姜 濤

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023）

生物安全風險就像一場沒有硝煙的戰(zhàn)爭，如何更好地應對生物安全風險，是對全球各國提出的嚴峻挑戰(zhàn)。以新冠肺炎疫情（以下簡稱“疫情”）為例，它的暴發(fā)及蔓延不僅意味著人類社會已經(jīng)開始進入“生物安全風險的噩夢”，甚至可以說，人類已經(jīng)瀕臨“生物安全風險最嚴重的時代”。人的生命在細菌、病毒等面前很脆弱。要強調(diào)的是，細菌、病毒等無毒生命帶來的生物安全風險，比化學武器等有毒物質(zhì)帶來的安全風險更大、更隱蔽，傳播速度更快，波及范圍更廣泛。它在給人類的集體意識帶來可怕創(chuàng)傷的同時，也使預防與控制生物安全風險、應對生物安全危機事件成為法學研究的重要時代課題。而生物安全的刑法保護及其罪刑體系完善，也必定會成為刑法修正的新任務。

生物刑法是以保護生物安全法益而形成的罪刑體系，它是生物安全風險日趨增加的時代背景下現(xiàn)代刑法進行的時代調(diào)整。當今時代存在諸多生物安全風險，“疫情”等生物安全風險帶來的巨大破壞性以及國家對生物安全的重視，需要刑法理論提出與發(fā)展生物刑法的概念。2020年10月17日通過的《中華人民共和國生物安全法》（以下簡稱《生物安全法》）明確了生物安全的含義、種類、保障、法律責任等①，標志著生物安全的法律保障進入新階段，自然也提出了生物刑法的時代命題。刑法立法對此也有所反映，1997年《刑法》及之后的刑法修正案也涉及生物刑法②，而2020 年12 月26 日發(fā)布的《刑法修正案（十一）》也將基因編輯、克隆的胚胎植入人體、動物體內(nèi)的行為③，危害人類遺傳資源的行為入刑，并修改妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件，以強化對生物安全的保護力度。

然而，我國生物刑法并不完善，也未真正進入刑法理論體系，相關刑事司法也存在諸多問題，司法機關仍缺乏生物刑法理念，更不清楚生物刑法的保護法益是什么，無法把法益作為解釋不法與有責的實質(zhì)根據(jù)。諸如“假疫苗案”“李寧案”“首例基因編輯嬰兒案”等，司法機關并不是按照生物刑法的邏輯定罪處罰的：如對“首例基因編輯嬰兒案”以非法行醫(yī)罪定罪處罰，這是一種醫(yī)事刑法的立罪邏輯；對“假疫苗案”按照生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪處罰，這是一種市場經(jīng)濟管理秩序犯罪的立罪邏輯；就“李寧案”而言，司法機關在處理這一案件時，根本就沒有評價李寧擅自出售牛、羊等實驗動物而獲利1000多萬元的行為④以及這種實驗動物流入市場是否會危及生物安全，而《生物安全法》第四十七條明確規(guī)定“禁止將使用后的實驗動物流入市場”。“疫情”期間，司法機關處理了大量涉疫情犯罪行為⑤，絕大部分為妨害公務罪、尋釁滋事罪、詐騙罪等與疫情防控相關的犯罪，真正意義上的生物犯罪，如“有無涉嫌傳染病菌種、毒種擴散罪”“有無實驗室病毒泄露”等，并沒有得到應有重視。

本文認為，生物刑法是以生物安全法益保護為目的之刑法體系，生物安全法益是以生物安全為內(nèi)容的新法益，需要結(jié)合國際公約、國內(nèi)生物安全立法等予以體系性定位，以為生物刑法的發(fā)展路向提供法理根據(jù)。缺乏對生物安全法益的理論證成，難以明確生物刑法的發(fā)展路向，自然也難以建構(gòu)合理的生物刑法教義。為此，本文從生物安全的體系性定位入手，討論生物安全法益的“三層結(jié)構(gòu)”，最后提出生物刑法之發(fā)展路向的宏觀框架，以期能推進我國生物刑法的進一步完善。

一、生物安全的體系性定位

生物刑法以生物安全為保護法益，生物安全作為新型極端重要法益，不僅是國際公約等的重要內(nèi)容，屬于人民的基本安全權，而且是國家安全的重要組成部分。

（一）生物安全是國際公約與國內(nèi)立法的重要內(nèi)容

生物安全在不同領域被廣泛使用⑥，不僅指保護人類及其周圍環(huán)境免受有害生物制劑、病毒等的危害，包括生物危害物質(zhì)運輸安全、轉(zhuǎn)基因生物工程的監(jiān)管、生物制劑檢測安全、實驗室生物安全活動、特別危險的病原體的安全生產(chǎn)與使用、預防重大人類和動物疾病暴發(fā)、傳染病治療的疫苗和藥物的開發(fā)與生產(chǎn)、防止有害植物或植物產(chǎn)品的有機體進入人體、免受生物制劑危害等；而且指全球大規(guī)模毀滅性生物武器的禁止，包括生物恐怖主義的禁止。確保生物安全是國際與國內(nèi)層面達成的基本共識。

在國際層面，國際公約對生物安全的關注，是最近三十多年才出現(xiàn)的新趨勢，并且生物安全在國際政治和社會議程中占據(jù)重要位置，可以說是國際公約一致努力的方向。早期的國際公約如《國際刑事法院規(guī)約》《防止及懲治滅絕種族罪公約》中有危害人類罪（集體種族滅絕）的規(guī)定，但并無生物安全的提法。1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會簽署的《21世紀議程》《生物多樣性公約》首次提出生物安全問題，旨在解決生物盜版和生物勘探行為，維護生物群落的完整性、穩(wěn)定性和多樣性。《生物多樣性公約》有兩個不同的目標：一是“保護和可持續(xù)利用植物遺傳資源用于糧食和農(nóng)業(yè)”；二是“公平合理分享由利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益”（第1 條）。2000 年1 月通過的《卡塔赫納生物安全議定書》包括前言、40 條約文與3 項附錄，該議定書的主要精神與規(guī)范為：在基于預防性的原則下，期待能借此國際公約確?；蚋脑旎铙w（Living Modified Organisms, 簡稱LMOs）在國際上能被安全地運送、處理與使用，并確保LMOs不會對生物多樣性與人類健康產(chǎn)生負面的影響。議定書中對LMOs的定義為：“任何經(jīng)由現(xiàn)代生物技術所獲得擁有新的遺傳物質(zhì)組合之具生命現(xiàn)象之生命體，包括無法繁殖之生命體（sterile organisms）、病毒及裸露之病毒核酸（viroids）?！倍^的“現(xiàn)代生物技術”是指體外核酸技術，包括“重組與直接注入DNA 及超越分類中科以上的細胞融合技術”⑦。此外，《卡塔赫納生物安全議定書》還對轉(zhuǎn)基因食物安全問題作出了明確規(guī)定；《國際衛(wèi)生條例（2005）》旨在預防與控制突發(fā)公共疾病的國際傳播；《生物和毒素武器公約》《生物武器公約》是國際社會為努力解決大規(guī)模毀滅性生物武器擴散問題而形成的國際公約，兩者都禁止生物、毒素武器的開發(fā)；《國際動物衛(wèi)生組織動物衛(wèi)生守則》旨在規(guī)范各國如何構(gòu)建其人畜共患病管理制度；而《國際食品和動物衛(wèi)生組織/世界衛(wèi)生組織準則》則明確了食品安全和動物健康指南。區(qū)域性公約《歐洲聯(lián)盟生物安全和生物安全條例》要求各國采取安全措施避免人類、動物或植物遭受危險病原體感染風險，《國際森林貿(mào)易公約》強調(diào)保護瀕危野生動植物物種。上述公約都是生物安全的“預防網(wǎng)”的重要部分，旨在應對當今世界生物安全和衛(wèi)生面臨的挑戰(zhàn)。

