何勤華，袁晨風(fēng)

(1.華東政法大學(xué) 法律史文明研究院，上海 200042；2.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

黨的十八大以后，習(xí)近平總書記在深入調(diào)研、充分論證、凝聚共識(shí)的基礎(chǔ)上，提出了“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”，并強(qiáng)調(diào)這是“具有原創(chuàng)性、時(shí)代性的概念和理論”[1]。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，不僅應(yīng)當(dāng)根植于新時(shí)期社會(huì)生活實(shí)踐中的法律熱點(diǎn)與難點(diǎn)，也需要吸收與借鑒世界各國(guó)優(yōu)秀的法治經(jīng)驗(yàn)，更不應(yīng)當(dāng)忽視人類文明發(fā)展長(zhǎng)河中繽紛多彩的法治精華。本文將以人類文明中五個(gè)具有代表性的法治體系為切入點(diǎn)，在對(duì)它們進(jìn)行歷史性考察與回顧基礎(chǔ)上，比較其得失，進(jìn)而探索對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)的當(dāng)代借鑒意義。

一、法治體系的歷史考察

(一)美索不達(dá)米亞法系

位于底格里斯河與幼發(fā)拉底河流域的美索不達(dá)米亞地區(qū)，誕生了人類最古老的文明——蘇美爾文明[2]2，而在蘇美爾文明中，最為精華且頗具特色的就是法律文明。于殿利指出，古代美索不達(dá)米亞文明不僅是發(fā)達(dá)的城市文明、商業(yè)文明，更是輝煌的法律文明(1)于殿利指出法律文明既是古代美索不達(dá)米亞文明的主要特征，也是該文明的基礎(chǔ)和支撐。在已經(jīng)出土的楔形文字黏土泥板文獻(xiàn)中，95%以上涉及法律內(nèi)容。因此，“古代美索不達(dá)米亞文明從根本上來(lái)說(shuō)，就是法律文明和契約文明?！眳⒁?jiàn)：于殿利《巴比倫與亞述文明》，北京師范大學(xué)出版社，2013年版，第285頁(yè)。。根據(jù)考古學(xué)研究，古代西亞在公元前5000年左右便產(chǎn)生了農(nóng)耕村落文明，隨著部落生活的發(fā)展與部落社會(huì)分工的形成，自“埃利都文化”(公元前3500—前3200年)時(shí)代起始，法律文明的曙光便悄然出現(xiàn)[3]479。伴隨歷代統(tǒng)治者及立法、執(zhí)法、司法人員的工作，這種古老的法律文明形成了一套穩(wěn)定的法律原則和人類最早的法治體系，即美索不達(dá)米亞法治體系，為后世諸多立法奠定了基礎(chǔ)[4]2。

根據(jù)考古學(xué)與歷史學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，在美索不達(dá)米亞法系發(fā)展過(guò)程中，商業(yè)及生活習(xí)慣的法典化與成文化程度之高是非常罕見(jiàn)的。在美索不達(dá)米亞文明的延續(xù)過(guò)程中，先后誕生了公元前2378年頒布的“烏魯卡基那立法銘文”、公元前2095年《烏爾納姆法典》、《X法典》、《李必特·伊絲達(dá)法典》、《蘇美爾法律研習(xí)本》(即《蘇美爾法典》)、公元前約1765年《漢穆拉比法典》、《俾拉拉馬法典》等一系列法典化成果，它們都是對(duì)美索不達(dá)米亞部落與酋邦時(shí)代古老習(xí)慣與慣例的系統(tǒng)化、法典化與成文化成果[5]268-269。前述法典中最膾炙人口的應(yīng)當(dāng)是古巴比倫王國(guó)第六代國(guó)王漢穆拉比頒布的《漢穆拉比法典》，這是一部集刑事法律、民事法律及訴訟法律為一體、程序性法律與實(shí)體性法律相互雜糅的法典。該法典所涉事項(xiàng)繁多，內(nèi)容豐富，規(guī)定周密，體系完整，是古代美索不達(dá)米亞法系的基礎(chǔ)。

綜上所述，通過(guò)制定與頒布法典，在楔形文字基礎(chǔ)上，較為完善的美索不達(dá)米亞文明法治體系得以確立。盡管美索不達(dá)米亞文明的古老法典存在諸法合體、民刑不分及原始性濃厚等特點(diǎn)，但它的確在事實(shí)上有效調(diào)整了兩河流域在民事主體資格、契約、侵權(quán)、犯罪、同態(tài)復(fù)仇、婚姻、遺囑、繼承及訴訟等多方面的法律關(guān)系，有效維持了美索不達(dá)米亞諸王國(guó)的統(tǒng)治。從另一角度看，美索不達(dá)米亞文明的考古發(fā)現(xiàn)與研究，亦強(qiáng)有力地回應(yīng)了認(rèn)為法律科學(xué)誕生于古代近東的觀點(diǎn)。而美索不達(dá)米亞文明從宗教“神權(quán)”走向世俗“王權(quán)”的歷程，則體現(xiàn)了宗教逐漸從法律體系中剝離的趨勢(shì)，這在人類早期法治文明中實(shí)屬難得。美索不米亞法治體系在公元前550年左右走向衰亡。伯沙撒是新巴比倫王國(guó)最后一位統(tǒng)治者，來(lái)自波斯的居魯士征服了美索不達(dá)米亞，隨后，“漢穆拉比的石柱法和汗牛充棟的法律記載，在時(shí)代的年輪中逐漸消失”[6]72。

(二)法家的法治體系

中國(guó)封建法治體系的形成與法家學(xué)說(shuō)息息相關(guān)，并逐漸形成了“儒法融合”“外儒內(nèi)法”的形態(tài)與總體特征。正如學(xué)者所說(shuō)，“秦漢以后，法家作為一個(gè)學(xué)派不存在了，但是其奉法原則及崇尚法治的精神卻在歷代封建律典中貫穿了下來(lái)”[7]449。法家法治體系最為顯著的特征是在秉持“尊君”為宗旨的“尚法”思想基礎(chǔ)上，形成了一套以“刑”為主體的嚴(yán)苛法律規(guī)范體系(2)根據(jù)《爾雅》《說(shuō)文解字》等記載，中國(guó)古代法、刑、律在法律性質(zhì)、作用與字義等方面相類似，這也導(dǎo)致了中國(guó)傳統(tǒng)法律思想以“刑”為主的局面。此外，由于中國(guó)自古就存在“刑起于兵”“兵刑同制”“兵刑不分”等思想，于是“刑”“法”等字之含義又可以追溯到征伐戰(zhàn)爭(zhēng)中的血腥刑法與制裁手段，即便是在班固所撰《漢書·刑法志》中，也存在先兵事后刑律的記載順序。參見(jiàn)：趙曉耕《罪與罰：中國(guó)傳統(tǒng)刑事法律形態(tài)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年版，第42-44頁(yè)。。

