林安民 ，張思潔

2013年6月，杭州市中級人民法院在一起電信方式詐騙案件中，對臺(tái)灣地區(qū)的受害人返還犯罪分子所獲贓款，是兩岸首次在兩岸司法互助協(xié)議的共同指導(dǎo)下完成罪贓移交案件。①劉文戈、滕若芊：《論<兩岸司法互助協(xié)議>在臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)施——以臺(tái)灣方面有關(guān)區(qū)際刑事規(guī)定為例》，載《臺(tái)海研究》2020年第1期，第72～83頁。2014年4月，同樣在電信詐騙案件中，漳州市中級人民法院將涉案贓款退還給了臺(tái)灣居民，這是兩岸又一次針對罪贓移交的司法互助合作②李江海、曹浩?。骸墩撢E款贓物》，載《理論界》2007第10期，第66頁。。與此同時(shí)，2014年4月臺(tái)灣當(dāng)局也對大陸居民進(jìn)行了罪贓返還。大陸圓滿完成向臺(tái)灣居民返還財(cái)產(chǎn)的案件共計(jì)4起，共有37名臺(tái)灣地區(qū)被害人獲得返還的罪贓257萬元人民幣。近年來兩岸跨境犯罪案件頻發(fā)，由此兩地也不斷交流探索對策，在此背景下前述罪贓移交類型的司法互助案件將越來越多。罪贓移交是一系列司法協(xié)助結(jié)果性的合作，在這過程中有許多環(huán)節(jié)存在問題，值得關(guān)注與研究。③張淑平著：《海峽兩岸刑事司法制度研究》，九州出版社2011年版，第17頁。

一、可移交罪贓的不確定性

（一）可移交罪贓范圍的不確定

《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡稱為《南京協(xié)議》）第9條使用了“罪贓移交”的標(biāo)題，該協(xié)議是為了區(qū)別主權(quán)國家間的國際關(guān)系與區(qū)際合作關(guān)系，對國際司法合作協(xié)議的某些專業(yè)術(shù)語進(jìn)行回避，以免產(chǎn)生政治歧義。從而將兩岸司法實(shí)務(wù)合作關(guān)系定義為司法互助而非司法協(xié)助。界定罪贓移交之司法互助的前提是要確認(rèn)財(cái)產(chǎn)是否屬于“罪贓”的范圍。但是，兩岸學(xué)者與法律專家對此的理解似乎未形成統(tǒng)一意見。主要的分岐是罪贓是否包括無體物財(cái)產(chǎn)利益、犯罪所得變賣或變得之物以及對可移交罪贓金額如何確定等，對這些問題的不同理解，對兩岸執(zhí)行該條款將會(huì)造成一定的偏差。罪贓移交的“犯罪所得”的界定，實(shí)踐和理論中大致分為三類：其一，轉(zhuǎn)換收益，將實(shí)施犯罪行為所獲得的財(cái)產(chǎn)通過合法途徑或非法手段轉(zhuǎn)換成動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的合法收益；其二，混淆收益，將犯罪所獲得的收益和正當(dāng)合法來源的收益進(jìn)行同一，難以區(qū)分其真正來源的收益；其三，派生收益，上述前兩項(xiàng)收益投入生產(chǎn)后所獲得的利益。對于犯罪所得中的無形資產(chǎn)能否進(jìn)行折價(jià)、變價(jià)以及標(biāo)準(zhǔn)都沒有明確，司法協(xié)助的實(shí)踐中難以操作。①呂紹忠：《關(guān)于構(gòu)建中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的幾點(diǎn)思考——紀(jì)念<海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議>簽訂五周年》，載《公安研究》2014年第5期，第35～40頁。

根據(jù)《南京協(xié)議》第9條規(guī)定，兩岸關(guān)于罪贓移交司法互助的內(nèi)容是“犯罪所得移交或變價(jià)移交”；從字面上看，罪贓的范圍僅僅是犯罪所得及犯罪所得的變價(jià)。而這里的犯罪所得變價(jià)，應(yīng)該理解為犯罪所得的現(xiàn)金折價(jià)，也即對于以非現(xiàn)金等形式表現(xiàn)出來的犯罪所得，可以折算成現(xiàn)金進(jìn)行移交。臺(tái)灣地區(qū)針對兩岸的司法協(xié)助出臺(tái)六個(gè)“作業(yè)要點(diǎn)”，將原本的調(diào)查取證與罪贓移交的作業(yè)要點(diǎn)更改為調(diào)查取證作業(yè)要點(diǎn)，其設(shè)想是將罪贓移交進(jìn)行獨(dú)立規(guī)制，但遲遲沒有音訊，以致于兩岸在罪贓移交方面臺(tái)灣地區(qū)沒有具體的作業(yè)要點(diǎn)?！赌暇﹨f(xié)議》對“罪贓”的表述籠統(tǒng)地稱為“犯罪所得”，但兩岸在不同的法律中對此表述為“罪贓”“犯罪所得及其收益”以及“犯罪資產(chǎn)”等，且有不同的界定，需要予以探討。②楊金彪：《贓物罪中“犯罪所得”的含義》，載《社會(huì)科學(xué)》2008年第2期，第122頁。