法律全球化是不可避免的趨勢，生物安全涉及國家與國家間的利益，國際公約有關生物安全的保護，亦會反映在國內(nèi)立法上。不難看出，絕大多數(shù)國家亦有生物安全保障方面的法律或政策，比如美國制定了《國家生物防御戰(zhàn)略》⑧；瑞典、摩爾多瓦、土耳其、意大利制定有生物安全法，側(cè)重于轉(zhuǎn)基因生物和轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的法律保護（包括刑罰處罰）；英國《國家生物安全戰(zhàn)略》《反恐怖主義、犯罪和安全法》等，規(guī)定了對危險病原體和毒素進行安全存儲和使用的法律要求，并明確了相關刑事責任；日本則頒布《公害罪法》《國民保護法》等，把防范環(huán)境犯罪、生物安全風險作為國家戰(zhàn)略層面的重要目標；等等。此外，人類胚胎復制、人體基因改造等濫用生物科技的行為，并不需要借助大氣、水體等環(huán)境媒介，可直接導致人類健康問題或人類生殖功能的改變，涉及人種的變化，故不少國家以刑法禁止此類行為。如德國1991年《胚胎保護法》第6條第1款規(guī)定：“人工促使形成另一個胚胎、胎兒、人或死者包含相同遺傳信息的人類胚胎的，處五年以下自由刑或金錢刑?！币罁?jù)該條第2 款之規(guī)定，將克隆的胚胎移植到婦女身上的，同樣處罰。該條第3 款則規(guī)定了未遂犯的可罰性⑨。我國《生物安全法》亦明確了“生物安全風險防控體制”“防控重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情”“生物技術研究、開發(fā)與應用安全”“病原微生物實驗室生物安全”“人類遺傳資源與生物資源安全”“防范生物恐怖與生物武器威脅”等生物安全保障問題。

上述國際公約與國內(nèi)立法表明，生物安全關系到國家安全、人類安全與個體安全，是關乎人類命運共同體的極端重要法益，不僅涉及人類整體的利益，而且涉及民眾的生命、健康等特別重要法益，需要法律提供強有力的保障。

（二）生物安全是人民之基本安全權的內(nèi)容

保護民眾的生命、健康等安全，是憲法上最重要的價值秩序，生命、健康等則是刑法、行政法等保護的極端重要法益，而這些法益與民眾的基本安全權有關。安全是人類的基本需求，安全權當屬于公民之基本人權范疇，相反，不安全不僅阻礙社會發(fā)展、經(jīng)濟發(fā)展，而且可以對人類安全產(chǎn)生新的威脅，并不可避免地會損害個體安全。從概念上分析，安全的內(nèi)涵是對外部危險和威脅的防范，有別于對缺陷、失誤或錯誤的防范⑩，因而是與恐懼對應的概念?？謶质侨祟惿鐣毡榇嬖诘那榫w，《世界人權宣言》（1948 年）“序言”第二段有四項“具體自由”，其中就包括“免予恐懼的自由”，這被認為是普通民眾的最高愿望。一段時期內(nèi)，“免予恐懼的自由”幾乎成為“被遺忘的自由”，疫情的暴發(fā)使“免予恐懼的自由”再次成為關注焦點。人類安全意味著免受生物恐怖主義等普遍威脅的自由，或者說是免予危險、恐懼和焦慮的自由。國內(nèi)有學者指出：“聯(lián)合國《禁止生物武器公約》有令難行，生物武器研發(fā)屢禁不止，生物戰(zhàn)的威脅仍然存在；病原體跨物種感染、跨地域傳播，造成新發(fā)突發(fā)傳染病不斷出現(xiàn)；由自然災害、人為因素造成的突發(fā)公共衛(wèi)生事件不斷出現(xiàn)；環(huán)境污染、外來物種入侵等造成嚴重生態(tài)環(huán)境破壞，基因資源流失現(xiàn)象時有發(fā)生。這些均成為世界各國共同面對的重大生物安全問題?！毙谭偸且c社會發(fā)展同步，既然存在重大生物安全問題，民眾就有免予恐懼的自由，生物安全的刑法保護也需要隨之強化。

從傳統(tǒng)觀點來看，安全的概念更多地集中于個人的經(jīng)濟、社會和政治需要，很少被作為法學中的核心概念，法學理論界似乎不屑于討論人類安全的概念和理論?！白杂伤媾R的最大危險潛伏在熱情、善意但缺乏理解的人的陰險的侵蝕之中?！惫P者認為，法學家們恪守自由主義信條，警惕國家權力對公民自由的侵蝕，把人類安全的基本需要也一并忽視了。從現(xiàn)代觀點上看，安全屬于人類生存與發(fā)展的范疇，且系人類生存與發(fā)展的必要條件，擴大安全的范圍在于擴大公民的政治、經(jīng)濟機會，保障安全在于保護民眾的生命、健康等利益，將安全感延伸到每一個人身上；國家需借助法律（包括倚重刑法）塑造一個積極有效預防與控制社會風險的形象，從而確保每一個人在該國的生命、健康等人身安全不受侵犯。正如德國學者所指出的：“應該堅信，對安全的追求是合法的。安全是一項人權，這項人權將從根本上表明國家及其壟斷權力的存在是合法的。那些認為應該忽略或者根本否定風險社會的危險的態(tài)度顯然是錯誤的。”從國家層面來說，人類安全涉及國家對民眾的安全照顧責任，若民眾的生命、健康等得不到保障，則國家難以被稱為負責任的國家；從個人層面來說，人類安全涉及民眾的生命與健康，是人類最重要的利益，確保安全是民眾基本的需要，沒有人愿意生活在不安全的社區(qū)或國家中。正因如此，人類安全應恢復到人權話語的中心位置，它不但受人權制約，也是人權體系的重要組成部分。

（三）生物安全是國家安全的重要組成部分

生物安全事件損害民眾健康、破壞社會穩(wěn)定、阻礙經(jīng)濟發(fā)展并危害國家利益。我國《生物安全法》第三條規(guī)定“生物安全是國家安全的重要組成部分”，其也是國家安全的新類型。