首先，“尊君”與“尚法”貫穿于法家思想發(fā)展的整個(gè)歷程中。“尊君”與“尚法”之間的張力又成為法家法治體系難以脫胎于自身邁向近現(xiàn)代法治體系的內(nèi)在障礙。“尊君”是“法家最高的政治目的”，而“尚法”則為實(shí)現(xiàn)前者的“唯一有效手段”(3)秦朝改“王”而以至尊無(wú)上之“皇帝”稱之，這不僅意味著稱謂以及最高權(quán)力合法性與正當(dāng)性來(lái)源的變化，而且意味著可以借此將皇帝所頒的詔令、命令等個(gè)人意志正當(dāng)提升至普世律法的高度。參見(jiàn)：曾憲義、馬小紅《禮與法：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年版，第436頁(yè)。。法家代表人物慎到從“勢(shì)”的角度詮釋尊君與尚法的關(guān)系，提出“民一于君，事斷于法，是國(guó)之大道也”(4)參見(jiàn)《慎子·逸文》。，意思是只要國(guó)君具備立法的資質(zhì)，臣下與百姓只需嚴(yán)格遵守律法辦事與生活即可。申不害則從“術(shù)”的角度出發(fā)詮釋二者的關(guān)系，認(rèn)為“核心倫理在于將君主視為人間道的化身，以君主為中心，重視君主利益，強(qiáng)調(diào)利益沖突關(guān)系，認(rèn)為君主與臣下的沖突不可避免”[8]91。盡管申不害也曾提出“君之所以尊者，令。令不行，是無(wú)君也。故明君慎令”(5)參見(jiàn)《太平御覽·刑法部·卷四》。以及“圣君任法不任智”(6)參見(jiàn)《太平御覽·刑法部·卷四》。的觀點(diǎn)，但他主要強(qiáng)調(diào)的是君主應(yīng)當(dāng)統(tǒng)攬大權(quán)，以“術(shù)”駕馭“法”，從而達(dá)到尊君與尚法的平衡與統(tǒng)一。

其次，在“尊君”與“尚法”這對(duì)張力影響下，中國(guó)形成了一套以“刑”為主的法律規(guī)范體系。戰(zhàn)國(guó)李悝制定的《法經(jīng)》從體例與內(nèi)容兩個(gè)方面對(duì)中國(guó)古代刑法學(xué)及立法發(fā)展產(chǎn)生了巨大作用(7)在體例上《法經(jīng)》將刑法體系分為盜、賊、網(wǎng)、捕、雜及具法六個(gè)部分，具法相當(dāng)于后世刑法中的名例篇或刑罰總則，前五者則類似于刑法分則。而在內(nèi)容上，則主要以刑事法律為主，并提出“王者之政，莫急于盜賊”“一斷于法”及“重刑”的規(guī)定及精神等，并為后世所承繼與發(fā)展。，成為秦漢以降各代律典的源泉與范本，其所創(chuàng)設(shè)的刑法原則也成為中國(guó)封建社會(huì)刑事立法乃至刑法學(xué)的基本原則。自商鞅《秦律》以降，依次出現(xiàn)漢代《九章律》、曹魏《新律》、晉《泰始律》、北魏《北魏律》、北齊《北齊律》、唐《唐律疏議》、宋《宋刑統(tǒng)》直至明《大明律》、清《大清律例》。盡管律典的內(nèi)容與形式隨著封建社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治發(fā)展而不斷變化，但是先秦法家在《法經(jīng)》中確立的封建法典體例與法治思想、法律原則及法家精神卻得到延續(xù)，其使得律典體現(xiàn)與貫穿了法家傳統(tǒng)中以“刑”為主的法治規(guī)范體系的思想內(nèi)核[9]43-44。這些律典皆以刑事法律規(guī)范為主要內(nèi)容，主要維護(hù)君主專制中央集權(quán)下的統(tǒng)治者利益，并以實(shí)現(xiàn)“尊君”為最高政治目的。

(三)古羅馬法治體系

德國(guó)著名法學(xué)家耶林在著作《羅馬法精神》中提出，羅馬曾三次征服世界，第一次依靠武力，第二次依靠基督教，第三次依靠羅馬法，而第三次的征服是影響最為廣泛與深遠(yuǎn)的[10]13。無(wú)論是英美法系還是大陸法系，總之在現(xiàn)代法律體系與秩序中，依然可看到諸多羅馬法的殘影。正如徐國(guó)棟教授所言“《十二表法》未死，它存活在現(xiàn)代西方法的各個(gè)分支中”[11]80。羅馬法之所以能夠傳承至今，即在于其基于多元化法律淵源之上完備成熟的法治體系，以及實(shí)踐與理論并重的特征。