（二）可移交罪贓概念的不確定

罪贓，也即贓款贓物，是我國大陸司法實(shí)務(wù)中常用的概念，但是我國大陸的相關(guān)法律文件雖然時(shí)常提及對贓款贓物的處理，但對贓款贓物從未有過嚴(yán)密的定義。在我國古代有對贓值進(jìn)行過界定，指在貪污、盜竊、賄賂和詐騙等犯罪中所獲得財(cái)物的價(jià)值。中國封建法律是以贓值來確定相應(yīng)的刑罰。在當(dāng)代，罪贓的理解應(yīng)當(dāng)以法益侵害為指導(dǎo)，以及對刑事司法秩序的沖擊為參考。③林安民：《兩岸打擊跨境洗錢犯罪之合作困境》，載《上海金融》2014年第6期，第4頁。有學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合贓款贓物的演化及司法實(shí)踐與刑事立法的實(shí)際情況，將罪贓的概念理解為行為人以非法占用為主觀目的，采取違法犯罪等手段對他人合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵犯和掠奪所取得的利益④李江海、曹浩?。骸墩撢E款贓物》，載《理論界》2007年第10期，第66頁。。甚至進(jìn)一步提出，孳息不屬于贓款贓物。也即罪贓僅包括犯罪所得，而不包括犯罪所得的收益。這種觀點(diǎn)在早期有較大市場，也是一種傳統(tǒng)的保守想法。

事實(shí)上，隨著中國大陸與國際社會(huì)的不斷交流與接軌，中國大陸法律對贓款贓物的表達(dá)更為明確以及國際化?！秶H刑事司法互助法》中新增了“犯罪所得之返還”的規(guī)定，由于罪贓概念的說法是兩岸區(qū)際特殊關(guān)系所構(gòu)建的，盡管兩岸區(qū)際關(guān)系易與國際關(guān)系產(chǎn)生混淆，但是犯罪所得與罪贓的實(shí)際內(nèi)涵具有同一性，罪贓概念可參照國際⑤宋英輝、何挺：《區(qū)際追贓合作中的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)沒收》，載《人民檢察》2011年第5期，第10頁。通行概念，即通過實(shí)施犯罪直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財(cái)產(chǎn)，以該標(biāo)準(zhǔn)來踐行罪贓移交司法互助的要義。2006年《刑法修正案（六）》將《刑法》第312條贓物罪的“贓物”用“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”來取代，也即可以認(rèn)為贓物不僅應(yīng)包括犯罪所得，還包括犯罪所得的收益。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者進(jìn)一步提出，犯罪所得及其產(chǎn)生的收益是實(shí)施犯罪行為所獲得的財(cái)物或者是財(cái)產(chǎn)上的利益，亦包括產(chǎn)生的天然孳息和法定孳息，對罪贓的定性不局限于是有體物還是無體物，是不動(dòng)產(chǎn)還是動(dòng)產(chǎn)，是物化的財(cái)產(chǎn)性利益還是非物化的財(cái)產(chǎn)性利益。只要是能給犯罪行為人帶來收益或者滿足犯罪行為人需求的，都可以成為罪贓的對象。①陳雷：《論我國追贓國際合作的法律依據(jù)和主要方式》，載《法治研究》2013年第12期，第32頁。

中國大陸接軌國際，陸續(xù)簽訂或參加一系列刑事協(xié)助的國際性條約，攜手打擊國際性犯罪的囂張氣焰?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》均有對犯罪所得進(jìn)行追繳和返還的規(guī)定，加入這些國際性條約，意味著中國大陸加大了國際刑事司法的合作力度。特別是加入《聯(lián)合國反腐敗公約》后，我國大陸對犯罪資產(chǎn)分享制度開始了解。由此，我國大陸法律界人士從犯罪資產(chǎn)追回的角度界定罪贓這一概念時(shí)，將其定性為：“犯罪分子實(shí)施違法犯罪行為所獲得的財(cái)產(chǎn)、收益以及實(shí)施犯罪所使用的具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的工具等涉及犯罪行為得到的一切物品、資產(chǎn)或者資金?！雹谘κ纾骸缎淌略V訟法修改后人民法院追繳腐敗等重大犯罪境外贓款贓物實(shí)務(wù)探討》，載《人民司法》2012年第9期，第11頁。由此，對于這一擴(kuò)大罪贓理解的觀點(diǎn)，無論在法學(xué)理論界還是實(shí)務(wù)界都得到較多的認(rèn)可。

（三）可移交罪贓規(guī)范適用的不確定

盡管刑法理論中認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是法益侵害，但人們還是會(huì)不自覺地重視犯罪分子獲得的利益，有利益的地方就有犯人，因此，對犯罪分子所獲得的犯罪所得③曾正一：《兩岸司法互助協(xié)議中“罪贓移交”之研究》，載《2013年第八屆海峽兩岸暨香港、澳門警學(xué)研究會(huì)交流論文》，第406頁。應(yīng)當(dāng)如何處理，是民眾更加關(guān)注的問題。大陸刑事法律對罪贓的處理主要體現(xiàn)在《刑法》第64條，即“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！贝送?，《刑事訴訟法》第234條也有類似規(guī)定，即“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院對查封、扣押、凍結(jié)的犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)物及其孳息，應(yīng)當(dāng)妥善保管，以供核查，并制作清單，隨案移送。任何單位和個(gè)人不得挪用或者自行處理。對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還……人民法院作出的判決，應(yīng)當(dāng)對查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息作出處理……對查封、扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫。”從前述這兩個(gè)規(guī)定的內(nèi)容來看，納入處理的罪贓顯然既包括犯罪所得，也包括犯罪所得收益，以及用于犯罪的工具及其它財(cái)物。④卞建林：《刑事訴訟模式的演化與流變——以海峽兩岸刑事司法改革為線索》，載《政法論壇》2019年第37期，第48～57頁。

