□文/孟浩然

（天津大學(xué)法學(xué)院 天津）

［提要］我國《外商投資法》第35條概括規(guī)定了審查標(biāo)準(zhǔn)，但并未提及外國投資者身份的審查。外國投資者身份審查作為外商投資安全審查標(biāo)準(zhǔn)的重要部分，是考察外國投資者投資意圖的主要方式。目前，我國外商投資安全審查制度體系中缺少外國投資者身份審查類型化，可能會導(dǎo)致審查標(biāo)準(zhǔn)一般條款被隨意擴(kuò)大、安全審查效率較低、外國投資者身份審查的混亂。將外國投資者身份類型化有助于有效識別投資者意圖，降低決策成本。因此，有必要采納國際實踐中的方法劃分外國投資者身份的類型，對不同類型的外國投資者進(jìn)行差異化審查。

2019年《外商投資法》及其實施條例的頒布，正式從法律層面建立了我國外商投資安全審查制度。而關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)，《外商投資法》及其實施條例以及2020年12月19日發(fā)布的《外商投資安全審查辦法》都僅有一般條款的模糊性表述，即影響或可能影響國家安全。審查標(biāo)準(zhǔn)的核心在于外商的投資行為是否危害東道國安全利益。在外國投資者面對東道國的安全審查時，東道國以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，對平衡東道國的安全利益與投資開放具有重要意義。對于外國投資者來說，安全審查是其能否在東道國進(jìn)行投資的重要現(xiàn)實問題，因為一旦不符合安全審查標(biāo)準(zhǔn)，東道國基于審查決定對該項投資做出的限制性措施將會損害外國投資者的利益，其前期付出的努力或?qū)⒏吨畺|流。而模糊化的審查標(biāo)準(zhǔn)更是會降低投資者的投資意向，挫傷投資積極性。積極促進(jìn)外商投資和有效維護(hù)國家安全應(yīng)突破傳統(tǒng)的模糊化制度模式，有效解決安全審查不透明、審查標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題，作為外商投資安全審查標(biāo)準(zhǔn)的重要部分，對外國投資者身份審查予以類型化，將提高安全審查的法治化、規(guī)范化程度，在維護(hù)國家安全利益的同時，體現(xiàn)出優(yōu)化營商環(huán)境、擴(kuò)大對外開放的要求。

一、外國投資者身份類型化之缺失

外國投資者身份審查，也即外國投資者背景審查，是外商投資安全審查標(biāo)準(zhǔn)中極其重要的部分，這是考慮到外國投資者身份在很大程度上影響投資者對投資目標(biāo)的利用，若投資目標(biāo)受到外國投資者掌控后被用作他途，極易對東道國國家安全造成威脅。從這個層面來講，對外國投資者身份的審查實際上是對外國投資者投資的主觀意圖進(jìn)行考察。而我國外資安全審查制度體系中缺乏對外國投資者身份審查的相關(guān)規(guī)定。

外國投資者身份審查作為判斷投資者意圖的一種重要方式，在外商投資安全審查過程中，必然要對投資者意圖進(jìn)行判斷，而投資者意圖屬于投資者的心理狀態(tài)，只能憑借外在的某些特征進(jìn)行判斷，外國投資者身份是其中一項重要的特征，原因在于具有某種身份的投資者在投資時必然考慮符合其身份所代表的利益，比如政府投資者投資時必定代表政府的利益。

外國投資者身份類型化的目的在于明確投資者身份審查方向，而非歧視。外國投資者身份類型化是將各種各樣投資者身份按照一定的標(biāo)準(zhǔn)抽象出其中的共性予以類型化區(qū)分，從而在安全審查中明確不同類型身份投資者的審查方向。比如，對受政府控制的投資者著重審查其是否基于商業(yè)目的的決策、公司治理結(jié)構(gòu)等因素，以查證其是否代表母國政府意志與利益進(jìn)行投資；而對非受政府控制的投資者，則應(yīng)著重基于經(jīng)濟(jì)性投資意圖對東道國國家安全可能產(chǎn)生的影響。故，應(yīng)當(dāng)說，外國投資者身份類型化是以法律的形式明確了東道國對不同類型身份的外國投資者進(jìn)行安全審查的路徑與方向，在安全審查中不具有歧視的色彩。