防范生物安全風險，才能維護國家安全。關注生物安全可以被視為關注國家安全的邏輯延伸，即把生物安全上升到國家安全的高度。這是因為：（1）疫情的自然暴發(fā)可能破壞國家經(jīng)濟，危及公共衛(wèi)生安全以及民眾對國家、政府的信任，從而可能對全球安全構(gòu)成重大挑戰(zhàn)，甚至可能導致無效的治理或使脆弱的國家垮臺。（2）“流氓國家”或恐怖分子故意使用生物制劑作為戰(zhàn)爭武器的可能性使全球生物環(huán)境更加復雜。同時，對生物制劑的任何濫用、泄漏等（無論是公開還是秘密）都可能對公共衛(wèi)生或環(huán)境造成破壞性后果。（3）生物實驗室處理潛在傳染性微生物和其他生物危害物質(zhì)時不符合安全規(guī)范，也會導致傳染病的大規(guī)模暴發(fā)?？梢?，沒有生物安全，就沒有民眾的健康生活，也沒有國家的安全發(fā)展。

眾所周知，國家安全涉及國家國體、政體、領土完整與安全等，比公共安全更為重要，是刑法保護的極端重要法益，我國《刑法》第一百零二條至第一百一十三條規(guī)定的12個具體危害國家安全罪名，不僅在入罪門檻上以行為為標準，并且絕大部分犯罪最高可判處死刑，是典型的“又嚴又厲”罪刑結(jié)構(gòu)。從法網(wǎng)嚴密與刑罰嚴厲的角度看，國家安全比公共安全的重要性程度更高。既然生物安全是國家安全的內(nèi)容，其從邏輯上自然屬于極端重要法益，并且生物安全法益具有如下特點：第一，破壞生物安全導致的法益侵害更為嚴重，比如生物恐怖主義犯罪比常規(guī)的恐怖主義犯罪波及范圍更廣、危害更大。第二，傳染病菌種、毒種擴散行為的影響范圍更加廣泛，如疫情等給人民群眾的健康、經(jīng)濟發(fā)展、社會治安等帶來嚴重損害，由此帶來的經(jīng)濟損失更是特別巨大，甚至難以評估，非單一的盜竊、詐騙或貪污等經(jīng)濟犯罪所能比擬。第三，生物犯罪極具隱蔽性，一般民眾往往難以據(jù)此采取自我防御措施，需要國家的積極作為，即通過國家的努力預防并控制生物安全風險。立法者將生物安全法益納入刑法并予以保護，旨在預防與控制生物安全風險，以免風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實后給國家、社會與民眾帶來嚴重危害。

二、生物安全法益的“三層結(jié)構(gòu)”

生物刑法被創(chuàng)設出來自然有其目的，保障生物安全法益的美好愿景便隱藏其中，故需要進一步明確生物安全法益的結(jié)構(gòu)。生物安全法益是隨著生物技術發(fā)展、民眾的安全保障需求增加而形成的新法益，涉及國家安全、人類安全與個體安全交織的“三層結(jié)構(gòu)”。生物安全需要結(jié)合疫情帶來的影響進行結(jié)構(gòu)劃分，嚴重的生物犯罪與災難無異，同時侵害國家安全、人類安全與個體安全。其中，國家安全是生物安全法益的最高等級，個體安全是生物安全法益的最低等級，而人類安全則居中。

（一）宏觀結(jié)構(gòu)：以人類安全為中心的國家安全

從理論上看，生物安全有狹義和廣義之分，前者是指現(xiàn)代生物技術的研究、開發(fā)、應用以及轉(zhuǎn)基因生物的跨國越境轉(zhuǎn)移可能對生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人類健康產(chǎn)生潛在的不利影響的防范和規(guī)制；后者是國家安全問題的組成部分，是指對與生物有關的各種因素對社會、經(jīng)濟、人類健康及生態(tài)環(huán)境所產(chǎn)生的危害或潛在風險的防范和規(guī)制。也有學者指出：“生物安全，作為國家安全體系的重要組成部分，一般指國家有效應對生物因子及相關風險因素影響、威脅和危害，維護和保障國家社會、經(jīng)濟、公共健康與生態(tài)環(huán)境等安全與利益的狀態(tài)和能力?！惫P者認為，廣義說更加符合生物安全的特點，也與我國《生物安全法》對生物安全的定位具有融貫性。

從刑法規(guī)范來看，國家安全、公共安全、生物安全、環(huán)境安全、食品安全等皆為刑法保護的法益。國家安全屬于國家法益，其不僅是指國體、政體的安全，領土完整與安全，而且包括免受因疫情暴發(fā)等帶來的動蕩或經(jīng)濟嚴重倒退的影響，因其破壞力堪比暴亂帶來的危害。超越個人法益、社會法益而存在的生物安全法益，被認為是國家安全的重要組成部分，在生物風險日趨增加的時代背景下，當屬于刑法保護的極端重要法益。盧梭說，“人天生是自由的，但是，也無處不在枷鎖當中”，當安全受到威脅時，所謂的自由只能是鏡花水月。生物安全可稱為緊急刑法上的安全權，因其關聯(lián)經(jīng)濟發(fā)展、民眾健康、社會秩序等重要法益，故當屬于國家安全的重要組成部分。以生物武器研發(fā)為例，其可以說是一種具有滅絕人類風險的生物威脅因子，它以人類的生命健康為損害對象，并借助重大新發(fā)突發(fā)傳染病等媒介，意圖達到消滅國家或人類的目的，涉及以人類為中心的國家安全。

安全被視為公民自由的前提和限制。安全是自由發(fā)展的先決條件這一事實符合大多數(shù)人的日常經(jīng)驗，“安全”的概念作為法律預防風險的保護對象，是刑法預防與控制生物安全風險的法理根據(jù)。正確理解安全的人權屬性，必然涉及“免予恐懼的自由”，因為保障安全就在于保障民眾之免予恐懼的自由，這可能與自由主義者主張“權利至上”之法律隱喻的觀點不符合，但正如卡多佐所說，“法律中的隱喻應該受到嚴格的關注，因為它最初是解放思想的手段，但最后往往是奴役思想”。為保障人類的安全，制造危險的人的自由空間正變得日益逼仄，這也符合刑法風險分配的法則。眾所周知，基于環(huán)境犯罪治理的難題，可把環(huán)境犯罪視為種族滅絕罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪之外的第五種國際罪名，理由是：當犯罪及其影響超出國家邊界時，沒有一個國家擁有足夠和必要的資源和權力來打擊這類犯罪。其實，生物犯罪比環(huán)境犯罪的危害傳播更為迅速、波及范圍也更為廣泛，并且直接危及人的生命、健康、財產(chǎn)安全等，因此，生物犯罪是危及國家安全的犯罪，而不是破壞社會管理秩序或市場經(jīng)濟管理秩序的犯罪。

