□文/ 趙旖超

（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 北京）

［提要］ 格式條款以其交易成本低、交易效率高等優(yōu)勢，在市場經(jīng)濟社會中得到愈加廣泛的應用。 我國在民法典以及民商事特別法中對格式條款已有相關規(guī)制，但在電子格式條款領域卻相當匱乏。 不同的是，域外對格式條款的規(guī)制還包括黑名單、透明性原則以及訂入規(guī)則等制度。 本文通過梳理我國現(xiàn)行立法，探究域外關于電子合同格式條款的立法規(guī)制之于我國的借鑒意義。

一、我國對電子合同格式條款的立法規(guī)制

（一）我國現(xiàn)行立法規(guī)制中的不足。我國目前對格式條款的立法規(guī)制散見于民法典合同編、消費者權(quán)益保護法、電子商務法、保險法以及海商法中。民法典在第496 條至第498 條中對格式條款的概念、說明提示義務、效力認定情形以及以何種方式對條款進行解釋予以規(guī)定。與合同法的規(guī)定相比，民法典強化了格式條款提供方的義務——增加重大利害關系條款。同時，針對于合同法司法解釋二中的“可以申請撤銷”，合同編提出相對人得以主張訴爭條款不應加入合同。此外，對無效情形也展開細致規(guī)定，增加了“不合理”作為限制，發(fā)揮兜底作用。

各國對格式條款的規(guī)制均以維護消費者的意思自治為目的之一。我國消法亦同。我國消法對經(jīng)營者對格式條款的使用作出了限制，規(guī)定了經(jīng)營者的提請注意義務、說明義務以及條款無效情形。另外，我國消法在第二十五條規(guī)定了消費者的冷靜期以及無理由退貨權(quán)，在一定程度上彌補了我國現(xiàn)行立法中未對電子合同格式條款進行規(guī)制的缺漏。此外，針對格式條款，海商法中規(guī)定了提單以及運輸合同無效的情形：違反第4 章規(guī)定的無效、免除承運人應承擔法定責任的條款無效。保險法中也作出了有關效力問題的內(nèi)容安排。

隨著網(wǎng)絡購物的發(fā)展，電子合同中格式條款的弊端愈加明顯。消費者的知情權(quán)、隱私權(quán)、安全權(quán)、受尊重權(quán)以及格式條款過多均為不容忽視的問題。但我國目前針對電子合同中格式條款的立法規(guī)制十分欠缺。在我國現(xiàn)行立法中，針對電子合同格式條款規(guī)制的不足有以下幾點：

第一，針對電子合同格式條款的法律規(guī)定十分欠缺，尚無全國性立法對其進行約束。 有觀點認為，應當對格式條款以及電子合同中的格式條款進行專門立法規(guī)制，但本文對此觀點持否認態(tài)度。格式條款以及電子合同中的格式條款仍屬于合同的范疇，我國現(xiàn)行立法對二者的規(guī)制均有不足。針對格式條款，可以參照德國民法典的規(guī)定，于民法典合同編進行細化規(guī)定，針對電子合同中的格式條款可以在《電子商務法》或《消費者權(quán)益保護法》中進行約束，而不必以專門立法的形式進行規(guī)制。

第二，現(xiàn)有規(guī)定較為籠統(tǒng)。具體而言，格式條款訂入電子合同的認定規(guī)則不明，學界有觀點認為我國已存在訂入規(guī)則，即《合同法》第39 條，但其內(nèi)容并不明晰。訂入規(guī)則具有基礎性作用，其重要性不容忽視。另外，參照民法典的規(guī)定，電子合同的提供方所需要遵循的公平原則內(nèi)涵不清、經(jīng)營方的提請注意義務以及說明義務的履行方式及時間等外延不明。

第三，消費者的權(quán)益難以得到保障。 在電子合同的格式條款中，經(jīng)營方往往將其放置在界面難以發(fā)現(xiàn)的位置，并以晦澀語言進行表述，使得消費者的知情權(quán)難以得到保障。另外，在三類電子格式條款中，消費者只能對已有的格式條款選擇概括接受或者概括拒絕。在瀏覽合同中，更是出現(xiàn)用戶若選擇拒絕接受用戶協(xié)議則被剝奪使用相關網(wǎng)站權(quán)利的現(xiàn)象。這無疑是對用戶選擇權(quán)的侵犯。