總體上，雖然大陸法律和法律界人士對罪贓的表述有所不同，但其所指向的罪贓范圍基本上確定，可以將犯罪所得、犯罪所得收益以及罪犯用于犯罪的本人財(cái)物都納入罪贓范圍。

罪贓移交順利完成的前提應(yīng)當(dāng)對犯罪分子的犯罪物以及利益所得進(jìn)行沒收，臺(tái)灣地區(qū)在2015年通過“沒收新規(guī)”，另起新章，將罪贓移交司法互助重新進(jìn)行整合和調(diào)整，沒收是一種衡平舉措，采取二分法。針對不同的犯罪類型和特征，分為對犯罪工具和犯罪所獲財(cái)物進(jìn)行沒收。詳見于臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第38條規(guī)定，該條大意為：實(shí)施犯罪所獲得的財(cái)物或工具，所有人為犯罪行為人，則直接予以沒收。有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。對于明知是他人的違法行為而獲得的財(cái)產(chǎn)，因他人違法行為而無償獲得或以明顯不平等對價(jià)獲得的財(cái)產(chǎn)；犯罪行為人為他人實(shí)施犯罪行為，他人獲得的財(cái)產(chǎn)。以上的犯罪所得不僅有違法行為所得，還有包括轉(zhuǎn)變之物或財(cái)產(chǎn)上的利益及其孳息。從“沒收新規(guī)”中明顯看出，臺(tái)灣地區(qū)對罪贓之界定與大陸不完全相同。臺(tái)灣地區(qū)“刑法”所規(guī)定的罪贓僅限于有體物而不包括無體財(cái)產(chǎn)利益。⑤黃風(fēng)：《國際刑事司法互助制度的若干新發(fā)展》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第6期，第11～12頁。

二、兩岸罪贓移交司法互助與國際罪贓返還的原則

（一）兩岸罪贓移交的具體規(guī)定

根據(jù)前文可知，大陸刑事法律針對被害人財(cái)產(chǎn)、違禁品以及犯罪使用的具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的工具采取了不同的處理舉措。①張淑平：《論海峽兩岸刑事司法互助之“罪贓移交”》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期，第58頁。對于在市場上雖然具有價(jià)值但法律層面禁止流通的物品，犯罪行為人實(shí)施犯罪所使用的工具或其他收益，應(yīng)當(dāng)予以沒收并且歸為國有。犯罪行為導(dǎo)致居民具有財(cái)產(chǎn)性損失的，應(yīng)當(dāng)對被害人的財(cái)物和損失進(jìn)行返還或者補(bǔ)償。不應(yīng)該由于被害人的身份而有所區(qū)別。因此，對于跨境犯罪中境外被害人的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)通過司法協(xié)助的途徑予以返還。由此，理論上，對于臺(tái)籍被害人的財(cái)產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)予以返還；對于前述兩個(gè)罪贓移交案件的處理，完全符合大陸《刑法》的規(guī)定?！赌暇﹨f(xié)議》對罪贓移交的規(guī)定和大陸刑事法律對于追繳犯罪所得及對被害人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行返還的規(guī)定有著異曲同工之妙，雙方達(dá)成合意在不違反己方規(guī)定的前提下，可對犯罪所得及其他犯罪資產(chǎn)移交或變價(jià)移交事宜進(jìn)行合作。兩岸以《南京協(xié)議》為基礎(chǔ)，大陸將罪贓中臺(tái)籍被害人合法財(cái)產(chǎn)移交給被害人也就更名正言順。

既然被害人財(cái)物之外的罪贓應(yīng)沒收上繳國庫，則不存在移交問題。如果是針對跨境犯罪而沒收的該類罪贓，由于我國大陸對此沒有明確規(guī)定，則只能根據(jù)國際公約、國際或區(qū)際間的雙邊司法協(xié)議來處理該罪贓。我國近年來與國際上其他國家與地區(qū)交往密切，對于國際罪贓處理的合作也較為關(guān)注。特別是在《聯(lián)合國禁毒公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國打擊有組織跨國犯罪公約》中對國際追贓確定了一系列國際罪贓處理司法互助的原則，在兩岸進(jìn)行罪贓移交的司法互助行動(dòng)中可以對這些原則進(jìn)行借鑒?！赌暇﹨f(xié)議》中有規(guī)定對于非被害人的罪贓移交，必須不得違反大陸和臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定；如果大陸與臺(tái)灣地區(qū)都認(rèn)可國際公約確立的罪贓處理原則，則對于非被害人罪贓的處理就可以借鑒國際公約的原則。但臺(tái)灣地區(qū)對相關(guān)規(guī)定的限制，使得罪贓移交規(guī)定束之高閣，在大陸《刑法》中犯罪所得的沒收和罪贓的移交以被告人定罪為前提，若被告人缺席且不符合缺席審判條件，則將使刑事訴訟處于停滯甚至是終結(jié)，兩岸處于不同法域，無法完全做到不違反己方規(guī)定，因此在規(guī)范適用上無法順利接軌。