二、投資者身份類型化缺失的局限性

（一）審查標(biāo)準(zhǔn)一般條款可能被隨意擴(kuò)大。一般條款因其概括性在適用中會取得一定的效果，但無法避免確定性不足，缺乏客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的事實。審查標(biāo)準(zhǔn)一般條款的概括規(guī)定，優(yōu)點在于穩(wěn)定性強(qiáng)，缺點是缺乏客觀明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致指導(dǎo)性不足，在實踐中被審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行擴(kuò)大解釋的可能性極大，甚至于一般條款被濫用。在安全審查標(biāo)準(zhǔn)中，“影響國家安全”處在投資完成后對國家安全影響的判定，相關(guān)事實已經(jīng)確定，僅需判斷與國家安全息息相關(guān)的產(chǎn)業(yè)的破壞程度，可能引發(fā)的爭議較小?！翱赡苡绊憞野踩眲t不然，其處于投資未完成階段，需根據(jù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域、投資者意圖、被投資者所處市場結(jié)構(gòu)等因素判斷影響國家安全的可能性，而無具體規(guī)則的可能性判斷本身就虛無縹緲，審查機(jī)構(gòu)對其解釋的空間極大。

（二）安全審查效率較低。“與秩序、自由和正義一樣，效率也是一個社會最重要的美德。一個良好的社會也必須是高效率的社會。沒有效率的社會無論如何不能算是理想的社會，所以效率也就成為法律必須促成實現(xiàn)的價值，成為評價法律的重要標(biāo)準(zhǔn)。”效率應(yīng)當(dāng)作為外商投資安全審查的一項重要價值，貫穿于安全審查的全過程，這意味著審查機(jī)構(gòu)應(yīng)在最少的時間、以最合理的國家資源達(dá)到審查效果的最大化。安全審查極具專業(yè)性、復(fù)雜性，其涉及多個部門、不同領(lǐng)域的專業(yè)知識以及大量需審查的因素，給安全審查增加了許多難度，尤其是投資者主觀意圖的判斷更是困難重重。在投資者身份審查中，若不將投資者身份予以類型化，則無法抽象出外國投資者身份的共性，也就無法判定相同或類似的投資意圖，這會對投資意圖的判斷增加許多不必要工作量。再者，在安全審查中，審查機(jī)構(gòu)與外國投資者之間具有信息不對稱性，若未將投資者身份類型化，外國投資者很難提供對應(yīng)材料以證明自身投資意圖，也會使得審查的效率大大降低。

（三）易引起外國投資者身份審查的混亂。外商投資具有內(nèi)在風(fēng)險性，外商投資安全審查類似于國家在風(fēng)險預(yù)防原則下采取的行為。外商投資安全審查下對外國投資者身份的審查是在預(yù)測外國投資者身份所體現(xiàn)的投資意圖的基礎(chǔ)上，判斷對國家安全構(gòu)成可能構(gòu)成的風(fēng)險。現(xiàn)實中，投資者的身份多種多樣，甚至某一投資者會具有幾種不同身份，如若每一例審查案件都要進(jìn)行十分具體的身份審查，探索每一投資者身份所體現(xiàn)的具體投資意圖，那么千變?nèi)f化的審查實踐中各種身份交叉，其所體現(xiàn)的意圖更是多樣化，此種情況下若不以一定標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)各種身份間的共性來判斷相同或相似投資意圖，會導(dǎo)致實際審查中身份及意圖認(rèn)定上的混亂，造成外國投資者身份審查混亂的局面，無益于外商投資安全審查的法治化、規(guī)范化、效率化。

三、投資者身份類型化的優(yōu)勢

（一）有效識別投資意圖。意圖是指外國投資者是否有損害投資東道國國家安全的動機(jī)和目的等主觀心理態(tài)度。有損害東道國國家安全意圖的外國投資者是投資東道國國家安全的重大威脅，但問題在于，投資意圖是外國投資者的主觀心理，通常情況下難以判斷。投資意圖一方面可以借助于投資者過去和現(xiàn)在的行為來判斷；另一方面可借助于投資者身份審查來判斷。投資者的行為判斷可以在一定程度上判斷投資者意圖，但行為判斷本身存在片面性、時效性、隱蔽性等問題，以至于不能全面、有效地識別隱藏的投資意圖，而借助于對投資者身份的審查可以有效彌補(bǔ)行為審查的弊端，原因在于投資者身份相對穩(wěn)定，對身份進(jìn)行審查較之于行為審查更為客觀，對投資者身份的類型化會使得審查機(jī)構(gòu)更為細(xì)致、客觀地識別不同類型投資者可能存在的投資意圖。