（二）加強對電子合同格式條款規(guī)制的必要性。隨著市場經(jīng)濟以及互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，電子合同格式條款愈加廣泛地應用在交易中。從經(jīng)濟學角度來看，格式條款交易成本低、交易效率高等特點使其成為經(jīng)營方與消費者交易時的首選方式。而之于消費者而言，此種簡單便捷的合同形式卻難以保證交易安全及自身權(quán)益。因此，我國應當加強對于電子合同格式條款的規(guī)制，從而更加全面地維護交易秩序與交易安全，保護消費者權(quán)益。

自由經(jīng)濟要求契約自由，允許人們以自由的意志建立契約關系。而格式條款的出現(xiàn)無疑是對契約自由精神的一大挑戰(zhàn)。根據(jù)亞當·斯密提出的“經(jīng)濟人假設”理論，電子合同格式條款的提供者會以其市場份額優(yōu)勢、信息優(yōu)勢等方面的優(yōu)勢，通過設置有利于自身的格式條款實現(xiàn)自身利益最大化。面對處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營方所提供的格式條款，處于劣勢地位的消費者的選擇權(quán)被極大削弱，契約自由更無所談起。在保障市場經(jīng)濟的活力與效率、確保經(jīng)營方的利益以及維護消費者的締約自由三者之間實現(xiàn)平衡，這正是加強格式條款立法規(guī)制的意義所在。

二、域外立法于我國之借鑒

域外關于電子合同格式條款的規(guī)制大體包括在民法典中予以規(guī)定以及以專門立法進行規(guī)制兩種方式，如德國將電子交易的相關規(guī)定納入德國民法典，，歐盟制定《關于遠程合同中消費者保護的指令》，其中均涉及對電子商務合同中格式條款的規(guī)制。

在我國已有民法典、消法、電子商務法、保險法以及海商法對格式條款進行規(guī)制的背景下，以更加細化的規(guī)定對現(xiàn)行立法進行補充不失為一個好的選擇。相比較之下，美國與歐盟專門立法的方式于我國而言則略顯冗余。參照域外的相關規(guī)定，我國可以從以下幾方面強化電子合同中格式條款的規(guī)制：

（一）規(guī)范電子合同格式條款的內(nèi)容控制。格式條款的內(nèi)容控制即排除與誠信原則相悖的條款的適用。民法典第496 條已在一定程度上完善了訂入規(guī)則，即相對人可以主張訴爭條款不屬于合同的部分，這是對我國訂入規(guī)則的鞏固。在內(nèi)容控制方面，可引入德國做法，即利用“黑名單”“灰名單”制度，對格式條款效力具有瑕疵的情形進行列舉：根據(jù)格式條款內(nèi)容中權(quán)利義務失衡的嚴重程度，將電子合同中的格式條款劃分為絕對無效的“黑名單”和需要衡量、“有評價可能性”的“灰名單”。

我國的“黑名單制度”所對應的條款應為合同編第497 條中“不合理地免除...排除對方主要權(quán)利”，從司法實踐角度而言，這一規(guī)定太過籠統(tǒng)，法官對于訴爭條款性質(zhì)的認定有較大自由裁量權(quán)。在立法中引入黑名單以及灰名單制度，在為電子合同中格式條款的司法規(guī)制提供便利性的同時，也對法官自由裁量權(quán)形成約束。通過對格式條款無效情形以及效力待定情形的類型化、窮盡化列舉，便于法官在司法過程中直接根據(jù)黑名單認定訴爭條款無效，僅就灰名單中的情形具體問題具體分析即可。

（二）保障消費者知情權(quán)?；陔娮由虅蘸贤姆菍υ捫砸约敖?jīng)營者的利己傾向，消費者的知情權(quán)往往極易受到侵犯。因此，強化電子合同格式條款提供方的信息披露義務以及說明義務、提請注意義務具有重要意義。美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》以及歐盟《關于遠程銷售合同中的消費者權(quán)益保護的指令》中均對電子商務合同中經(jīng)營者的信息披露義務作出較為嚴格的規(guī)定。互聯(lián)網(wǎng)的非對話性不應當成為條款提供方隱蔽自身的屏障，經(jīng)營者應當充分、及時地向消費者提供相關的重要信息。