作為新的刑法任務，保障安全反映了國家積極推進法治變革及通過這一變革實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的國家任務，從而推動以安全為導向的發(fā)展目標。生物刑法通過刑法手段保障生物安全，使刑法成為危險的免疫范式，具有法理與現(xiàn)實根據(jù)。從法理上看，安全和自由之間固然存在緊張關系，但是沒有安全就根本沒有自由，沒有安全反而會帶來更嚴重的自由危機，為了安全必定要舍棄部分自由。從現(xiàn)實看，其根據(jù)在于生物安全風險的日趨增加、民眾對危險轉(zhuǎn)為實際的集體恐懼以及刑法保障安全的需要。刑法是為了保障國家安全而采取預防措施的一種方式。以反恐為例，我們必須在出現(xiàn)危險的地方而不僅是在爆炸發(fā)生之后通過刑法打擊生物恐怖主義，故打擊生物恐怖主義是以世界末日為假設的。以生物恐怖主義犯罪的主旨是質(zhì)疑國家的合法性這一事實為出發(fā)點來看，生物恐怖主義戰(zhàn)略的一個基本特征是襲擊的表面隨機性，以此向更多的人灌輸恐懼情緒。襲擊產(chǎn)生的大眾恐懼和這些行為的隨機性，解釋了為什么生物恐怖主義犯罪比普通犯罪造成的傷害更大，以及為什么犯罪行為人應該受到比普通犯罪更嚴厲的懲罰。

將人類安全的概念置于生物安全的核心思考中，并透過以人為本的安全觀來檢視目前的生物安全及其刑法控制體系，不難看出，不少國家的生物安全法的首要目標是保障人的生命健康權，對胚胎干細胞等生物技術使用引起的風險予以刑法規(guī)制，如巴西《生物安全法》第24—29 條對生物犯罪作出明確規(guī)定。生物安全不只涉及干細胞移植問題，我國現(xiàn)行《刑法》構(gòu)筑的生物安全保護體系非常值得商榷，因其并不必然能有效控制生物安全風險。而回應此缺憾的可行方法是，以國家安全代替?zhèn)鹘y(tǒng)上以社會管理秩序、市場經(jīng)濟秩序等為中心的安全思考，重視《刑法》與《生物安全法》之間的有效銜接，從國家安全角度看待生物安全法益保護的重要性，從危害國家安全罪的理念出發(fā)思考生物刑法的罪刑體系發(fā)展路向。就此而言，把生物犯罪放在妨害社會管理秩序罪等犯罪體系中存在問題，因其屬于危害國家安全法益的犯罪。

（二）中觀結(jié)構(gòu)：以人類為中心的法益群

我國《生物安全法》的調(diào)整對象包括“病原微生物、實驗室生物安全、傳染病防控、基因工程和轉(zhuǎn)基因、食品安全、生物制品、人類遺傳資源與生物資源保護、兩用物項和技術管控、動植物檢疫、出入境檢驗檢疫、突發(fā)安全事件應對等”，基本上明確了生物安全屬于以人類為中心的法益群。

生物安全風險本質(zhì)上是一種起源于人類的現(xiàn)象，現(xiàn)代生物安全風險是由人類創(chuàng)造的新技術產(chǎn)生的。生物是指具有動能（生長、發(fā)育、繁殖等能力）的生命體，包括人類、動物、植物、真菌、細菌、病毒等，但是法律保護動物、植物或者抑制真菌、細菌、病毒，乃是以人的利益或安全為出發(fā)點的。生物安全法益保護的乃是人的健康、生命，同時附帶涉及國家的經(jīng)濟發(fā)展、管理秩序等，因而它是一種綜合性法益，或者說屬于特殊的、最頂端的集體法益。這種集體法益比單一的市場經(jīng)濟秩序、社會管理秩序等二級集體法益更為重要，因為它除涉及市場經(jīng)濟秩序、社會管理秩序等一級集體法益外，還涉及人身權利中的健康權、生命權等重要的個體法益，也涉及財產(chǎn)權利等個體法益，因此可以稱為更為復雜存在的法益群。生物安全不同于環(huán)境安全，環(huán)境犯罪規(guī)制的重點是危害環(huán)境和非人類的動物的犯罪，如對于侵害野生動物犯罪來說，其危害可能導致物種滅絕，故環(huán)境安全主要針對的不是人類的人身安全。環(huán)境安全與生物安全具有近似的地方，環(huán)境變化對人類來說是一個令人生畏的問題，環(huán)境安全是人類共同的權益和后代的權利。例如亞馬遜雨林就像地球的肺部一樣，破壞它可能具有毀滅性影響，會導致地球溫度的變化；生物安全意義上的轉(zhuǎn)基因蚊子的釋放，也同樣會導致此類風險。生物安全法益中的“公共危險”是從危險源出發(fā)，直接以人為終點進行思考的?！肮参ｋU”在對不特定或多數(shù)人的利益造成威脅時即告結(jié)束，而無需繼續(xù)發(fā)展或累積其危險，因此，它仍然是以“人”為中心來衡量法益侵害之危險。由于生物犯罪（比如基因編輯、克隆等）會對人類生活造成全面性、潛在性、長期性的威脅，且生物安全危險在時間上具有世代延伸的特質(zhì)，在空間上亦有跨國流傳的風險，“公共危險”那種單純量化的思考方式面臨挑戰(zhàn)，單純以“公共危險”來描述生物安全法益存在疑問。同時，生物犯罪的“受害者”往往不僅是人，還包括野生動物棲息地或瀕危物種，因此不易確定其損害的經(jīng)濟價值。

自由與安全之間存在緊張關系，自由被視為個人權利，安全則被作為集體利益，保障安全往往被視為國家權力“入侵”公民自由的理由。從歷史上看，許多侵犯人權的行為都是以安全的名義發(fā)生的，因此這一直是盧梭、霍布斯和洛克的社會契約理論的核心。傳統(tǒng)上，自由是一項個人權利，安全是一項公共或集體利益。在關鍵方面，國家作為公共安全的保護者，也是潛在的迫害來源，這一理論支撐著自由民主的政治哲學，并決定了法治的許多內(nèi)容。國際公約如《公民權利和政治權利國際公約》，提到了“人的安全”保障問題；一國憲法如加拿大憲法（《加拿大權利和自由憲章》第7 節(jié)）有“人的生命、自由和安全”這一提法，它明確地提到了三個不同的概念。筆者認為，各國都有責任保護平民免遭大規(guī)模暴行侵害（包括本國政府犯下的罪行），也有責任保護平民免受生物恐怖主義、生物病毒等的襲擊，這種責任承擔源自對公民之安全權的保障。就此而言，公民的人身安全權既包括保護的積極方面，也包括防止政府機構(gòu)濫用權力的消極方面，這就增加了現(xiàn)代生物刑法的立法難度。

（三）微觀結(jié)構(gòu)：人的生命、健康等重要法益

生物安全的微觀層面涉及人的生命、健康等重要法益。生物安全應確立以個人自由為基礎的關系狀態(tài)，其不僅是為個人自我實現(xiàn)創(chuàng)造空間的集體法益，也是為個人的健康創(chuàng)造空間的集體法益，是一種對大眾集體呈現(xiàn)、對個人持續(xù)潛在的集體法益。任何危及生物安全的刑事不法性乃是基于對不特定人之法主體地位的否認，具體的立法技術及法解釋方法則是，不法要件的設定須反映生物刑法之保護法益與個人法益之間的溯源關系。以介氣傳染病為例，H7N9 流感病毒會在室外尤其是室內(nèi)傳播，是一種容易傳播的空氣傳播病原體。除了呼吸系統(tǒng)，其感染還可能影響其他器官，包括脾臟、肝臟、小腸和大腦等。多個病例研究表明，感染H7N9流感病毒后會并發(fā)多種胰腺炎，可能引起急性胰腺炎和胰腺損傷，現(xiàn)實中存在不少死亡病例。

