀情況，該客觀情況不具有宏觀性質(zhì)并且外在于債務(wù)人。但究竟哪些情況屬于意外事件并不清楚。比如，橋梁坍塌與空難可以是不可抗力導(dǎo)致的，可以是第三人的行為引起的，也可以是債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)造成的，不能一概地被評(píng)價(jià)為意外事件。因此，《民法典》未就違約定金責(zé)任的歸責(zé)原則作特別規(guī)定是正確的，既維持了違約責(zé)任歸責(zé)原則的一致性，也有裨于法律適用的確定性。如果將來(lái)就何為意外事件達(dá)成共識(shí)，意外事件的認(rèn)定有清晰的標(biāo)準(zhǔn)，可以再斟酌是否對(duì)違約定金責(zé)任采放松的嚴(yán)格責(zé)任。

三、違約定金與違約損害賠償?shù)年P(guān)系

違約定金與其他違約責(zé)任形式關(guān)系如何對(duì)于當(dāng)事人有重要影響。《合同法》第116條規(guī)定違約定金與違約金只能選擇適用，該規(guī)定為《民法典》第588條第1款所保留。更為重要的是違約定金與違約損害賠償關(guān)系如何。對(duì)此問(wèn)題，《民法典》第588條第2款借鑒了《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》)原第28條(21)2020年12月29日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》若干問(wèn)題的解釋〉等二十七件民事類司法解釋的決定》。根據(jù)該《決定》，《買賣合同司法解釋》原第28條被刪除，刪除的理由當(dāng)系，該條的“不得超出損失說(shuō)”立場(chǎng)已被《民法典》第588條第2款采納，故而不必保留。進(jìn)行了規(guī)定。(22)現(xiàn)今在我國(guó)法上未得到規(guī)定的有違約定金與實(shí)際履行的關(guān)系以及違約定金與減價(jià)的關(guān)系，不過(guò)可以根據(jù)這幾種違約責(zé)任形式的特征推導(dǎo)出結(jié)論，茲簡(jiǎn)述之：在當(dāng)事人另無(wú)約定以及當(dāng)事人約定的適用違約定金的情形與實(shí)際履行不矛盾的情況下，違約定金可以與實(shí)際履行并用；違約定金和減價(jià)可以并用，但在適用定金罰則時(shí)可能需要以不完全履行部分所占的比例為準(zhǔn)。關(guān)于違約定金與違約損害賠償關(guān)系的不同見(jiàn)解當(dāng)以何者為是，以損失額為限的并用規(guī)定在適用時(shí)有無(wú)例外須加研討。

(一)關(guān)于二者關(guān)系的不同見(jiàn)解

違約定金與違約損害賠償適用條件有別：前者不要求債權(quán)人遭受了損失以及不履行與損失之間有因果關(guān)系，后者則不要求不履行構(gòu)成根本違約。在很多情況下，二者的適用條件均具備，隨即會(huì)產(chǎn)生二者關(guān)系如何的問(wèn)題。少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)僅適用違約定金(23)史尚寬：《債法總論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第515頁(yè)?；蛘邇H在特定情況下能夠選擇其一適用。(24)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者鄭健才認(rèn)為，沒(méi)收定金原則上是損害賠償預(yù)定性質(zhì)，故不得于沒(méi)收之外另行請(qǐng)求其他損害賠償，但不能履行由于故意或重大過(guò)失所致而損害大于定金者，應(yīng)得于請(qǐng)求賠償及沒(méi)收定金二者擇一行之。參見(jiàn)蔡永民：《比較擔(dān)保法》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第350頁(yè)。通說(shuō)則認(rèn)為，違約定金與違約損害賠償可以并用，但具體見(jiàn)解則有不同：