在王政時(shí)期，古羅馬的法律淵源多數(shù)是習(xí)慣法。它們大多基于宗教或自然形成的道德習(xí)慣，然后經(jīng)過(guò)規(guī)范化的表述以及公共政治權(quán)力的背書即成為習(xí)慣法。但根據(jù)學(xué)者的研究與推測(cè)，成文法在當(dāng)時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)(8)據(jù)羅馬法學(xué)家蓬波尼烏斯的說(shuō)法，王政時(shí)代的主要立法機(jī)關(guān)——貴族大會(huì)已經(jīng)制定過(guò)相關(guān)的成文法律，其內(nèi)容涉及家長(zhǎng)權(quán)、保護(hù)人與被保護(hù)人的法律關(guān)系、宗教祭儀以及天文歷法等，但大多已難以考據(jù)。參見(jiàn)：周枏《羅馬法原論》(上冊(cè))，商務(wù)印書館，2001年版，第32-33頁(yè)。。共和國(guó)時(shí)期則是羅馬法快速發(fā)展及成熟的時(shí)期。首先，在這段時(shí)間內(nèi)，法律形式明顯增多，除習(xí)慣及習(xí)慣法之外，羅馬的成文法典開(kāi)始正式邁向發(fā)展與成型階段?！妒矸ā肪褪沁@一時(shí)期成文法典的典范，它代表著羅馬法律體系發(fā)展的先進(jìn)水平(9)《十二表法》表明，法律發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)先進(jìn)的發(fā)展階段，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了早期(王政時(shí)期及更早)沒(méi)有淵源記載的水平。參見(jiàn)：馬克思·卡澤爾，羅爾夫·克努特爾《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社，2018年版，第4頁(yè)。，是古羅馬的第一部成文法典，被譽(yù)為“所有公私法的源頭”[12]447。《十二表法》涉及審判、執(zhí)行、家長(zhǎng)權(quán)、繼承與監(jiān)護(hù)、物權(quán)、宗教、刑罰等諸多方面，內(nèi)容極為廣泛，兼具實(shí)體法與程序法、公法與私法、宗教法與世俗法等各層面內(nèi)容[10]42。其次，貴族大會(huì)作為立法機(jī)關(guān)的權(quán)威開(kāi)始慢慢弱化，而軍伍大會(huì)、地區(qū)大會(huì)、平民大會(huì)等立法機(jī)關(guān)開(kāi)始在各自的職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行相關(guān)立法。替代國(guó)王的高級(jí)官吏(如執(zhí)政官、大法官、監(jiān)察官及市政官)，在他們的職權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)頒布諭令，一些低級(jí)官吏(如保民官)也可以制定法律效力層級(jí)相對(duì)較低的法律。至羅馬帝國(guó)時(shí)期，伴隨著共和國(guó)的解體與帝國(guó)版圖的擴(kuò)張，市民法和萬(wàn)民法的二元體系得以形成，這使得法律淵源進(jìn)一步得到擴(kuò)展。同時(shí)，在法律具體適用與解釋的過(guò)程中產(chǎn)生了諸多分歧。于是對(duì)羅馬法進(jìn)行研究、解釋與分析的需求逐漸增加。因此，法學(xué)家的解答及法學(xué)家法也開(kāi)始登上歷史舞臺(tái)，并通過(guò)426年的《學(xué)說(shuō)引證說(shuō)》賦予了五大法學(xué)家法律解釋的權(quán)威[13]46?；实鄣闹粮邫?quán)力未曾對(duì)法學(xué)及法律的發(fā)展造成阻礙，這使羅馬法治體系在完整性、準(zhǔn)確性和思想深刻性方面完成了質(zhì)的飛躍[14]5。

此外，羅馬法學(xué)具備鮮明的實(shí)踐特征，是理論與實(shí)踐結(jié)合的典范[13]59。古羅馬的司法體系幾乎圍繞“訴”展開(kāi)，這既使得古羅馬繁雜的法律規(guī)范得以有效適用，也使得龐大的帝國(guó)法治體系得以有效運(yùn)行。通過(guò)創(chuàng)制法定訴訟(legis actiones)與程式訴訟(formula)以及與之相配合的具體訴訟程序、手續(xù)與言辭，多元的法律淵源與法律規(guī)范才能得以在具體司法適用的動(dòng)態(tài)過(guò)程中與司法體系相互貫徹、協(xié)調(diào)、互補(bǔ)。

簡(jiǎn)言之，古羅馬法治體系之精粹，在于其多元化的法律淵源及建立在此之上完備的法律運(yùn)行體系。羅馬法被稱為古代社會(huì)最發(fā)達(dá)、最完備的法律體系。作為法律史上最有影響力的法治體系之一，羅馬法首次構(gòu)建了公法與私法的二元體系，從而奠定了西方法律乃至世界法律的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)[10]2。

(四)中世紀(jì)英國(guó)法治體系

作為英美法系的源頭，英國(guó)在諾曼征服之后逐漸形成了一套以判例法為主，由普通法、衡平法與制定法共同組成的法治體系。當(dāng)回顧中世紀(jì)英國(guó)法治體系歷史進(jìn)程時(shí)，最不能忽視的兩個(gè)部分就是普通法的誕生與發(fā)展及司法巡回審判制度的建立。

英國(guó)法律史學(xué)者梅特蘭曾如此評(píng)論，“如果取消衡平法，則英國(guó)法仍然能夠很好地運(yùn)行，而一旦取消普通法則肯定會(huì)陷入混亂”[15]24。諾曼征服之前，分散于不列顛各地的習(xí)慣法與諸多獨(dú)立行使管轄權(quán)的法院導(dǎo)致英國(guó)司法難以統(tǒng)一，由此埋下了普通法誕生的伏筆，同時(shí)，也客觀上為王室日后統(tǒng)一司法權(quán)威奠定了司法基礎(chǔ)(10)在諾曼征服之前，不列顛各地處于割據(jù)狀態(tài)，在盎格魯—撒克遜時(shí)期的法律體系之中，各地的習(xí)慣法占據(jù)了統(tǒng)治地位。由于缺乏強(qiáng)力的中央權(quán)力及統(tǒng)一的司法機(jī)構(gòu)，諾曼征服前英國(guó)的整體法律秩序相對(duì)不成熟且散亂。但從另一方面而言，盎格魯—撒克遜時(shí)期的地方習(xí)慣法、互相掣肘并獨(dú)立行使管轄權(quán)的各類法院，以及該時(shí)期初具封建性質(zhì)的土地形式，在客觀上成為了諾曼征服后英國(guó)中央集權(quán)制及建立在此之上的統(tǒng)一王室司法權(quán)威的司法基礎(chǔ)與封建經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。參見(jiàn)：耿龍璽《英國(guó)普通法的歷史基礎(chǔ)——亨利二世前英國(guó)法對(duì)普通法形成的影響》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期，第115-116頁(yè)。。1066年諾曼征服后，英國(guó)普通法的發(fā)展進(jìn)程開(kāi)始加快。首先，威廉一世有意識(shí)地在英國(guó)確立嚴(yán)格的中央集權(quán)制，并不斷引入先前在諾曼底地區(qū)施行的一些行之有效的經(jīng)濟(jì)、行政及法律措施。法律史學(xué)者密爾松認(rèn)為“普通法是在英格蘭被諾曼人征服后的數(shù)個(gè)世紀(jì)中，在政府逐漸走向中央集權(quán)和特殊化的進(jìn)程中, 行政權(quán)力全面勝利的一種副產(chǎn)品”[16]1。通過(guò)《末日審判書》(DomesdayBook)，威廉一世加強(qiáng)了王室對(duì)土地和賦稅的管理，為普通法的誕生奠定了堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。同時(shí)，威廉一世開(kāi)始對(duì)司法權(quán)進(jìn)行整理與統(tǒng)一。盡管他尊重各地不同類型法院的司法權(quán)，但要求它們必須以國(guó)王的名義進(jìn)行審判。最后，他借鑒賢人會(huì)議設(shè)立了御前會(huì)議，并最終發(fā)展出三個(gè)重要的王室法院——王座法院、棋盤法院和民事訴訟高等法院，而這三個(gè)機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生則直接導(dǎo)致大量普通法具體判例、規(guī)則的出現(xiàn)[17]140-141。在威廉一世加強(qiáng)中央集權(quán)的基礎(chǔ)上，亨利二世的司法改革成功地將普通法從襁褓中孕育出來(lái)。如李紅海所言，普通法不僅可以看作是英國(guó)行政權(quán)力全面勝利的副產(chǎn)品，更是亨利二世一系列法律改革措施的副產(chǎn)品[18]55。梅特蘭對(duì)此也持有相同觀點(diǎn)[19]136-137。亨利二世以“國(guó)王的和平”作為其改革的正當(dāng)性基礎(chǔ)，在1166年和1176年分別頒布的《克拉靈頓詔令》與《諾桑普頓詔令》建立了陪審團(tuán)制度與由皇家法官進(jìn)行調(diào)查的刑事司法制度；在1179年頒布的《大巡回審判詔令》，則將陪審團(tuán)制度引入土地爭(zhēng)訟案件，并由此發(fā)展出權(quán)利保護(hù)令狀(11)“國(guó)王的和平”在法理上的前提為國(guó)王司法權(quán)的擴(kuò)張、普通法的成長(zhǎng)乃至王權(quán)的集中提供了根本的合法性，亨利二世正是利用“國(guó)王的和平”觀念發(fā)展了王室法庭與巡回法庭，并將令狀制度和陪審團(tuán)制度引入了司法訴訟程序中。參見(jiàn)：于洪《論英國(guó)普通法形成的核心因素》，《歷史教學(xué)(下半月刊)》2010年第3期，第62頁(yè)。。于是，通行于全英國(guó)的普通法就由此誕生。