（二）降低安全審查決策成本。做出安全審查決定的過程，也是對各種審查有關(guān)信息進(jìn)行匯總、分析、決策的過程。若審查機(jī)構(gòu)均通過審查標(biāo)準(zhǔn)的一般條款進(jìn)行裁決，面對紛繁復(fù)雜的審查案件，模糊的一般條款不能給決策者予以充足的指引。在每一個安全審查案件中，決策者都要去深入了解各個重點領(lǐng)域，評估外商投資對國家安全的影響，既降低了工作效率，也提高了決策成本。類型化立法技術(shù)的合理性，在于類型化條款提供了比一般條款更加精細(xì)的認(rèn)知模型，能夠大幅降低決策成本。對投資者身份類型化后，決策者可以從既有的類型化決策的案例或規(guī)則中獲得直接的身份審查指引，同時可對投資者提交申報材料形成指引，減少決策者的工作量，優(yōu)化國家資源的配置，多方面地提高決策效率，降低決策成本。

四、投資者身份類型的劃分

（一）理論中的類型劃分

1、敏感主體劃分法。有學(xué)者提出以敏感主體來甄別帶有能夠?qū)野踩绊懙纳矸莸耐顿Y，如政府投資者、有侵害國家安全記錄的投資者、來源于特殊國家的投資者等。這種類型化劃分具備一定的概括性，將可能影響國家安全的投資者抽象為幾類敏感主體。但在這種類型劃分下，各類型間存在交叉與重疊。（1）一般認(rèn)為，政府投資者是指政府、政府部門或其控制的實體作為國際投資的主體全部或部分代表本國政府意志參與到對外投資中的投資主體。政府投資者因其所具有的主權(quán)屬性，其投資決策受到政府控制或影響，導(dǎo)致其投資非基于商業(yè)考慮，而是出于母國的政治目的，極可能會導(dǎo)致東道國的國家安全受到威脅。（2）有侵害國家安全記錄的投資者在跨境投資中屬于高度危險的投資主體，因其曾有對東道國國家安全造成侵害的歷史，對任何一個國家來說，其再次進(jìn)行國際投資時，同樣對其他東道國國家安全造成風(fēng)險的可能性極大。（3）來源于特殊國家的投資者這一類型劃分源于美國的審查實踐。美國《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》規(guī)定了所謂的“特別關(guān)注國家”，對特別關(guān)注國家投資美國核心領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)進(jìn)行更為嚴(yán)格的審查，實際是對來自中國和俄羅斯的外商投資進(jìn)行特別關(guān)注。同時，實際審查中有對存在恐怖主義等國際犯罪組織的國家進(jìn)行特別關(guān)注的實踐，典型案例是迪拜港口收購案。此種做法不無爭議，不免使得安全審查擴(kuò)大化，帶有明顯的國家歧視和國家保護(hù)主義，違反OECD所倡導(dǎo)的國際投資非歧視原則。

上述三種類型中，各類型間交叉和重疊的可能性極大，以在美國的審查實踐為例，美國對我國具有國有背景的投資者赴美投資給予十分嚴(yán)格的審查，我國國有企業(yè)在對美投資中經(jīng)常被認(rèn)為是政府投資者。同時，我國作為美國“特殊關(guān)注國家”，從美國安全審查的視角下，我國國有企業(yè)投資將符合滿足政府投資者與來源于特殊國家的投資者兩種類型，如若我國某一國有企業(yè)或國有投資基金的投資被美國安全審查認(rèn)定為侵害國家安全，其在進(jìn)行投資時將同時符合以上三種類型。總的來說，敏感主體劃分法僅是對現(xiàn)有的投資者身份的羅列，并未真正體現(xiàn)出投資者身份的概括性特征。

2、資本類型劃分法。也有學(xué)者按照資本類型將投資者身份分為實業(yè)投資者和金融投資者。類似美日歐的汽車公司以及可口可樂等跨國公司屬于實業(yè)投資者，而高盛、摩根斯坦利等屬于金融投資者。二者的投資動機(jī)與結(jié)果有所區(qū)別：實業(yè)投資者的投資是其全球戰(zhàn)略布局的一部分，而金融投資者看重的則是中短期的金融回報。