（二）國際罪贓移交分享原則

在國際司法互助實(shí)踐中，“犯罪所得”沒收后何去何從，是民眾重點(diǎn)關(guān)注的問題，通常有5種做法：其一，由被請求國（資金流入國）收歸國有；其二，資金流入國和資金流出國經(jīng)過協(xié)商，按照國際條約或臨時(shí)協(xié)定扣除必要費(fèi)用后按照合理份額進(jìn)行分配，即分享制度；其三，賠償被害人損失，將罪贓返還給資金流出國，并由請求方負(fù)責(zé)對被害人損失進(jìn)行賠償?shù)氖乱?；其四，支付必要的費(fèi)用，如管理費(fèi)；其五，捐贈(zèng)。②宋英輝、何挺：《區(qū)際追贓合作中的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)沒收》，載《人民檢察》2011年第5期，第10頁。

事實(shí)上，我國大陸與香港處理此類被害人財(cái)物之外的罪贓時(shí)，就借鑒了國際上罪贓分享的處理原則。如在一起大陸法院審理的走私、販賣毒品犯罪案件中，疑犯將毒贓移至香港并購買了大量房產(chǎn)，大陸與香港的司法互助行動(dòng)中，香港建議大陸司法機(jī)關(guān)就罪贓移交事項(xiàng)向香港特別行政區(qū)申請將販毒分子的財(cái)產(chǎn)充公，有關(guān)犯罪資產(chǎn)由特區(qū)政府進(jìn)行管理，同時(shí)，會(huì)給大陸一定比例的分成。③曾正一：《兩岸司法互助協(xié)議中“罪贓移交”之研究》，載《2013年第八屆海峽兩岸暨香港、澳門警學(xué)研究會(huì)交流論文》，第408頁。雙方未就該項(xiàng)互助合作達(dá)成具體協(xié)議，仍處于協(xié)商階段，因此該案的主要依據(jù)是國際公約確定的罪贓分享原則，在此原則基礎(chǔ)上兩地司法機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)商，以確定罪贓分享的具體比例。因此，對于大陸而言，罪贓國際分享制度既有加入的國際公約的依據(jù)，又有具體的操作實(shí)踐，在與臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)行罪贓移交時(shí)完全也可以采納該原則。

我國在司法協(xié)助方面缺乏犯罪資產(chǎn)分享制度適用的經(jīng)驗(yàn)，對于犯罪資產(chǎn)分享執(zhí)行，在現(xiàn)行的法律體系下沒有相應(yīng)的規(guī)范。④曾淑瑜：《評析“海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議”刑事司法合作之模式》，載《輔仁法學(xué)》2011年第6期，第114頁。對于臺(tái)灣地區(qū)而言，臺(tái)灣地區(qū)洗錢防制法在臺(tái)美刑事司法互助協(xié)定簽署后就新增了沒收分享機(jī)制?？梢姡_(tái)灣地區(qū)也認(rèn)可了該國際原則，至少該原則并不違反臺(tái)灣地區(qū)“法律”的規(guī)定。也正因?yàn)槿绱耍_(tái)灣學(xué)者也認(rèn)為《南京協(xié)議》中未確立分享制度，是一種缺陷。

三、兩岸罪贓移交司法程序上的困惑

（一）罪贓移交程序復(fù)雜性

有學(xué)者認(rèn)為罪贓移交與犯罪嫌疑人移交相比較，重要性與爭議性偏弱，但卻更為復(fù)雜，其涉及的問題包括罪贓移交的模式、對請求方生效判決的承認(rèn)、罪贓范圍、罪贓移交成本的承擔(dān)等九個(gè)方面內(nèi)容。①趙秉志：《海峽兩岸跨境經(jīng)濟(jì)犯罪防治問題研究》，載《南都學(xué)壇》2014年第1期，第68頁。罪贓移交涉及程序上問題，但《南京協(xié)議》在罪贓移交程序方面并未進(jìn)行明確規(guī)定，這樣最大程度地保證雙方的自主商議權(quán)。罪贓移交的事項(xiàng)能夠圓滿達(dá)成合作，離不開雙方對罪贓移交司法互助協(xié)商的順利進(jìn)行，由于法域復(fù)雜及政治關(guān)系多變，臺(tái)灣地區(qū)對罪贓含義的界定與大陸有所不同，兩岸對罪贓處置方式能否有效對接，值得探討。