巡回審判制度則是整合司法權(quán)的另一項(xiàng)重要制度，其在諾曼征服前就已經(jīng)存在(12)根據(jù)學(xué)者的研究表明，巡回審判制度也并非起源于英國(guó)，而是源于諾曼底王國(guó)。詳見(jiàn)：W. Stubbs,The Constitutional History of England,Vol.I, Oxford: The Clarendon Press, 1880, p.500-501.。至1130 年，巡回審判制度已經(jīng)成為地方司法的一個(gè)重要組成部分，其成為將王室權(quán)威盡可能廣泛地延伸至公眾的一個(gè)主要途徑[20]45。無(wú)論此時(shí)巡回審判制度是否已經(jīng)成為英國(guó)司法中的定制，但該制度體現(xiàn)了國(guó)王為了不斷強(qiáng)化中央權(quán)力、整合地方雜亂的司法政治體系與結(jié)構(gòu)，最終借助法律或司法的手段來(lái)整合英國(guó)之政治的目的(13)參見(jiàn)：李紅?！堆不貙徟信c普通法的誕生》，《北大法律評(píng)論》2015年第1期，第56-57頁(yè)。如威廉一世時(shí)期為了清查土地而制作《末日審判書》的事件，雖然其并未出于司法目的，但也可視為一種“巡回”的例證，體現(xiàn)了整合政治的根本目的。詳見(jiàn)：F.W. Maitland,Domesday Book and Beyond——Three Essays in the Early History of England, Cambridge: Cambridge University Press, 1897, p.5; Sir J. H. Baker,An introduction to English Legal History, Oxford: Oxford University Press, 2002, p.73.。巡回審判是亨利二世司法改革中最重要的組成部分，是他借助法律整合政治的最重要環(huán)節(jié)，也是普通法得以形成的基礎(chǔ)性因素之一[18]56。1166年《克拉靈頓詔令》將巡回法官視察制度確定為英國(guó)司法體制中的固定制度[21]440。《諾桑普頓詔令》則將整個(gè)英國(guó)分成六個(gè)巡回審判區(qū)，每一個(gè)巡回審判區(qū)派三位巡回法官審理所有應(yīng)當(dāng)歸屬于國(guó)王的訴訟[21]444-446。在12世紀(jì)后期，幾乎每一年或兩年都會(huì)組織一次巡回審判，巡回審判在實(shí)踐中逐漸成了一種常制，并且巡回法官的數(shù)量也在不斷增長(zhǎng)[20]134。

借助巡回審判制度，王室法官們利用自身的理論知識(shí)與智慧將了解、收集的習(xí)慣加以比較、匯編與整合，并最終促成了普通法的誕生。通過(guò)司法改革與實(shí)踐，王室完成了整合政治、加強(qiáng)權(quán)力與集中司法權(quán)的目的，促成了法律的統(tǒng)一與整合，形成了以判例法為主要法源的法治體系。

(五)近代大陸法系的法治體系——以法國(guó)、德國(guó)為例

啟蒙時(shí)代，法國(guó)和德國(guó)在全面承繼羅馬法的基礎(chǔ)上，建立了以成文法為主的大陸法系。法典作為規(guī)范的理性化、邏輯化、體系化成果，成了近代大陸法系法治體系的首要?jiǎng)?chuàng)造。大革命后，自1804年《法國(guó)民法典》肇始，法國(guó)在拿破侖的領(lǐng)導(dǎo)下，先后頒布了六部法典，統(tǒng)稱“拿破侖法典”。由此開(kāi)創(chuàng)了植根于理性、自由及獨(dú)立的天賦人權(quán)之上的個(gè)人主義與自由主義的歷史[22]46。1900年《德國(guó)民法典》則從嚴(yán)謹(jǐn)周密的立法技術(shù)、立法邏輯、法學(xué)學(xué)術(shù)等層面補(bǔ)正并繼續(xù)發(fā)揚(yáng)由《法國(guó)民法典》開(kāi)創(chuàng)的理性主義。民法典作為大陸法系最為核心的法典，標(biāo)志著以私法及私權(quán)利為核心的資產(chǎn)階級(jí)法律制度的奠基與形成。以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的私法正是近代大陸法治體系的重要特征之一?！斗▏?guó)民法典》被譽(yù)為法律形式的“人權(quán)宣言”[23]135，它通過(guò)意思自治、契約自由及對(duì)所有權(quán)的絕對(duì)保護(hù)，將文藝復(fù)興及啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)所倡導(dǎo)的自由、民主、獨(dú)立等思想主張以法律的形式確定下來(lái)。《法國(guó)民法典》采用羅馬法《法學(xué)階梯》三編制，在債法編中規(guī)定了諸如繼承、贈(zèng)與、遺囑、夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)以及各類擔(dān)保物權(quán)等私法體系中極為重要的內(nèi)容。此外，法典也完整明確地確認(rèn)了對(duì)近代資本主義經(jīng)濟(jì)與法治發(fā)展至關(guān)重要的若干民法基本原則?！兜聡?guó)民法典》則以更加科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)與精密的規(guī)范體系構(gòu)建起德國(guó)民法的大廈，其標(biāo)志著德國(guó)在私法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了全國(guó)法律之大一統(tǒng)。《德國(guó)民法典》采用了《學(xué)說(shuō)匯纂》五編制的模式，在總論部分以《法學(xué)階梯》人法、物法、訴訟法的模式實(shí)現(xiàn)了《德國(guó)民法典》對(duì)私法基本制度的普遍適用性的高度概括。[24]《德國(guó)民法典》創(chuàng)設(shè)了許多新的法律概念，諸如法律行為、法人、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任以及意思表示制度等，對(duì)民法抽象理論研究做出了重大貢獻(xiàn)。不同于《法國(guó)民法典》對(duì)私法體系的革命性影響，處于自由資本主義向壟斷資本主義過(guò)渡時(shí)期的《德國(guó)民法典》呈現(xiàn)出了相對(duì)保守和固守“自由主義”傳統(tǒng)的特征。有學(xué)者指出，它并非旨在促進(jìn)或至少“允許共同勞動(dòng)的、‘實(shí)質(zhì)合同倫理’的、‘社會(huì)自治’的新的法律激情以及通過(guò)公法來(lái)填補(bǔ)和疏導(dǎo)私法以承認(rèn)所有權(quán)與合同的政治功能”[25]42，而是在刻意回避或排斥新的解決方案[26]129。它對(duì)私法及整個(gè)法律規(guī)范體系的貢獻(xiàn)在于其精密而富于邏輯性的立法技術(shù)、法律體系以及對(duì)法律理論、概念的清晰展現(xiàn)。