資本類型角度下的分類方法將外國投資者身份歸納總結(jié)的比較全面，基本涵蓋了此視角下外國投資者全部身份。但這一分類方法同樣存在一些問題：首先，實業(yè)與金融是一對相對的概念，實業(yè)是市場體系中的產(chǎn)品市場及要素市場，而金融則是提供資金融通的市場，這一分類實質(zhì)上是從不同領(lǐng)域市場主體的角度出發(fā)進(jìn)行的分類；其次，實業(yè)與金融投資者是處于兩種市場的經(jīng)濟(jì)主體，但其投資動機(jī)與結(jié)果也并非完全對立，實業(yè)投資者也可以獲得中短期金融回報為目的進(jìn)行投資，金融投資者也可能以實際經(jīng)營為目的進(jìn)行全球戰(zhàn)略布局的投資。

（二）國際實踐中的類型劃分。只有考察相同的具體因素，才能提煉出共同的特性，類型化的意義在于給安全審查實踐提供穩(wěn)定性的經(jīng)驗，兼具抽象性與具體性。外國投資者身份類型劃分應(yīng)當(dāng)堅持投資目的本質(zhì)論，美國、加拿大、澳大利亞等國家均對受外國政府控制的投資者有相應(yīng)程序和實體上的規(guī)定。比如美國《外國投資與國家安全法》將受外國政府控制的交易列為國家安全需要考慮的因素對待，同時定義了外國政府控制的交易，并對該類交易的審查程序的啟動做出了規(guī)定。在澳大利亞，政府會考慮投資者是否在透明的商業(yè)環(huán)境下運作、是否受到足夠的監(jiān)管和規(guī)制以及外國投資者公司的治理情況。也就說明，外商投資安全審查國際實踐中以投資者的所有權(quán)屬性將投資者身份類型區(qū)分為政府投資者和私人投資者。

五、投資者身份類型化審查的建議

我國的《外商投資法》及其實施條例、《外商投資安全審查辦法》均未對外國投資者的身份類型做出具體規(guī)定，這與外資安全審查的趨勢不相符合，也不利于維護(hù)我國的國家安全。因此，外商投資安全審查應(yīng)體現(xiàn)出外國投資者身份對國家安全的影響。

（一）采納國際實踐中的類型劃分。外商投資安全審查國際實踐中以投資者的所有權(quán)屬性將投資者身份類型區(qū)分為政府投資者和私人投資者，這種類型劃分具有高度的概括性，涵蓋了全部的外國投資者身份類型，且在外商投資安全審查國際實踐中被各國所廣泛采納，具有很強(qiáng)的理論和實踐意義。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采納國際實踐中對外國投資者身份類型的此種劃分。

（二）對不同類型的投資者進(jìn)行差異化審查。不同類型的投資者因其代表不同的投資意圖，對于國家安全可能產(chǎn)生的影響也各異，故在安全審查中應(yīng)進(jìn)行差異化的審查。首先，應(yīng)當(dāng)禁止政治性投資。政治性投資非基于經(jīng)濟(jì)考慮對東道國進(jìn)行投資，對國家安全的威脅性極大。長期以來，美國、加拿大、澳大利亞等國均對我國國有企業(yè)跨境投資進(jìn)行重點且全面的安全審查，很大程度上出于受政府控制的投資者進(jìn)行投資可能非基于商業(yè)目的，這也正是國際上安全審查對政府投資者身份給予差異化審查的有力佐證。我國外資安全審查也應(yīng)借鑒國際通行的審查實踐之做法，對政府投資者與私人投資者予以差異化審查。其次，在安全審查中，對于國有企業(yè)及國有投資基金等受政府控制的投資者應(yīng)著重審查其是否基于商業(yè)考慮進(jìn)行投資、公司治理情況等；對于非國有性質(zhì)的投資者，可審查其與母國政府的政商關(guān)系，特別是其對母國政府訂單、政府政策的依賴程度，以此判斷其是否可能受母國政府控制。最后，對私人投資者的審查基于其非受政府控制。對于私人投資者的審查，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被并購企業(yè)的行業(yè)屬性、相關(guān)市場的市場份額、行業(yè)競爭力和影響力、退出機(jī)制等，審查其投資后對相關(guān)市場可能存在的不利影響，以此得出是否可能威脅國家安全的結(jié)論。