公安、檢察院和法院都具有追繳和沒收犯罪所得的權(quán)限，都可以是罪贓移交的請求機(jī)關(guān)或協(xié)助機(jī)關(guān)。但是，國內(nèi)法律并沒有關(guān)于國際或區(qū)際刑事司法協(xié)助的專門立法，而我國大陸與港澳臺(tái)地區(qū)時(shí)有罪贓移交的案件發(fā)生時(shí)，除《南京協(xié)議》對陸臺(tái)罪贓移交作了籠統(tǒng)規(guī)定外，再無其它相關(guān)規(guī)定。因此，無論是在國際還是區(qū)際的罪贓移交中，大陸的相關(guān)規(guī)定幾乎是空白?！赌暇﹨f(xié)議》簽訂后，最高人民法院曾于2011年6月出臺(tái)《關(guān)于人民法院辦理海峽兩岸送達(dá)文書和調(diào)查取證司法互助案件的規(guī)定》，在2013年還內(nèi)部傳閱一份《人民法院辦理涉臺(tái)司法互助案件實(shí)務(wù)操作問題解答》（以下簡稱為《解答》），這兩個(gè)規(guī)定對于大陸法院在辦理兩岸司法互助相關(guān)問題作了細(xì)化規(guī)定。但是，大陸履行司法互助的部門不只是法院，特別是罪贓移交的司法協(xié)助問題，公安還是主要的執(zhí)行部門。卻未見公安部門對司法互助等操作細(xì)則作出明確規(guī)定；最高人民法院對罪贓移交的規(guī)定語焉不詳，僅僅是在內(nèi)部的《解答》中對大陸返還臺(tái)籍被害人財(cái)產(chǎn)的具體程序問題作了說明。②向黨：《論國際偵查措施一追繳犯罪收益》，載《公安研究》1998年第3期，第58頁。但對于其它罪贓移交的互助問題，暫無詳細(xì)的規(guī)定，為此，臺(tái)灣學(xué)者也感嘆“在請求罪贓移交時(shí)有相當(dāng)難度，甚有多頭馬車之混亂情形”。由于互信不足，臺(tái)方尋求的自主性和對大陸“侵蝕”提防的警惕性，刑事判決互認(rèn)一直存在偏差，受政治環(huán)境的影響，兩岸司法互助進(jìn)程受到一定的阻礙。

臺(tái)灣地區(qū)曾于2011年1月3日發(fā)布“海峽兩岸調(diào)查取證及罪贓移交作業(yè)要點(diǎn)”（以下簡稱為“要點(diǎn)”）③李江海、曹浩俊：《論贓款贓物》，載《理論界》2007年第10期，第66頁。，對罪贓移交的相關(guān)程序等問題作了規(guī)定。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)法律及該要點(diǎn)的規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)請求大陸移交時(shí)，請求主體為“法務(wù)部門”，因此需要由臺(tái)灣地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)確認(rèn)通過書面請求并附上相關(guān)數(shù)據(jù)，函請“法務(wù)部”轉(zhuǎn)向大陸主管部門提出協(xié)助之請求。同樣，臺(tái)灣地區(qū)接受請求的主體也是法務(wù)部門，該部門首先審核該請求內(nèi)容是否符合臺(tái)灣地區(qū)“法令規(guī)定”以及所涉及行為在臺(tái)灣地區(qū)是否屬于犯罪等。其后，“法務(wù)部”通知檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行大陸請求，此時(shí)受指派的檢察官可以自行或指揮檢察事務(wù)官、司法員警官或司法警察執(zhí)行前項(xiàng)請求。如果臺(tái)灣地區(qū)檢察官認(rèn)為大陸主管部門提出移交或變價(jià)移交犯罪所得之請求，符臺(tái)灣地區(qū)方面的相關(guān)要求，則將執(zhí)行結(jié)果報(bào)請“法務(wù)部”轉(zhuǎn)送大陸主管部門；如果檢察官認(rèn)為大陸主管部門請求移交或變價(jià)移交方式有變更之必要，則經(jīng)“法務(wù)部”征詢大陸主管部門意見后變更之。

（二）兩岸罪贓移交缺乏操作性細(xì)則

兩岸對于罪贓移交的執(zhí)行部門無法做到口徑統(tǒng)一，兩地法院無法直接實(shí)現(xiàn)對接。需要通過臺(tái)灣當(dāng)局的相關(guān)部門進(jìn)行中轉(zhuǎn)，程序上繁瑣復(fù)雜。臺(tái)灣地區(qū)統(tǒng)一由“法務(wù)部門”作為聯(lián)系主體，只要有關(guān)罪贓移交請求，統(tǒng)一向臺(tái)灣地區(qū)“法務(wù)部門”請求，“法務(wù)部門”再依請求標(biāo)的物所在處或請求標(biāo)的物性質(zhì)，分案給該管轄地區(qū)之檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)助。因此，其對于大陸的罪贓移交協(xié)助請求，需要兩個(gè)階段程序進(jìn)行。但是，檢察官在決定是否要協(xié)助移交罪贓時(shí)，要審核請求移交或變價(jià)移交之犯罪所得未經(jīng)臺(tái)灣地區(qū)法院宣告沒收，還要確認(rèn)犯罪所得在臺(tái)灣地區(qū)并無主張權(quán)利人，或經(jīng)得主張權(quán)利人同意。大陸方面對于罪贓移交的請求都是極力配合進(jìn)行協(xié)商處理，只要發(fā)現(xiàn)案件的犯罪所得與臺(tái)灣居民利益相關(guān)，經(jīng)過確認(rèn)后立即聯(lián)系相關(guān)部門進(jìn)行移交。但并不是每一個(gè)案件都由法院進(jìn)行接洽，在偵查階段，在罪贓中對被害人有切身利益或者生活急需的物品，可經(jīng)過相關(guān)程序或先提起民事訴訟進(jìn)行返還，無需等待刑事審判結(jié)果塵埃落定后進(jìn)行罪贓返還。但是，臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定，罪贓移交的有關(guān)事項(xiàng)只能由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行，在移交的機(jī)關(guān)和時(shí)間上具有一定的差別。如果臺(tái)灣地區(qū)法院對請求移交罪贓已經(jīng)宣告沒收，則可能涉及兩岸對該涉案的管轄爭議或者是關(guān)聯(lián)案件的協(xié)調(diào)處理。如果罪贓由他人代為保管或窩藏，則還涉及主張權(quán)利人在臺(tái)灣地區(qū)是否構(gòu)成犯罪，以及該罪贓最終是否可移交之問題。臺(tái)灣地區(qū)向大陸移交贓款的犯罪類型主要是跨境的電信詐騙，該類案件在司法協(xié)助中就罪贓移交方面缺乏操作性的細(xì)則進(jìn)行指引。