二、各法治體系的得失比較

對(duì)歷史長(zhǎng)河中的五個(gè)法治體系進(jìn)行考察，一方面力求還原歷史之目的，更重要的則是從歷史興衰中總結(jié)得失以便為當(dāng)下所用。如錢穆先生在《中國(guó)歷代政治得失》所言，古今中外的“制度”均須與具體時(shí)移的“人事”相結(jié)合[27]1-2。任何一個(gè)法治體系都不是完全“有利而無(wú)弊”或“有弊而無(wú)利”，只有通過(guò)比較它們的得失利弊，才能真正做到古為今用。

(一)法治之“底色”——法律信仰與科學(xué)精神

法治信仰與科學(xué)精神是法治體系的主觀依托，它關(guān)乎法治體系的各層次、各領(lǐng)域能否和諧有序地有效運(yùn)行和相互協(xié)調(diào)，是法治體系建設(shè)藍(lán)圖的“底色”。構(gòu)繪出這一“底色”的正是人類對(duì)法律的崇高信仰與科學(xué)實(shí)踐精神。

美索不達(dá)米亞文明對(duì)于法律的推崇及將法律作為其社會(huì)治理的核心要素，反映了法治信仰與法治精神在人類早期文明中的綻放。從后世出土的諸多關(guān)于法律的文獻(xiàn)、泥板及碑文可知，美索不達(dá)米亞文明的諸多國(guó)家及社會(huì)已經(jīng)將法治作為維系社會(huì)秩序的一種重要手段，其不僅存在一系列基于氏族、酋邦、王國(guó)的古老習(xí)慣而制定的成文化、系統(tǒng)化、公開(kāi)化的法典，并且產(chǎn)生了一套較為完整的、逐漸與宗教相分離的、可供一體操作與遵行的司法體系。與此同時(shí)，美索不達(dá)米亞文明通過(guò)建立發(fā)達(dá)的私法體系——特別是建立在商業(yè)貿(mào)易上的契約法，使法律不再僅僅體現(xiàn)為神靈的旨意或社會(huì)秩序的固定安排(14)根據(jù)學(xué)者研究及相關(guān)考古發(fā)現(xiàn)，契約誕生于美索不達(dá)米亞文明與周邊地區(qū)和國(guó)家的發(fā)達(dá)商業(yè)貿(mào)易之中?？脊懦鐾恋臑豸斂ɑ倾懳目胺Q“世界上最古老的債務(wù)關(guān)系法律文獻(xiàn)”，《漢穆拉比法典》中有關(guān)債的規(guī)定也占據(jù)了相當(dāng)比例。參見(jiàn)：魏瓊《契約文明起源考：以古代西亞為中心》，《中國(guó)法學(xué)》2020年第3期，第89-91頁(yè)。。這種法治信仰的精神即使是在以嚴(yán)刑峻法與尊奉“君主之法”的法家思想中亦有所體現(xiàn)，如法家提出的“尚法”“刑無(wú)差等”“立公棄私”“明法審令”等思想也部分地體現(xiàn)了信仰與尊重法律的精神內(nèi)涵。

在西方法律文明之源泉的古羅馬法治體系中，法律逐漸成為一門學(xué)科，亦成了一種立足于法學(xué)理論并緊密結(jié)合法律實(shí)踐的科學(xué)。在人類法律文化史上，真正的法律科學(xué)既是在羅馬社會(huì)誕生的，也是在羅馬社會(huì)發(fā)達(dá)的[4]1。這意味著在羅馬人眼中，法學(xué)或法律具有某種有待人們發(fā)現(xiàn)的規(guī)律性，且通過(guò)理性人們能夠掌握和運(yùn)用這種規(guī)律性。古羅馬統(tǒng)治者一方面重視法律規(guī)則的創(chuàng)制與運(yùn)行，另一方面著力培養(yǎng)了一批以法學(xué)家、司法官員為代表的法律工作者并給予他們以充分的尊重，形成了由萬(wàn)民法、市民法、習(xí)慣法、法學(xué)家法、裁判官法等多元法源構(gòu)成的影響廣泛的法律規(guī)范體系。羅馬法強(qiáng)烈的實(shí)踐性特征恰好彌補(bǔ)了單純熱衷于抽象思考的“希臘式”思維(15)羅馬法突出的實(shí)踐性特點(diǎn)，尤其體現(xiàn)在羅馬的法學(xué)家法領(lǐng)域。西方學(xué)者認(rèn)為，羅馬法學(xué)是工作在法律事務(wù)第一線的法官、律師、法學(xué)家們?yōu)榻鉀Q社會(huì)上一個(gè)一個(gè)新的法律問(wèn)題而創(chuàng)造出來(lái)的。參見(jiàn)：何勤華《西方法學(xué)史綱》，商務(wù)印書館，2016年版，第60頁(yè)。。正如羅馬法學(xué)家所說(shuō)“一切定義在法學(xué)上都是危險(xiǎn)的”，這種求實(shí)精神正是對(duì)科學(xué)性與職業(yè)化法學(xué)追求的最佳體現(xiàn)，更是法律理論與實(shí)踐的良好結(jié)合[10]10-11。在理論與實(shí)踐充分結(jié)合的基礎(chǔ)上，形成的科學(xué)化與職業(yè)化的古羅馬法治體系，可以被看作為人類早期理性充分展現(xiàn)的高光時(shí)刻[28]199。此外，羅馬法中誕生的諸多法律概念、規(guī)則、原則(如法人、法律行為、善良風(fēng)俗等)也為后世法律科學(xué)的發(fā)展提供了思想源泉。至近代大陸法系與英美法系的發(fā)達(dá)，法治已成為一種共識(shí)，即一種基于人類理性且能夠良好地治理國(guó)家的方法。