另外，在域外的立法規(guī)制中，美國、歐盟等立法均賦予消費者審查權(quán)，此類規(guī)定在一定程度上約束經(jīng)營方要求用戶概括接受或者概括拒絕用戶協(xié)議的行為，在保障用戶使用相關平臺權(quán)利的同時，亦可防止條款提供方濫用免責條款。通過規(guī)定經(jīng)營者負有充分、及時披露信息的義務以及對消費者的說明義務，增強條款外觀及內(nèi)涵顯著性，促進條款內(nèi)容通俗化，以加強對消費者的知情權(quán)的保障，使消費者的知情權(quán)能真正得以實現(xiàn)。

（三）明晰顯失公平原則的內(nèi)涵。民法典第496 條要求提供方依公平原則權(quán)衡權(quán)利義務關系，但公平原則的內(nèi)涵卻并不明晰。格式條款提供方對于公平原則的違反不可避免地涉及到對于顯失公平的認定標準，但我國立法以及民法學界對此仍存在分歧。針對顯失公平的構(gòu)成要件，一要件說的代表人物有梁慧星以及韓世遠。韓世遠認為，《合同法》實際上否認了司法解釋；合同法曾采用但后來摒棄二要件說，表明了立法者的觀點。因而應采一要件說。另外，梁慧星指出，凡兩方給付明顯利益不均并其中一方蒙受重大損害，即構(gòu)成顯失公平。二要件說的代表人物是王利明，王利明指出，客觀上當事人之間利益不均；以及主觀上一方具有故意情形方可構(gòu)成顯失公平。

在電子合同格式條款中，經(jīng)營方更易利用互聯(lián)網(wǎng)的特性設置不公平、不合理的條款。例如，在拆封授權(quán)合同中，消費者購入產(chǎn)品后方可查明經(jīng)營者事先綁定好的附加條款，是對消費者同意權(quán)的侵害，使消費者處于不公平地位。因此，在缺乏對電子合同格式條款立法規(guī)制的情形下，發(fā)揮統(tǒng)帥作用的公平原則顯得尤為重要，對公平原則內(nèi)涵的明晰與細化不可忽視。

（四）限制格式條款提供方單方修改權(quán)。網(wǎng)絡服務運營商在經(jīng)營過程中難免需要根據(jù)市場需求以及技術更新來修改電子合同條款，例如用戶協(xié)議等。但經(jīng)營方是否可以不經(jīng)用戶許可，在電子合同的格式條款中賦予己方隨時、無條件變更條款內(nèi)容的權(quán)利。由于經(jīng)營方在用戶協(xié)議中賦予自身單方、無條件變更合同內(nèi)容的權(quán)利，使得用戶無法在簽訂合同時預先得知未來協(xié)議條款可能發(fā)生何種變化，因而使用戶承擔不可預期的風險，尤其在付費服務中。以新浪微博為例，在微博用戶付費成為會員的情況下，此種未知風險對已經(jīng)為未來會員期限付費的用戶是不公平的。因此，應當在一定程度上限制條款提供方的單方修改權(quán)。針對有益于用戶的條款，可在事前不告知、事后公告的情形下進行單方修改。而涉及侵害用戶利益的條款，則應在保障用戶知情權(quán)以及選擇權(quán)的基礎上，在與用戶基本達成合意后進行變更。

三、結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展的今天，電子商務合同中格式條款的弊端日益顯現(xiàn)。在我國現(xiàn)有的格式條款立法規(guī)制的基礎上，借鑒域外立法中的可取之處，通過規(guī)范內(nèi)容控制、保障消費者知情權(quán)、明確公平原則內(nèi)涵及外延以及限制經(jīng)營方的單方修改權(quán)等方式，細化我國電子合同格式條款的立法規(guī)制，在電子商務領域發(fā)揮規(guī)范作用。