四、兩岸罪贓移交司法互助的完善之路

（一）罪贓范圍的確定

由于兩岸對罪贓范圍都沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中對罪贓移交也僅處于個(gè)案操作的層面，未上升到體制化，為了保護(hù)刑事案件中兩案受害人的合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)與法律秩序，對“罪贓范圍”的明確具有實(shí)質(zhì)的緊迫性。今后兩岸在罪贓移交的司法實(shí)務(wù)或協(xié)議中，應(yīng)對此作進(jìn)一步的規(guī)定，以明確罪贓范圍以及罪贓移交司法互助的范圍。

雙方達(dá)成《南京協(xié)議》的共識是為了更好的打擊跨境犯罪的囂張氣焰，詐騙、洗錢、偽造或者變造貨幣等經(jīng)濟(jì)犯罪和貪污腐敗犯罪等是兩岸重點(diǎn)打擊的犯罪，犯罪行為頻發(fā)且涉案金額巨大，因此有效地移交罪贓成為兩岸共同打擊犯罪的重要手續(xù)保障。同時(shí)對于移交程序應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同犯罪種類進(jìn)行靈活適用。在大陸法院的裁判觀點(diǎn)中，追繳犯罪所得的執(zhí)行范圍并不限定在違法所得的財(cái)產(chǎn)之內(nèi)，在刑事審判追繳犯罪所得的執(zhí)行程序中，在犯罪所得可被執(zhí)行的情況下予以追繳；若出現(xiàn)被執(zhí)行人的犯罪所得①黃風(fēng)、凌巖、王秀梅著：《國際刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007版，第318～331頁。滅失或者失去價(jià)值、被他人善意取得、與其他合法來源的財(cái)產(chǎn)發(fā)生混同的情況下，可以對被執(zhí)行人同等價(jià)值的財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行的措施。在大陸的司法實(shí)踐中，罪贓的含義不拘泥于犯罪所得資產(chǎn)，犯罪行為間接受益和派生的孳息都屬于罪贓的范圍。在處理兩岸罪贓移交的問題上可以通過司法實(shí)踐中的裁判進(jìn)行溝通。同時(shí)，對罪贓和犯罪所得進(jìn)行說明，兩者是包含與被包含關(guān)系，罪贓的范疇大于犯罪所得。

畢竟，對贓款贓物的有效追繳與及時(shí)移交，不但能夠有力打擊犯罪，挽回犯罪所造成的經(jīng)濟(jì)損失，遵循“沒有人可以從自己犯罪的錯(cuò)誤行為中獲利”的法律精神，并且可以使得犯罪資金的鏈條得以斬?cái)?，?shí)現(xiàn)刑法規(guī)制的功能，預(yù)防犯罪與懲治犯罪。正是基于對臺(tái)灣地區(qū)罪贓范圍規(guī)定狹隘性的擔(dān)憂，有臺(tái)灣學(xué)者就提議，罪贓不應(yīng)僅限于有體物還應(yīng)包括無體財(cái)產(chǎn)利益，罪贓也不應(yīng)限于犯罪行為人所有之物，還應(yīng)及于非善意第三人持有之物，罪贓范圍應(yīng)當(dāng)包括因?qū)嵤┓缸镄袨橹苯踊蜷g接獲得的財(cái)物，并應(yīng)當(dāng)及于犯罪所得變價(jià)或者轉(zhuǎn)變的資產(chǎn)。