(二)法治之“基石”——完備的法律規(guī)范體系

基于對(duì)秩序、正義、平等、和諧等基本法信念的信仰與尊重，塑造一套完備體系化的法律規(guī)范體系是法治體系運(yùn)行的“基石”。

法典化是近現(xiàn)代法律規(guī)范體系建設(shè)的趨勢(shì)，也是一個(gè)國(guó)家法律規(guī)范體系系統(tǒng)性、完備性與理性化的重要體現(xiàn)。馬克思·韋伯認(rèn)為法典是歐洲特有的理性追求在法學(xué)領(lǐng)域的頂點(diǎn)，但正如“理性”本身并非歐洲人的專屬，法典化也絕非是僅屬于歐陸的法律規(guī)范形式[29]34。事實(shí)上，在美索不達(dá)米亞法系中就已經(jīng)存在諸多成文法典，并且伴隨著公元前18世紀(jì)《漢穆拉比法典》的問(wèn)世而達(dá)到頂峰。此外，古羅馬時(shí)期《十二表法》《狄?jiàn)W多西法典》《查士丁尼國(guó)法大全》以及古代中國(guó)律、令、格、式、典等形式的各類律例法典，都是在分類、比較、注釋、加工法律規(guī)范基礎(chǔ)上匯編與整理的法典類結(jié)果，盡管尚不屬于近代意義上的法典，但已體現(xiàn)出人類文明將分散雜亂的規(guī)范整理為規(guī)范化的法律集合的趨勢(shì)(16)根據(jù)學(xué)者的研究，諸如古巴比倫王國(guó)《漢穆拉比法典》、古羅馬《十二銅表法》《狄?jiàn)W多西法典》以及《薩克森明鏡》等法典屬于“作為法律圖書(law books)或法律匯編(collections of laws)意義上的‘法典’，而并非是建立在法律技術(shù)意義之上的法典”。參見(jiàn)：賴因哈德·齊默爾曼，劉劍鋒《歐洲私法的法典化：〈歐洲共同買賣法〉視角下的歷史反思》，《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》2020年第4期，第138頁(yè)。。法典化的成就就是人類理性的體現(xiàn)，是人類通過(guò)理性對(duì)秩序、公平、正義等樸素思想普遍追求的結(jié)果，對(duì)法典化的早期追求與嘗試，正是馬克思·韋伯所謂“整體性的、不斷磨合的和漸進(jìn)的理性化”歷史性進(jìn)程的表現(xiàn)[30]72。至近代《法國(guó)民法典》與《德國(guó)民法典》，法典化的大門正式打開(kāi)。即使在以判例法為主要法源的英美法系中，也先后出現(xiàn)了功利主義法學(xué)家杰米里·邊沁倡導(dǎo)的法典編纂運(yùn)動(dòng)美國(guó)《統(tǒng)一商法典》《侵權(quán)法重述》《模范刑法典》等不同形式的成文化、法典化成果，以及英國(guó)近年起草與推進(jìn)的《刑法典草案》等。

簡(jiǎn)言之，法律規(guī)范承載著從簡(jiǎn)至繁的法律規(guī)則，是法律得以良好運(yùn)行的文本與規(guī)范基礎(chǔ)。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，任何一項(xiàng)制度都包括了行為規(guī)范、組織體制、運(yùn)行程序、調(diào)控機(jī)制等方面的基本要素，其中的行為規(guī)范就是制度生成的第一要素。特定國(guó)家的一定時(shí)期的法律制度均建立在最基礎(chǔ)的法律規(guī)范之上。法律規(guī)范將人類社會(huì)文明中諸多習(xí)俗、習(xí)慣、政策及道德，通過(guò)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與理性論證的手段以法律文本的形式固定下來(lái)。正如學(xué)者所言“法律是制度的高級(jí)形態(tài)，是制度文明的重要體現(xiàn)”[31]22。

(三)法治之“落地”——高效的法律實(shí)施體系

“法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施?！盵32]19人類歷史上發(fā)達(dá)的法治文明及其法治體系，其法律無(wú)不是在規(guī)范與實(shí)踐的兩個(gè)層面上被良好地貫徹與實(shí)施的。

居于法律實(shí)施體系的中心環(huán)節(jié)是司法。中世紀(jì)英國(guó)法治體系即主要通過(guò)司法的手段與方式來(lái)實(shí)現(xiàn)政治的整合及法律的統(tǒng)一，司法一直處于中世紀(jì)英國(guó)法治體系形成過(guò)程中的核心位置。正是英國(guó)司法中心主義的傾向與觀念，使得英國(guó)法成為了英美法系之源頭，并影響了后世諸多英美法系主權(quán)國(guó)家法律體系的建構(gòu)。

正如學(xué)者指出的，司法是中世紀(jì)后期政治權(quán)力的核心形態(tài)，英國(guó)則是其中的典型代表[33]156，通過(guò)司法手段，中世紀(jì)英國(guó)王室法院的法官通過(guò)他們的司法活動(dòng)確立了全國(guó)普遍適用的統(tǒng)一規(guī)則，這種統(tǒng)一規(guī)則的基礎(chǔ)即為普通法。于英國(guó)王室而言，“強(qiáng)化政府的最佳方法”就是改進(jìn)“司法管理，說(shuō)服或者強(qiáng)迫臣民服從法庭”[34]4。因此，通過(guò)行政與司法手段，自諾曼征服以來(lái)的幾代英國(guó)國(guó)王不斷加強(qiáng)中央集權(quán)，其徹底扭轉(zhuǎn)了諾曼征服前英國(guó)司法與行政權(quán)力分散的狀況。這集中體現(xiàn)于亨利二世的司法改革之中，他通過(guò)發(fā)展和適用不同類型的令狀及訴訟形式來(lái)擴(kuò)大王室法院的司法管轄權(quán)；通過(guò)巡回審判制度推進(jìn)英國(guó)普通法乃至英國(guó)法治的生成發(fā)展過(guò)程，因此，巡回審判制度又被學(xué)者稱之為“英國(guó)近代司法體制之母”[35]50；同時(shí)，巡回審判又與地方陪審團(tuán)制度相互配合，不斷收集和了解各地方的習(xí)慣與習(xí)慣法，以整合散亂的司法與行政資源，從而促成了統(tǒng)一施行的普通法的誕生；通過(guò)郡長(zhǎng)制的建立和施行來(lái)落實(shí)法院的生效判決[18]63。