這正是生物安全不同于環(huán)境安全之處，所謂環(huán)境安全就是保護環(huán)境的有效性、持續(xù)性以及生物多樣性等不被破壞及采取的保護措施。《刑法》分則第六章第六節(jié)專設“破壞環(huán)境資源保護罪”，下設“污染環(huán)境罪”“非法處置進口的固體廢物罪”“擅自進口固體廢物罪”“非法捕撈水產(chǎn)品罪”“非法占用農(nóng)用地罪”“盜伐林木罪”等15個具體罪名。多數(shù)環(huán)境犯罪屬于行政犯，有“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)國務院有關主管部門許可”“違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)”“違反狩獵法規(guī)”等規(guī)定；少數(shù)環(huán)境犯罪沒有上述限制，如“非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”“盜伐林木罪”“非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪”等，此類犯罪涉及生物的多樣性，以國際公約的相關規(guī)定為內(nèi)容?？梢?，環(huán)境犯罪的規(guī)制旨在通過強化環(huán)境管理秩序，間接保護生態(tài)安全和人類安全。正因如此，《刑法》對環(huán)境管理秩序的保護力度并不大：第一，就法網(wǎng)的嚴密性而言，環(huán)境犯罪雖涉及15個具體罪名，除“污染環(huán)境罪”為抽象危險犯外，其他犯罪多為結(jié)果犯或情節(jié)犯，個罪的犯罪圈并不大。第二，就刑罰的嚴厲性而言，環(huán)境犯罪的法定刑最高為十五年有期徒刑，且局限于“非法處置進口的固體廢物罪”“非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”；部分犯罪的法定刑最高為十年有期徒刑，如“擅自進口固體廢物罪”；一般犯罪的法定刑最高為七年有期徒刑，如“污染環(huán)境罪”“非法采礦罪”“盜伐林木罪”等；還有犯罪的法定刑最高為五年有期徒刑或三年有期徒刑，如“非法捕撈水產(chǎn)品罪”“非法狩獵罪”“非法占有農(nóng)用地罪”等，且適用法定最高刑均有后果特別嚴重、情節(jié)特別嚴重等限制性條件。第三，盡管《刑法》同時處罰上游犯罪與下游犯罪，如“非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”與“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”“盜伐林木罪”“濫伐林木罪”與“非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪”，但是環(huán)境刑法沒有預備行為正犯化、幫助行為正犯化等規(guī)定。與環(huán)境犯罪相比，生物安全犯罪涉及對公民生命、健康的直接侵害，需要構(gòu)建更為嚴密的法網(wǎng)。

總之，生物犯罪是對人類最基本安全權的攻擊，它直接侵犯人們的生命權、健康權、財產(chǎn)權等，也間接導致經(jīng)濟倒退，造成大量人員失業(yè)，嚴重侵犯人們在無生物安全風險情況下的健康、自由以及安全生活的權利，而免受這種安全威脅就成為國家提前干預生物安全風險的理由。那么，生物刑法的發(fā)展路向在何方呢？

三、生物刑法的發(fā)展路向

生物刑法是以生物安全法益為保護對象的刑法，其罪刑體系的完善必須認真對待生物安全法益，但是我國現(xiàn)有刑法理論對生物安全法益的重要性、特殊性認識不足，從而導致保護缺位。同時，生物刑法也面臨利益衡量難題。

（一）利益衡量與生物刑法的立法難題

?？轮赋觯骸艾F(xiàn)實生活與理論家的想象不一樣，這并不意味著這些想象是烏托邦式的?！鄙锓缸镂：哂袕V泛性、快速性與后果極其嚴重性，需要立法者未雨綢繆，提前謀劃生物安全風險的刑法規(guī)制?，F(xiàn)代國家強調(diào)生物技術發(fā)展，甚至提出生物強國戰(zhàn)略，如何看待生物技術涉及國家生物安全能力建設，也是生物刑法的立法難點。我國《生物安全法》明確了維護生物安全是其總體要求，保障人民群眾生命健康是其根本目的，保護生物資源、促進生物技術健康發(fā)展、防范生物威脅是其主要任務。這一并提出了生物刑法之利益衡量的議題。

1.自由貿(mào)易與生物安全保護之間的矛盾

科學和經(jīng)濟不確定性的結(jié)合，使得在環(huán)境領域很難達成政策共識，生物燃料被譽為解決氣候變化、能源安全等一系列緊迫問題的潛在“靈丹妙藥”。然而，旨在增加生物燃料生產(chǎn)和利用的倡議遭到了諸多嚴厲批評，包括全球各地的多邊機構(gòu)和人權組織，因為生物燃料的生產(chǎn)將土地和資源從重要的糧食生產(chǎn)中轉(zhuǎn)移出去，最終導致全球糧食價格上漲，這在第三世界國家被稱為“食物與燃料之爭”。

在自由貿(mào)易之下，環(huán)境破壞、生物安全風險是一種“合理的危險”，事實上，正如拉扎魯斯所觀察到的，“只要人類與自然環(huán)境接觸，污染就會不斷發(fā)生……人類的法律不能阻止它。消除所有污染也不是一個理想的結(jié)果。許多有益于社會的活動會間接或直接造成污染……”。同時，目前政策杠桿并不能完全緩解生物安全風險，這又表明“一刀切”的政策是短視的。根據(jù)《生物多樣性公約》制定的全球生物安全議定書，旨在確保第三世界國家不被用作不安全生物工程產(chǎn)品的試驗場、傾倒場或市場，但是，工業(yè)國家的生物技術正在拖延它的最終敲定。對許多第三世界國家政府和環(huán)保組織來說，同意制定這一議定書的決定仍是一個重大勝利，其一直在強調(diào)制定這樣一項議定書的必要性，而美國和一些其他工業(yè)化國家則一直反對這一要求。西方學者指出，“由于資本主義與自然之間的內(nèi)在矛盾，資本主義生產(chǎn)制度必須被視為危害自然罪”。跑步機理論運用政治經(jīng)濟學理論來論證資本主義與自然之間存在著內(nèi)在的沖突或矛盾，這種內(nèi)在矛盾意味著資本主義必須破壞自然才能前進。以前，國際貿(mào)易和生物安全在各自的軌道上運行，人們很少意識到兩者是相互關聯(lián)的，如今生物安全已成為公眾議事日程中的一個中心議題，貿(mào)易與生物安全經(jīng)常發(fā)生交叉和碰撞。以轉(zhuǎn)基因食品研究為例，限制研究溫暖了環(huán)保主義者的心，卻讓自由貿(mào)易者的脊梁骨發(fā)冷。又如，全世界有600 多種物種受到野生動物貿(mào)易的威脅，這涉及“可持續(xù)的人類安全”問題，也是立法難點。