1.任意并用說(shuō)。少數(shù)采可以并用說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，定金具有非補(bǔ)償性，其適用不以違約方的行為給相對(duì)方造成了經(jīng)濟(jì)損失為前提，只要發(fā)生不履行合同的違約事實(shí)，即可適用定金。(25)牟瑞瑾：《定金性質(zhì)新探》，《福建論壇》1993年第7期。轉(zhuǎn)引自高圣平：《擔(dān)保法論》，北京：法律出版社，2009年，第617頁(yè)。依此觀點(diǎn)，定金的適用和違約損害賠償相互獨(dú)立，互不影響。只要有不履行合同的違約行為，守約方就取得定金擔(dān)保利益；若違約方的行為造成守約方損失，應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。(26)參見(jiàn)高圣平：《擔(dān)保法論》，第617頁(yè)。

2.有限并用說(shuō)。多數(shù)采可以并用說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為違約定金與違約損害賠償?shù)牟⒂脩?yīng)受限制，具體又有兩種見(jiàn)解：

第一，不得超出損失說(shuō)。主張對(duì)違約定金與違約損害賠償?shù)牟⒂檬┘酉拗普叨噘澩詫?shí)際損失額為限。《買賣合同司法解釋》采納的也是這種見(jiàn)解。其原第28條規(guī)定：“買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對(duì)方請(qǐng)求賠償超過(guò)定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。”對(duì)該規(guī)定，《買賣合同司法解釋理解與適用》指出，定金罰則的運(yùn)用不以實(shí)際發(fā)生損失為前提，如果允許以定金罰則替代損害賠償，則可能不足以彌補(bǔ)守約方的損失；如果不允許以定金罰則替代損害賠償，則違約行為的后果難以預(yù)料，定金罰則的作用會(huì)在一定程度上被限縮。(27)最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2012年，第440頁(yè)。因此，在定金不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失的情況下，二者可以并用，但賠償總額以不超過(guò)權(quán)利人的損失為限，防止權(quán)利人因賠償而獲得額外利益。(28)最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，第440頁(yè)?！睹穹ǖ洹返?88條第2款規(guī)定：“定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失的，對(duì)方可以請(qǐng)求賠償超過(guò)定金數(shù)額的損失。”該款對(duì)于違約定金與違約損害賠償?shù)年P(guān)系的處理與《買賣合同司法解釋》原第28條相同，只是沒(méi)有明確規(guī)定數(shù)額總和不應(yīng)高于損失。不過(guò)，既然稱“可以請(qǐng)求賠償超過(guò)定金數(shù)額的損失”，則并用自然以損失額為限。《合同編釋義》也指出，約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失的，守約方既可以請(qǐng)求定金，也可以就超過(guò)定金數(shù)額的部分請(qǐng)求法定的賠償損失，此時(shí)，定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不會(huì)高于因違約造成的損失。這既有助于對(duì)守約方利益的充分保護(hù)，又避免了守約方獲得超過(guò)其損失的利益。(29)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編釋義》，第298頁(yè)。

《買賣合同司法解釋理解與適用》《合同編釋義》均自避免債權(quán)人獲得額外利益的角度為并用時(shí)以損失額為限立論。有學(xué)者就何以不得超出損失提出了其他理由：其一，當(dāng)守約方所受之損失高于定金數(shù)額時(shí)，若適用定金罰則后再允許守約方全額請(qǐng)求違約方賠償其所受之損失，則必定會(huì)反過(guò)來(lái)對(duì)違約方造成新的損失，使違約方在經(jīng)濟(jì)形勢(shì)中處于“萬(wàn)劫不復(fù)”之地位(在定金數(shù)額和損失數(shù)額都很高的情況下更是如此)。(30)孫鵬主編：《最高人民法院擔(dān)保法司法解釋精釋精解》，北京：中國(guó)法制出版社，2016年，第454頁(yè)。其二，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，理性的經(jīng)濟(jì)人有權(quán)根據(jù)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)的變化決定是否按照約定或法律規(guī)定履行合同，即存在違約行為很正常，不應(yīng)對(duì)違約行為作太多的道德評(píng)價(jià)。(31)孫鵬主編：《最高人民法院擔(dān)保法司法解釋精釋精解》，第454頁(yè)。這兩個(gè)理由自違約方的角度著眼，可以結(jié)合起來(lái)解讀，亦即對(duì)違約行為不宜作負(fù)面的道德評(píng)價(jià)，而并用不以損失額為限會(huì)使違約方遭受過(guò)高損失，因而是不妥的。