根據(jù)中世紀(jì)西歐傳統(tǒng)的法律觀念，人雖具備理性，但法律本身卻來(lái)源于上帝。這意味著人類僅能運(yùn)用自身具備的理性發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存于世界中的法律規(guī)則與規(guī)范，但永遠(yuǎn)不可能成為創(chuàng)制法律的主體。這種經(jīng)驗(yàn)主義的哲學(xué)觀念導(dǎo)致了司法中心主義的誕生與實(shí)際運(yùn)用，例如陪審制、巡回審判及以判例法為主的普通法本身均是經(jīng)驗(yàn)主義特征的體現(xiàn)。一方面，司法中心主義具備以“個(gè)案”為中心與司法作為事后救濟(jì)的消極被動(dòng)的特征，這使得統(tǒng)治者的治理成本大大降低，同時(shí)能夠保持司法的連貫性、一致性與高效性。另一方面，司法中心主義通過(guò)巡回審判、陪審團(tuán)及公開(kāi)審判的法庭模式與技術(shù)“也可能使得原本處于國(guó)王直接控制之外的底層民眾真實(shí)而生動(dòng)地感受到王權(quán)的‘在場(chǎng) ’， 并在此基礎(chǔ)上強(qiáng)化對(duì)于抽象國(guó)家觀念的認(rèn)同感”[36]282。綜上，通過(guò)司法手段，中央權(quán)力以及王室司法本身便悄然滲透至英國(guó)全境。司法中心主義這一模式與大陸法系以立法及法典化為主要手段的模式相比，凸顯了英美法系自身核心的競(jìng)爭(zhēng)力與優(yōu)越性。

(四)“權(quán)力”本位——法家的法律工具主義

法律調(diào)節(jié)著人類的具體社會(huì)關(guān)系，其與政治、權(quán)力、知識(shí)之間呈現(xiàn)出一種連帶關(guān)系。正如?？滤裕拔覀儜?yīng)該承認(rèn)，權(quán)力制造知識(shí)”，這不是因?yàn)橹R(shí)有用，也不是因?yàn)橹R(shí)為權(quán)力服務(wù)才受到權(quán)力的反哺，而是它們之間就是“直接互相連帶的”[37]37。然而，法治國(guó)家及社會(huì)合理運(yùn)行的基本內(nèi)核是不變的，即以法作為根本原則統(tǒng)攝各類社會(huì)關(guān)系，調(diào)節(jié)人類行為及基本矛盾。因此，必須避免將法律僅僅當(dāng)作政治與權(quán)力服務(wù)的工具，陷入法律工具主義的錯(cuò)誤陷阱之中。

古代法家由于長(zhǎng)期奉行法律工具主義，基于“尚法尊君”的根本落腳點(diǎn)，所以形成了一種以“權(quán)力與義務(wù)”為本位的嚴(yán)刑峻法的法治體系。其對(duì)中國(guó)法治體系發(fā)展一直存在負(fù)面影響。

第一，法家之“法”首先是“君主之法”。法家倡導(dǎo)的“法治”，旨在維護(hù)封建貴族階級(jí)的根本利益，而封建貴族階級(jí)中處于最高地位的正是“君主”。因此，法家倡導(dǎo)之“法”首先是一種帝王律令與專制強(qiáng)權(quán)。在法家的“法治”構(gòu)想中，君主掌握著至高權(quán)力，“法”“術(shù)”“勢(shì)”三者的有機(jī)結(jié)合，則成為了至高權(quán)力得以良好實(shí)現(xiàn)與維持的強(qiáng)大武器。只有這樣，才能“使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動(dòng)無(wú)非法”(17)參見(jiàn)《韓非子·有度》。。若將這種“法治”理想與觀念不斷加強(qiáng)，隨之而來(lái)的必然是專制程度的愈加深化與皇權(quán)的高度集中，最終結(jié)果必然是“法”在“權(quán)”下。黃宗羲在《明夷待訪錄》中也提到“一家之法”要真正成為公正的“法治之法”，就應(yīng)當(dāng)從“一家”之法邁向“天下”之法[38]21。

第二，法家之“法”表現(xiàn)出以“權(quán)力”為本位的特征?！爸袊?guó)傳統(tǒng)法律觀念，無(wú)論是溫情的‘禮’觀念，還是殘忍的‘刑’觀念，都體現(xiàn)了同一價(jià)值取向即義務(wù)本位，這實(shí)際上也是權(quán)力本位?！盵39]44通過(guò)“禮”的教化，人們?cè)谏鐣?huì)中的身份、地位、等級(jí)、血緣、宗族等便得以確定，并形成等級(jí)嚴(yán)密的宗法金字塔。在宗法制度約束下，小宗服從并服務(wù)于大宗的思想便深入文化血脈之中，以義務(wù)為本位的社會(huì)秩序亦因此形成。同時(shí)，通過(guò)“法”的規(guī)范，并加之以“尊君”的思想以及以“術(shù)”馭法的手段與目標(biāo)，便形成了法家思想框架下以權(quán)力為本位的社會(huì)秩序。在這種社會(huì)秩序之下，一方面是權(quán)力，它無(wú)上地統(tǒng)御一切；一方面是“禮”，強(qiáng)調(diào)小宗與普通百姓都僅僅是附隨且服從于大宗的群體，“法”成為了維護(hù)社會(huì)秩序的工具與手段。