2.科研自由與生物安全保護之間的矛盾

科研自由是憲法規(guī)定的基本權利，刑法本不可以把屬于公民基本權利的行為規(guī)定或解釋為犯罪。生物技術方面的科研有可能給人類帶來福音，也可能因故意或過失導致人類災害。以生物實驗室為例，建立生物實驗室與實驗室生物安全檢測分別由不同專家來實施，現(xiàn)實中缺乏的往往是病毒實驗室安全檢測方面的專家；而這種“專家觀點”往往是決策的基礎，但也可能因為專家觀點不完善而導致生物安全風險。在轉(zhuǎn)基因食品的爭論中，所謂的“專家知識”既模棱兩可，又受到公司和政府的控制。正如國外學者Suzuki 所說，遺傳學領域的知識生產(chǎn)和科學研究正受到企業(yè)實體既得利益的制約，如今操縱DNA 的令人難以置信的技術催生了DNA序列和轉(zhuǎn)基因生命形式專利的熱潮，并創(chuàng)造了巨大的財富；過去科學家們尋求基本問題的答案，現(xiàn)在他們?yōu)樗麄兊纳锛夹g公司尋找風險資本投資者。因此，必須將轉(zhuǎn)基因食品的科學生物技術列入犯罪學議程中，在犯罪學議程中，專家們應在挑戰(zhàn)理事機構(gòu)現(xiàn)有經(jīng)濟優(yōu)先事項的社會和政治敘述中審查所報告事項的危害、風險和不平等。同時，也要正確處理科研自由與生物犯罪的關系，科研是一種權利，研究者只需要對知識本身的科學性負責，而不能也無法對科研成果引發(fā)的后果負責。比如開發(fā)人工智能或發(fā)展基因編輯技術是一種科研自由，但是這一產(chǎn)品被企業(yè)或他人濫用，并不能讓研究者對此負責。以《刑法修正案（十一）》對將基因編輯、克隆的胚胎植入人體行為之禁止為例，如果是經(jīng)過患者同意而進行的生物實驗，則屬于科研自由的范疇，不宜作為犯罪處理。

3.正確看待生物科技的“雙重適用困境”

現(xiàn)代生物技術是一把“雙刃劍”，發(fā)展與風險并存。以克隆技術為例，1996 年克隆羊“多莉”誕生后，《克隆人》的發(fā)行在世界各地引起強烈反響，從社會倫理角度看，我們應如何決定克隆人的親戚？克隆人是否會導致二等公民的誕生甚至奴隸制的復興？生物科技的發(fā)展有利于改善民生，藥物的新發(fā)明可以治愈以往不能治愈的疾病，食品的改進可以解決貧困人口的饑餓問題，試管嬰兒可以解決不孕不育問題；但是生物科技的濫用也會損害國家安全、人類安全與人身安全，危害極其嚴重，實驗室病毒的泄漏可能會導致嚴重的傳染病暴發(fā)，轉(zhuǎn)基因食品可能會造成人體免疫系統(tǒng)的破壞，這正是生物科技的“雙重適用困境”。因此，如何最大化地發(fā)揮生物科技的有利作用又有效避免生物安全風險，這是立法的重點與難點。

有學者指出：“有必要通過立法確立‘剩余風險’原則，因為未知無法根除風險或基于利益考量，需要容忍部分技術風險的時候，法律要建立起國民‘風險共擔、收益共享’的責任倫理和風險分配正義?！眴栴}在于，就生物科技發(fā)展而言，從對普遍福利的公益性關注到個人經(jīng)濟回報最大化的愿望，在這個復雜的環(huán)境中，無法保證生物實驗等產(chǎn)生的信息會帶來社會效益，其反而可能帶來生物安全風險。生物刑法立法的難點在于正確界定生物安全法益的屬性與特點，以明確生物刑法的合理邊界：一方面，生物犯罪的發(fā)生與生物技術發(fā)展具有關聯(lián)性，其在某種意義上是生物技術發(fā)展的“副產(chǎn)品”。生物技術發(fā)展與風險并存，生物技術可以提升醫(yī)療水平，提高民眾的健康水平，同時也可能因被濫用而給人類帶來災難。因此，即使生物刑法屬于預防性刑法，也應有其必要限度。另一方面，刑法修正案擬增設新罪名，不僅需要具有法益之侵害或侵害的危險，這是犯罪設置的實質(zhì)根據(jù)，而且新罪名不能為刑法現(xiàn)有罪名所涵攝，同時，還涉及比例原則的適用，以判斷是否具有刑法立法阻卻事由，從而避免立法重復或矛盾。

（二）明確生物刑法的規(guī)范取向

作為社會控制系統(tǒng)之一的法規(guī)范終將是風險抗制的首要選擇，又因為人類尚無法預期現(xiàn)代社會各種新式的生物安全風險是否會引起大規(guī)模生物安全事件，所以采取的法規(guī)范手段必須是預防性的。因為出于預防性的思考，法律更強調(diào)風險控制的意義，而刑法作為法規(guī)范之一部分，其角色及功能勢必隨之調(diào)整，這既回應社會安全之需求，又一并帶來刑法風險，因此，需要以風險及其等級劃分為中心來對生物刑法予以合理設置。

1.生物安全風險與生物刑法的風險抗制邏輯

按照貝克的風險社會理論，“社會風險不再是階級，取而代之的是風險，它不受時間、地點與波及范圍的限制，核能、化學、生物與基因技術等都存在風險”。生物安全風險控制著人類，人類也會控制它，在諸多控制方式中，刑法雖然不是唯一也非最有效的手段，卻因民眾的“集體恐懼”而被發(fā)展成為一種期望能夠塑造“新的安全地帶”的預防性干預手段。這涉及自由與安全之間的最佳平衡點，如我國臺灣地區(qū)有學者指出，“從一般語意的角度，自由表示有更多的行動選項，而更多的行動選項就意味著更高的環(huán)境復雜性及偶然性，同時升高了狀態(tài)改變的風險；相反地，安全所要求的是狀態(tài)的穩(wěn)定，為此必須降低環(huán)境的復雜性以及偶然性，以求降低風險”。如何降低風險，這需要刑法完成從“防止危害到危險預防”的基本轉(zhuǎn)變。只是，這種轉(zhuǎn)變必須以法益保護為基礎，法益是生物刑法最為核心的正當化基礎，法益保護也是生物刑法之犯罪化立法的積極標準?！胺ㄒ姹Ｗo在現(xiàn)代刑法中從一個消極的入罪化標準轉(zhuǎn)化為積極標準。傳統(tǒng)上被塑造作為對立法者不可引用某一法益保護的批評，將從現(xiàn)在起變成對立法者的一種得就特定行為形式施予刑罰的要求?！比缜八?，生物安全法益屬于國家安全的重要組成部分，部分生物犯罪侵害的法益涉及國家安全、社會安全與個體安全。生物安全法益屬于極端重要法益，故控制生物安全風險成為刑法的重要任務。把刑法作為抗制生物安全風險的手段，已成為當代刑事政策上無法回避的議題。