（二）犯罪資產(chǎn)分享原則的確立

目前《南京協(xié)議》中并不認(rèn)可犯罪資產(chǎn)②黃風(fēng)、趙林娜主編：《國際刑事司法合作：研究與文獻(xiàn)》，中國政法大學(xué)出社2009年版，第158頁。分享原則，而明確原則上互免協(xié)助費(fèi)用。雖然免費(fèi)互助符合公平與道義原則，但是，如果不認(rèn)可犯罪資產(chǎn)分享制度，則兩岸司法機(jī)關(guān)合作無法處于相當(dāng)?shù)匚?，沒有辦法做到互利成果，雙方也就沒有更多的積極性分流精力協(xié)助與己無關(guān)的案件，特別是在目前兩岸司法機(jī)關(guān)都疲于應(yīng)付本轄區(qū)案件的情況下。資產(chǎn)流入地區(qū)追繳犯罪所得的行動(dòng)常受制于該區(qū)的政治關(guān)系以及財(cái)政支出，給予一定的回報(bào)，慰問被請求地區(qū)追繳罪贓所產(chǎn)生的損耗，有益于激勵(lì)追繳行動(dòng)能在短期內(nèi)有序進(jìn)行。互免原則的設(shè)立是為了避免兩岸因?yàn)閰f(xié)助費(fèi)用而相互推脫，增加新的爭議點(diǎn)，但資本分享原則有利于兩岸罪贓移交行動(dòng)的開展，因此可將犯罪資本分享原則作為互免原則的例外。①彭莉主編：《海峽兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法理和實(shí)務(wù)：兩岸協(xié)議的視角》，廈門大學(xué)出版社2016年版，第95頁。

對此，大陸學(xué)者主張?jiān)诖箨憽缎谭ā分性鲈O(shè)相關(guān)分享的規(guī)定；臺(tái)灣學(xué)者也認(rèn)為，犯罪所得分享制度具有必要性和合理性。應(yīng)當(dāng)以被沒收犯罪所得分享制度作為誘因，才能推動(dòng)兩岸司法互助內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。

另外，由于目前我國還未承認(rèn)犯罪資產(chǎn)分享原則，以及被害人財(cái)產(chǎn)外的罪贓由政府沒收的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中無被害人案件的罪贓無法實(shí)現(xiàn)移交。如前述所提及的兩起罪贓移交案件都是詐騙類案件，被害人人數(shù)較多且需花費(fèi)大量時(shí)間和財(cái)力對被害人進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，罪贓移交的主要程序問題是被害人的聯(lián)系方式難以取得。最高人民法院在2013年的《解答》中，對于罪贓移交司法互助部分，只提及了針對被害人財(cái)產(chǎn)返還的具體程序問題，對其它罪贓的移交不作任何說明，這為分享制度預(yù)留了法律空間。但事實(shí)上，目前兩岸跨境犯罪中，走私犯罪、毒品犯罪、偽造貨幣以及洗錢犯罪都呈高發(fā)狀態(tài)。②王筱：《我國沒收資產(chǎn)分享制度之構(gòu)建》，載《西部法學(xué)評論》2019年第2期，第117～124頁。這幾類犯罪是典型的無被害人犯罪，如果僅僅考慮返還被害人財(cái)產(chǎn)，則該類無被害人的犯罪則難以達(dá)到共同打擊的效果，《南京協(xié)議》的效果也將大打折扣。對于被害人無法查詢的情況下，可將犯罪所得在扣除必要費(fèi)用后，兩岸按一定比例進(jìn)行受償。

目前為此，兩岸沒有辦法進(jìn)行實(shí)際調(diào)查研究比較兩地的罪贓的流量多少，管中窺豹般僅從電信詐騙跨境犯罪中來看，由于兩岸的政治原因和地緣優(yōu)勢，經(jīng)濟(jì)秩序的相互獨(dú)立，我國又對外匯管制進(jìn)行嚴(yán)格管控，大陸的犯罪分子欲逃離法律的制裁和將犯罪所得進(jìn)行“清洗”，臺(tái)灣地區(qū)曾是他們的“天堂”，因此大陸向臺(tái)灣地區(qū)的罪贓流量方向更加明顯。如果，這種不平衡的狀態(tài)持續(xù)保持，那臺(tái)灣地區(qū)則會(huì)處于經(jīng)濟(jì)保護(hù)而使得《南京協(xié)議》所制定的刑事司法互助費(fèi)用“互免”原則，成為一紙空談。對于臺(tái)灣地區(qū)警方來說，花費(fèi)大量的人力物力財(cái)力進(jìn)行罪贓追繳，結(jié)果僅為大陸“做嫁衣”，不能從中得到應(yīng)有的補(bǔ)償和獎(jiǎng)勵(lì)，從理性人的角度思考，沒有人愿意做吃力不討好的事情，從而會(huì)逐漸失去兩岸司法互助警務(wù)方面合作的積極性，這種顧慮并非杞人憂天。在缺失犯罪資產(chǎn)分享這一合理機(jī)制情況下，罪贓移交的互助難以達(dá)到長期的持續(xù)。實(shí)現(xiàn)兩岸司法互助罪贓移交的資產(chǎn)分享，以《南京協(xié)議》為協(xié)商紐帶，建立兩岸犯罪資產(chǎn)分享的長效合作，在固定罪贓移交模式中進(jìn)行個(gè)案靈活變通的結(jié)合，同時(shí)對資產(chǎn)分享的兩極限度進(jìn)行明確，以及扣除必要費(fèi)用的分享執(zhí)行方式進(jìn)行具體的規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)兩岸罪贓移交資產(chǎn)分享的可操作性。