第二，不得超出價(jià)金總額或損失額說(shuō)。有學(xué)者主張違約定金和違約損害賠償?shù)牟⒂迷瓌t上不能超過(guò)合同標(biāo)的價(jià)金總額或者全部的損失額。(32)王利明：《合同法研究》第2卷，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015年，第738頁(yè)。其認(rèn)為，在某些情況下，以合同標(biāo)的價(jià)金總額來(lái)限制定金和損害賠償?shù)牟⒂檬潜匾?。然而在另一些情況下，合同標(biāo)的價(jià)金總額并不是太高，但違約以后造成的實(shí)際損失是很高的，或者損失超過(guò)了合同標(biāo)的價(jià)金總額，在此情況下，應(yīng)當(dāng)以全部的損失總額來(lái)對(duì)定金和損害賠償?shù)牟⒂米鞒鱿拗啤＠?，一方交付的電視機(jī)爆炸，使受害人遭受人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失，受害人所遭受的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了電視機(jī)本身的價(jià)值，這些損失如果依據(jù)合同法可以補(bǔ)救，受害人也可以請(qǐng)求違約損害賠償。(33)王利明：《合同法研究》第2卷，第739頁(yè)。關(guān)于具體應(yīng)以合同標(biāo)的價(jià)金總額還是損失總額為標(biāo)準(zhǔn)，該學(xué)者指出，從保護(hù)受害人利益考慮，應(yīng)當(dāng)選擇較高者適用。(34)王利明：《合同法研究》第2卷，第739頁(yè)。

(二)本文的觀點(diǎn)

違約定金與違約損害賠償?shù)年P(guān)系涉及兩方面問(wèn)題，亦即二者能否并用以及并用時(shí)是否以損失額為限。對(duì)于這兩個(gè)問(wèn)題，《民法典》采納了《買賣合同司法解釋》的做法，作了相應(yīng)的規(guī)定。前一個(gè)問(wèn)題的處理是正確的。后一個(gè)問(wèn)題的處理也有其道理，但在適用時(shí)須作目的性限縮。違約定金與違約損害賠償能夠并用的原因是，它們的功能與指向雖然有共同之處，但也有差異。如不允許并用，結(jié)果是適用違約定金或者違約損害賠償。在損失高于定金數(shù)額的情況下，債權(quán)人會(huì)選擇適用違約損害賠償，而在未發(fā)生損失或者損失低于定金數(shù)額的情況下，債權(quán)人會(huì)選擇適用定金罰則。單純就結(jié)果而言，債權(quán)人不會(huì)因?yàn)橹荒芴岢鲆环N請(qǐng)求無(wú)法獲得完全賠償。但不容忽視的是，違約損害賠償?shù)挠?jì)算有較大的不確定性，債權(quán)人主張的數(shù)額未必能得到法院的認(rèn)可，從而實(shí)際獲得的賠償可能低于損失。既然如此，一方面主張適用定金罰則，另一方面主張就差額部分獲得賠償具有實(shí)益。債權(quán)人獲得定金利益較有把握，即使就超出部分的損失獲得賠償?shù)恼?qǐng)求沒(méi)有或沒(méi)有完全得到法院的支持，結(jié)果也可能比僅主張違約損害賠償要好。違約定金與違約損害賠償在并用時(shí)應(yīng)有所限制，而不能任意并用，并且并用的上限應(yīng)當(dāng)是損失額而非價(jià)金總額。之所以如此，是因?yàn)槎叩墓δ芘c指向畢竟有共同之處，定金罰則的適用會(huì)使債權(quán)人遭受的損失全部或部分地得到填補(bǔ)。如果不加限制，即有一種損失雙重填補(bǔ)之弊，并且會(huì)使雙方利益失衡。如果以損失額為上限，則債權(quán)人即獲得了完全補(bǔ)償，實(shí)現(xiàn)了矯正正義。相反，如果以價(jià)金總額為上限，可以說(shuō)施加限制的目標(biāo)是不明確的。