遵守多個規(guī)則比遵守一個規(guī)則更具約束性，生物刑法并不反對在其他法律已有規(guī)制手段的情況下重復規(guī)制。鑒于生物安全屬于國家安全的重要組成部分，生物刑法需偏向危害國家安全罪的罪刑體系，倚重抽象危險犯的立法技術，以強化積極事前預防，從而最大化地預防生物安全風險：第一，刑法保護的早期化。即基于“防患于未然”的立法政策，對具有抽象危險的行為即予以干預，以免這種行為導致具體危險或現(xiàn)實侵害的發(fā)生?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼蚓庉嬓袨?、克隆行為有“情節(jié)嚴重”的限定，這看似保持了刑法的謙抑性，但并不利于預防和控制生物安全風險。諸如基因編輯蚊子或其他有害生物一旦進入生態(tài)系統(tǒng)即會引發(fā)嚴重危險，更何況，刑法處罰的對象只能是制造生物安全風險的行為，但生物安全風險會帶來何種嚴重危害往往不可估量。第二，刑法保護的嚴密化?；谏锇踩闹匾约吧锇踩黄茐目赡軐е碌膰乐睾蠊谭▽σ咔榈壬锇踩L險需要予以更為嚴密的防控。以野生動物保護為例，不僅要處罰捕殺、販賣、運輸野生動物的行為，對消費珍貴野生動物的行為也需要予以刑罰處罰，以堵截處罰漏洞，預防因野生動物消費而導致的疫情暴發(fā)。再以生物實驗室安全為例，如將實驗動物流入市場，則需要予以刑罰處罰。第三，刑法保護的專門化。刑法保護的專門化意味著生物安全法益需要以特別法的方式進行保護，以確保生物安全法益保護的專業(yè)化、嚴密化與體系化。刑法立法并非必須采取刑法典及其修正案的方式，《生物安全法》等附屬刑法完全可以設置附屬刑法規(guī)范，從而使生物刑法成為特別刑法。

2.區(qū)分風險等級、風險制造類別等設置生物犯罪及其法定刑

對于那種被認定為具有典型危險性以及風險與危害范圍難以被控制的生物犯罪、環(huán)境犯罪、恐怖主義犯罪等公共危險行為，如果必須等待行為已導致他人生命、身體或財產(chǎn)發(fā)生實害或造成具體危險的程度才能加以處罰，則刑法就毫無任何事先預防的作用。當然，作為犯罪學根據(jù)，生物刑法必定涉及風險評估問題，風險評估是對某些特定風險的精算衡量的簡稱，通常是評估哪些生物安全風險將來會達到犯罪的標準，以及刑法如何以風險等級為標準設置罪刑規(guī)范。

生物刑法對生物安全風險的干預具有預防性刑法的屬性。刑法是法益保護法，涉及人民群眾之生命、健康、財產(chǎn)安全等的生物安全屬于刑法上的特別重要法益，刑法必須建構(gòu)更為有效的規(guī)范體系，以合理組織對生物安全風險的反應。需要特別強調(diào)的是，面對生物安全風險，盡管刑法不是最有效，也非唯一的治理工具，但也不能缺席。刑法作為國家治理的工具之一，需要與其他工具一道構(gòu)成更為牢固的安全防護網(wǎng)，也需要正確對待生物安全風險等級。保障生物安全是所有國家的責任，國家預防生物犯罪不能等同于帶刺鐵絲網(wǎng)和帶柵欄的窗戶，而是需要提前干預，這種干預是國家角色轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，并最終受制于社會變遷?！邦A防國家”(prventionsstaat)、“調(diào)控國家”(steuerungsstaat)成為議論的焦點，法律自由主義的明顯消亡和隨之而來的公共資本主義的相應崛起，使政府在政治經(jīng)濟中的作用更加積極和全面，這也成為討論政府與市場關系的重要視角。風險被認為是“嚴重不利后果的發(fā)生概率”，有效預防與控制風險使現(xiàn)代國家成為“預防國家”；“預防國家”風靡之時，“懲罰性國家”就不可避免，預防性刑法亦隨之產(chǎn)生。這也意味著“預防國家”將正式成為現(xiàn)代國家的核心角色，刑法的功能與角色亦發(fā)生轉(zhuǎn)變，刑罰不再是對罪責的抵償，而是成為防范危險者作案的工具。畢竟，風險、安全和預防之間具有關聯(lián)性，需要確定新威脅、受害者與國家責任。人類安全論述允許將生物安全風險的控制轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢哒撌觥保蜕镄谭ㄗ龀稣哌x擇。對于國家來說，其不僅有義務保護公民免受貧困（成為“經(jīng)濟難民”），而且需要保障民眾免受疫情等風險的危害而成為“生物難民”。

生物刑法以生物安全風險的等級為基礎，生物安全風險涉及緊迫程度、波及范圍與可能的危害結(jié)果。筆者認為，可將生物安全風險區(qū)分為四個等級（即最高、較高、相對較低、最低），從高風險到低風險依據(jù)科學證據(jù)法則進行區(qū)分，區(qū)分標準包括生物安全風險本身的危險程度、發(fā)生概率、波及范圍、持續(xù)時間、法益侵害的類別等。當然，科學的區(qū)分標準尚需結(jié)合司法實踐與生物技術標準進行構(gòu)建：第一，對不同等級生物安全風險設置不同的犯罪形態(tài)，如把生物安全風險最高的行為設置為行為犯，把生物安全風險較高的行為設置為具體危險犯，把生物安全風險相對較低的行為設置為抽象危險犯，把生物安全風險最低的行為設置為情節(jié)犯或結(jié)果犯。第二，就法定刑設置來說，并不意味著對風險等級最高的情況設置最重的法定刑，而是需要區(qū)別對待。比如，在個罪的法定刑設置上，因行為犯本身就屬于預防關口前移，基本上無出罪空間，故法定刑不宜過重，否則，就屬于“又嚴又厲”（“雙嚴”），違背現(xiàn)代責任主義原則。第三，需要對不同生物安全風險的制造者采取不同評價，比如對原生制造生物安全風險的行為規(guī)定較重的法定刑，對次生制造生物安全風險的行為規(guī)定相對較輕的法定刑。以疫情為例，對于制造與傳播新冠肺炎病毒導致感染的行為需要規(guī)定較重的法定刑；但是對于感染新冠肺炎之后拒不接受隔離等導致新冠肺炎疫情蔓延的行為，其法定刑一般而言需輕于前者，因為從某種意義上說他們也是受害者。再以實驗室生物安全為例，需要通過刑法堵截與提前預防各個環(huán)節(jié)造成實驗病毒、細菌等外漏事件的發(fā)生。第四，積極事前預防還可能使生物安全風險的附隨效果行為成為處罰對象，其把各種直接或間接制造生物安全風險之行為都規(guī)定為犯罪，以最大限度地強化對生物安全風險的預防與控制。這是由于某個具體的生物安全事件往往由多重生物危險因子共同促成，從而加深了歸責的難度，故需要強化一種積極的事前預防模式。