（三）罪贓移交程序的明確

從目前我國締結(jié)的國際條約情況來看，關(guān)于合作追繳犯罪資產(chǎn)的條款還比較原則和籠統(tǒng)。③黃風(fēng)：《向外國請求刑事司法協(xié)助的程序問題》，載《人民檢察》2011年第13期，第8頁。并且兩岸準(zhǔn)用國際條約，使得大陸和臺(tái)灣地區(qū)關(guān)系處于曖昧狀態(tài)，區(qū)際關(guān)系和國際關(guān)系造成混淆，并且在法官作出判決時(shí)直接援用國際條約而不加以說理的做法，極易產(chǎn)生誤會(huì)。應(yīng)當(dāng)在兩岸罪贓移交的判決中加以說明，兩岸準(zhǔn)用國際條約是在司法互助性質(zhì)容許的范圍內(nèi)進(jìn)行，將國內(nèi)法與國際條約進(jìn)行有效銜接。如果在罪贓移交程序上，依然不作進(jìn)一步的規(guī)定或不達(dá)到實(shí)施細(xì)則上的默契，則只能通過個(gè)案協(xié)調(diào)，無法達(dá)到預(yù)期的效率。因此，有學(xué)者主張應(yīng)建立有效的“罪贓移交”機(jī)制，在制度和實(shí)踐層面進(jìn)行回應(yīng)。

事實(shí)上，目前兩岸跨境經(jīng)濟(jì)犯罪上升頻繁，誘發(fā)兩岸跨境洗錢行為的大幅增長，兩岸罪贓移交的案件本應(yīng)該不斷增加，但我們看到的僅前述兩起欺詐案件被害人財(cái)產(chǎn)移交的案件；這種現(xiàn)實(shí)需求與實(shí)際案件的鮮明反差，很重要的原因是兩岸罪贓移交相關(guān)的司法程序不明確或混亂，特別是跨境犯罪刑事管轄權(quán)的爭奪以及臺(tái)灣地區(qū)對刑事判決的不認(rèn)可等，都對罪贓移交設(shè)置了障礙。

雖然兩岸間尚未解決跨境犯罪刑事管轄權(quán)的爭議以及刑事判決的互認(rèn)等問題，但臺(tái)灣地區(qū)針對罪贓移交而頒布的“要點(diǎn)”起碼解決了罪贓移交司法互助中的一般程序性問題，值得稱贊；由于“作業(yè)要點(diǎn)”是臺(tái)方單方面制定，未與大陸進(jìn)行商議，僅作為臺(tái)灣地區(qū)內(nèi)部相關(guān)部門處理兩岸事務(wù)的一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)，出于調(diào)查取證和罪贓移交不屬于同個(gè)環(huán)節(jié)，有著不同的規(guī)范要求，進(jìn)行分離是應(yīng)然之義。因此2015年又刪除了罪贓移交的相關(guān)規(guī)定。相反，作為罪贓移出地的大陸，本應(yīng)更需要向臺(tái)灣地區(qū)請求移交罪贓，卻對罪贓移交司法互助的程序未作詳細(xì)規(guī)定，這可能也是我們跨境罪贓力度不大的一個(gè)重要原因。因此，我們必須根據(jù)國際慣例以及我國刑事司法的基本原則，盡快針對兩岸司法互助的特點(diǎn)制定一個(gè)罪贓移交的基本程序。設(shè)立罪贓移交司法機(jī)構(gòu)直接溝通的渠道，并且對刑事管轄權(quán)可參照兩岸刑事訴訟法的具體規(guī)定進(jìn)行友好協(xié)商。

五、結(jié)語

2009年《南京協(xié)議》的締結(jié)，兩岸間的司法互助開始關(guān)注“罪贓移交”這一問題，兩岸協(xié)助行動(dòng)從個(gè)案合作轉(zhuǎn)向制度化合作的新階段，罪贓移交與主權(quán)問題沒有直接聯(lián)系，協(xié)議僅僅屬于原則性的行動(dòng)指南，兩岸罪贓移交機(jī)制的建立，需要兩岸對罪贓的界定，具體的移交程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)行細(xì)化。為此，兩岸于2013年10月起，就強(qiáng)調(diào)了兩岸跨境犯罪的罪贓追繳以及返還事宜，多次進(jìn)行會(huì)談和協(xié)商，大陸和臺(tái)灣地區(qū)都成立“兩岸罪贓協(xié)處專責(zé)小組”，就罪贓進(jìn)行查扣返還等法制、兩岸罪贓移交聯(lián)系與協(xié)處機(jī)制、雙方協(xié)助執(zhí)行方式等議題①彭莉主編：《海峽兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法理和實(shí)務(wù)：兩岸協(xié)議的視角》，廈門大學(xué)出版社2016年版，第97頁。，充分討論與磋商，就人員事物查證、文書表格的設(shè)計(jì)和相關(guān)程序及作業(yè)方式等程序方面達(dá)成共識。罪贓移交形成長期有效的合作機(jī)制不僅是奮斗目標(biāo)，也是契合民眾的權(quán)益保護(hù)的需求。

近年來，兩岸雙方都有了罪贓移交的個(gè)案，但在機(jī)制方面并沒有完善，立法方面處于空白的尷尬，問題法律化是人類社會(huì)進(jìn)步的重要環(huán)節(jié)，需要兩岸在法律和實(shí)踐中不斷磨合和銜接，共同努力實(shí)現(xiàn)罪贓移交長期有效的制度化發(fā)展。