《民法典》第588條第2款的表述涵蓋了違約定金與違約損害賠償并用的一切情形，在適用時(shí)應(yīng)作目的性限縮，承認(rèn)在例外情況下，并用不以損失額為限，而構(gòu)成例外的有兩種情形：第一，當(dāng)事人約定違約定金與違約損害賠償分別適用。這種約定具有懲罰性，法律對(duì)之不宜一概否定。如果否認(rèn)此類約定的效力，則違約定金只會(huì)在兩種情況下有懲罰性：債權(quán)人未因債務(wù)人違約遭受損失；實(shí)際發(fā)生的損失額小于定金數(shù)額。相反，如果肯定此類約定的效力，則違約定金激勵(lì)債務(wù)人如約履行的作用更強(qiáng)。另外，為免違約定金與違約損害賠償分別適用使債權(quán)人獲得過(guò)多的填補(bǔ)，債務(wù)人遭受過(guò)大的損失，可以類推適用關(guān)于違約金的規(guī)定，在定金的數(shù)額過(guò)高(比如超出損失30%)的情況下，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)債務(wù)人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。第二，違約定金與違約損害賠償?shù)闹赶虿煌Ｔ谶@種情況下，兩種違約責(zé)任形式功能有別，從而應(yīng)分別清算。違約定金旨在維護(hù)債權(quán)人的履行利益，如果當(dāng)事人遭受的損害為完整利益損失，則違約定金與損失賠償?shù)墓δ懿煌?，倘若二者的適用條件均具備，其并用不應(yīng)以損失額為限。即使債權(quán)人遭受的損失是履行利益損失，違約定金針對(duì)的違約行為與造成損失的違約行為也可能不同。比如，當(dāng)事人約定倘若一方拒絕履行即應(yīng)受定金罰則制裁，嗣后一方拒絕履行，債權(quán)人另外也因?yàn)榻獬贤筮M(jìn)行的替代交易與原合同相比價(jià)款較為不利而遭受了損失。在這種情況下，違約定金與違約損害賠償應(yīng)分別適用。

四、總 結(jié)

違約定金的制度架構(gòu)有三方面內(nèi)容，即違約定金法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)、違約定金責(zé)任的適用條件以及違約定金與其他違約責(zé)任形式的關(guān)系?！睹穹ǖ洹吩谶@三個(gè)方面均作了改進(jìn)，具體即：對(duì)于違約定金合同放棄了要式要求，保留了要物要求，規(guī)定多交少交定金視為變更約定的定金數(shù)額；明確僅在根本違約的情況下才適用定金罰則，對(duì)于違約定金責(zé)任未采放松的嚴(yán)格責(zé)任；規(guī)定債權(quán)人可以請(qǐng)求賠償超過(guò)定金數(shù)額的損失。這些增改規(guī)定總體而言是合理的，值得肯定，有的規(guī)定則有進(jìn)一步的發(fā)展空間，比如：規(guī)定多交定金視為變更未必妥當(dāng)；如將來(lái)能對(duì)何為意外事件達(dá)成共識(shí)，可以對(duì)違約定金責(zé)任采放松的嚴(yán)格責(zé)任；在適用違約定金與違約損害賠償?shù)牟⒂靡該p失額為限的規(guī)定時(shí)應(yīng)作目的性限縮，承認(rèn)有例外情形。