生物刑法雖然屬于預防性刑法，但并不依賴重刑主義，需要強化一種“嚴而不厲”的罪刑結(jié)構(gòu)。預防性刑法有強預防性刑法與弱預防性刑法之分，前者主張積極的事前預防與重刑主義，后者強調(diào)事前預防與輕刑主義。從刑罰上看，強預防性刑法強調(diào)處罰的嚴厲性，即基于威懾論來設置個罪的刑罰，這在反恐刑法、危害國家安全犯罪中得以集中體現(xiàn)。反恐刑法中的“組織、領導、參加恐怖活動組織罪”之法定最低刑為十年有期徒刑，積極參加行為之法定最低刑為三年有期徒刑；“危害國家安全罪”中“背叛國家罪”“投敵叛變罪”“顛覆國家政權罪”“分裂國家罪”等，一般情況的法定最低刑為十年有期徒刑，積極參加行為之法定最低刑為三年有期徒刑，法網(wǎng)嚴密且刑罰嚴厲。與強預防性刑法比較，弱預防性刑法并不主張刑罰處罰的嚴厲化，而是強調(diào)輕刑主義。筆者認為，兩者各有其作用領域而已，對危害國家安全類犯罪、恐怖犯罪采取強預防性刑法并無不當，此類犯罪屬于敵人刑法范疇，也是一種因價值性沖突導致的犯罪，對其采取“又嚴又厲”的罪刑結(jié)構(gòu)，反而是罪刑均衡原則的體現(xiàn)。但是，生物刑法大多屬于物質(zhì)性沖突犯罪，并且行為人的主觀罪過不大，但危害后果卻極其嚴重，刑罰過重反而導致副作用，因此，即使強化預防性刑法模式，也不宜采取重刑主義，應采取積極的事前預防，同時強調(diào)輕刑主義。

四、余論

生命是美好的，而生物技術發(fā)展給人類帶來的是美好還是風險呢？這并不能只聽生物科學家們有關人類美好新境界的“一面之詞”，而是需要正確對待生物安全風險及其刑法控制體系構(gòu)建。著名生物學家雷切爾·卡森（Rachel Carson，1962）在她的半官方著作《寂靜的春天》中寫道：“只有在本世紀所代表的時間內(nèi)，人類才獲得了改變世界自然的重大力量。在過去的25年里，這種力量不僅增加到令人不安的程度，而且在性質(zhì)上也發(fā)生了變化。所有人類對環(huán)境的攻擊中，最令人震驚的是空氣、河流和海洋被污染，甚至被致命的物質(zhì)污染。這種污染在很大程度上是不可恢復的，它所引發(fā)的邪惡鏈，不僅在據(jù)以維持生命的世界里，而且在活的組織中，都在很大程度上不可逆轉(zhuǎn)。在當代世界普遍存在的環(huán)境污染中，化學物質(zhì)是輻射與改變世界最本質(zhì)的險惡……人類花了數(shù)億年時間才創(chuàng)造出現(xiàn)在居住在地球上的生命……治理污染需給定時間——時間不是以年為單位，而是以千年為單位調(diào)整生命……但是在現(xiàn)代世界沒有時間。”這不是危言聳聽。生物技術屬于“少數(shù)天才人”的作業(yè)，人們對生物安全風險的種類的總體了解不足，并且普遍缺乏生物安全與傳染性因素之間關聯(lián)的科學性根據(jù)。民眾只是從感覺上認識到諸如生物恐怖分子是基因工程和合成生物學方法的實驗室產(chǎn)物，但是對這種生物風險卻完全沒有防備，這意味著協(xié)約自治并不能真正發(fā)揮作用。此時，以生物刑法提前干預生物安全風險具有正當性，又因為生物安全屬于國家安全的重要組成部分，應當采取國家安全之刑法保護的罪刑體系。

注釋：

①《生物安全法》第二條對生物安全的含義及類別予以明確規(guī)定。第八十二條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

②我國現(xiàn)有生物刑法較為分散，妨害社會管理秩序罪，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，危害公共安全罪，瀆職罪與侵犯公民人身權利、民主權利罪等中均有關于生物犯罪的規(guī)定。《刑法修正案（三）》《刑法修正案（四）》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》均有有關生物犯罪的增設規(guī)定或?qū)υ猩锓缸锏男拚?guī)定。

③《刑法修正案（十一）》第三十九條規(guī)定：“在刑法第三百三十六條后增加一條，作為第三百三十六條之一：‘將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

④參見吉林省松原市中級人民法院（2015）松刑初字第15號刑事判決書。

⑤“截至2020 年4 月16 日，全國檢察機關共受理審查逮捕涉疫情刑事犯罪案件3324 件逮捕4120人，審查批準逮捕2910件3517人，依法不批準逮捕329 件456 人；受理審查起訴2636 件3310 人，審查提起公訴1980 件2416 人，依法不起訴68 件88 人?！逼渲校耙婪ㄅ鷾蚀斗梁魅静》乐巫?3 件15 人，提起公訴24 件26 人”?！耙婪ㄅ鷾蚀吨萍偈奂兕惙缸铮êa(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，銷售假冒注冊商標的商品罪）237 件436 人，提起公訴94 件166 人?！薄耙婪ㄅ鷾蚀镀茐囊吧鷦游镔Y源類犯罪（含非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪，野生動物資源類非法經(jīng)營罪）189 件263 人，提起公訴207 件352 人?！睌?shù)據(jù)來源：最高人民檢察院2020 年4 月17 日發(fā)布的《全國檢察機關辦理涉疫情防控刑事案件情況（截至4 月16 日）》，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/ws fbh/202004/t20200417_458926.shtml，2020年10月10日訪問。

⑥《生物安全法》第二條規(guī)定：“本法所稱生物安全，是指國家有效防范和應對危險生物因子及相關因素威脅，生物技術能夠穩(wěn)定健康發(fā)展，人民生命健康和生態(tài)系統(tǒng)相對處于沒有危險和不受威脅的狀態(tài)，生物領域具備維護國家安全和持續(xù)發(fā)展的能力?！?/p>

⑦倪貴榮：《食品安全與國際貿(mào)易：貿(mào)易自由化與健康風險治理之平衡》，元照圖書出版公司2016 年版，第13—14 頁；倪貴榮：《生物多樣性公約的回顧與前瞻》，《上海大學學報（社會科學版）》2012年第6期。

⑧最近三年來，美國制定了《國家生物防御戰(zhàn)略》（2018 年9 月）、《美國衛(wèi)生安全國家行動計劃》（2018 年10 月）、《國家衛(wèi)生安全戰(zhàn)略實施計劃2019—2022》（2019 年1 月）等，以應對21 世紀的生物安全威脅。而2004 年制定的《21 世紀生物防御》提出了美國生物防御的國家框架，確立了風險評估、預防保護、監(jiān)測檢測、響應恢復四大生物防御目標。

⑨希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015 年版，第480頁。

⑩James Spigelman, The Forgotten Freedom： Freedom from Fear , The International and Comparative Law Quarterly,Vol.59,No.3,2010,p.547.