(五)“權(quán)利”本位——法律人本主義

反觀古代羅馬的法治體系，其恰與法家體系相反，形成了以“權(quán)利”為本位的法治體系。伴隨著羅馬帝國(guó)的擴(kuò)張以及羅馬對(duì)“私人權(quán)利”與私法的重視，“法”實(shí)現(xiàn)了由早期“正義”向“權(quán)利”的詞義轉(zhuǎn)換[40]132。同時(shí)，私法的發(fā)達(dá)與羅馬法法律淵源的多樣性亦相輔相成，即“羅馬法上自然生發(fā)的多元法源促進(jìn)了私法的長(zhǎng)足發(fā)展”[41]70。于是，一個(gè)以權(quán)利為本位與軸心的法治體系誕生了。盡管羅馬法并無(wú)對(duì)“權(quán)利”概念的直接定義，但“權(quán)利”的精神已經(jīng)確定地反映在羅馬法治體系中?！傲_馬法對(duì)公法和私法的區(qū)分，構(gòu)成了保障個(gè)人權(quán)利、反對(duì)強(qiáng)權(quán)與政府侵犯的全部歷史基礎(chǔ)，也為權(quán)利概念的形成奠定了社會(huì)基礎(chǔ)?！盵40]137與此同時(shí)，權(quán)利主體范圍的不斷擴(kuò)大，為一個(gè)基于平等、獨(dú)立、自由的市民社會(huì)的建立與形成奠定了基礎(chǔ)，反之，這種社會(huì)形態(tài)及其自由、獨(dú)立之導(dǎo)向又促進(jìn)和刺激了羅馬法的進(jìn)一步發(fā)展(18)以權(quán)利為核心，羅馬法中的權(quán)利主體范圍不斷擴(kuò)大。這種權(quán)利主體范圍的擴(kuò)大，以公元212年卡拉卡拉皇帝賦予全體羅馬自由民以市民權(quán)資格為標(biāo)志，在羅馬法從市民法走向萬(wàn)民法的過(guò)程中得以展現(xiàn)的。。

近代大陸法系更是在“權(quán)利”本位基礎(chǔ)上建立了獨(dú)特的法治體系。事實(shí)上，早在中世紀(jì)時(shí)期，城市法律共同體的產(chǎn)生和發(fā)展便已經(jīng)成為市民社會(huì)發(fā)達(dá)的溫床[42]447，并通過(guò)以《人權(quán)宣言》《法國(guó)民法典》與《德國(guó)民法典》等為代表的法治成果確認(rèn)了市民社會(huì)的全面勝利。更進(jìn)一步，市民階層在捍衛(wèi)私權(quán)利的同時(shí)，使得他們捍衛(wèi)私權(quán)利的口號(hào)滲透進(jìn)入公權(quán)力的內(nèi)核[43]72?！斗▏?guó)民法典》處處體現(xiàn)了理性主義的光輝，而《德國(guó)民法典》則試圖將理性像“釘子”一般嵌入法治秩序中的各個(gè)方面。市民階層對(duì)于人之自由、尊嚴(yán)、獨(dú)立精神的追求，既是一種近代精神，也是一種現(xiàn)代社會(huì)精神，并成了現(xiàn)代法治的重要內(nèi)核之一[44]282。

三、法治體系的當(dāng)代借鑒

中國(guó)自改革開(kāi)放至今已經(jīng)擁有了一張遍布所有法律部門的“法網(wǎng)”，并形成了中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系。黨中央進(jìn)一步提出中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)的任務(wù)，從五個(gè)相輔相成的方面繪制了一張能夠規(guī)范完備且行之有效的法治藍(lán)圖?！耙允窞殍b，可以知興替”，法律史作為法律中的歷史學(xué)科，其主要職責(zé)就是將人類歷史中的精華盡可能地吸取并為國(guó)家的法治建設(shè)所用。

(一)法律規(guī)范與實(shí)施并舉

建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，完備的法律規(guī)范體系與高效的法律實(shí)施體系皆不可缺。法律規(guī)范與實(shí)施并舉，不能脫離具體的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，否則法治建設(shè)將成為無(wú)源之水、無(wú)本之木；同時(shí)，基于社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，中國(guó)特色社會(huì)主義法治的道路必須兼顧規(guī)范的法典化進(jìn)程與司法判例體系的建設(shè)，以法典作為法律安定性、確定性、公開(kāi)性的根本，輔以判例體系以及時(shí)調(diào)整與修正法典及司法解釋的滯后性與高成本性。法家對(duì)“術(shù)數(shù)”的推崇告誡我們，法律的執(zhí)行與實(shí)施應(yīng)當(dāng)是有效的，否則法律只是失去實(shí)效與權(quán)威的“一紙空文”。

1.法治體系的建設(shè)須符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要

法治體系的建設(shè)沒(méi)有固定的藍(lán)本，法治的具體實(shí)施與有效運(yùn)行有賴于對(duì)社會(huì)具體情況的了解與把握，同時(shí)，法治體系的建設(shè)應(yīng)當(dāng)與國(guó)家、社會(huì)及人民的現(xiàn)實(shí)需求緊密相連。法家早已提出“法隨時(shí)宜”的觀點(diǎn)，可見(jiàn)，法治體系的構(gòu)建亦須尊重社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的具體需要。美索不達(dá)米亞文明之所以成為首個(gè)將契約法成文化與法典化并使其成為以民商事法律為核心內(nèi)容的古老文明，與當(dāng)時(shí)美索不達(dá)米亞地區(qū)商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)對(duì)規(guī)范秩序的需求息息相關(guān)[5]268。中世紀(jì)英國(guó)法治體系的形成及發(fā)達(dá)，則離不開(kāi)諾曼征服后國(guó)王加強(qiáng)中央集權(quán)的意愿以及司法與政治相整合的需求。正是基于此，在巡回審判制度、陪審制度與王室法院強(qiáng)勢(shì)興起的同時(shí)，英格蘭各地的習(xí)慣與習(xí)慣法得以匯纂，并形成以判例法為核心的普通法法治體系(19)尤其是英國(guó)巡回審判制度，其總巡回審判制度與委任巡回制度的興替與英國(guó)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求息息相關(guān)，并成為英國(guó)近代一系列司法改革制度創(chuàng)新的主要?jiǎng)恿Α⒁?jiàn)：何勤華、王帥《中世紀(jì)英格蘭的巡回審判：背景、制度以及變遷——兼論我國(guó)巡回審判制度的構(gòu)建》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))2015年第2期，第51頁(yè)。。古羅馬的法治體系在從習(xí)慣法、市民法走向萬(wàn)民法，從法定訴訟、程式訴訟走向特殊訴訟的過(guò)程中，均與不同時(shí)期羅馬社會(huì)的實(shí)際需求與具體情況相關(guān)聯(lián)。如學(xué)者所言，羅馬法在私法上的偉大成就與羅馬人天生的法律能力息息相關(guān)——他們不過(guò)分拘泥于抽象的法律思維與邏輯，而將法律工作放在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，從而有效地以服務(wù)現(xiàn)實(shí)生活為目的[14]1。五大法治體系的產(chǎn)生、發(fā)展與成熟莫不如此。正如習(xí)近平總書記提出的，“要保證國(guó)家統(tǒng)一、法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一、市場(chǎng)統(tǒng)一，要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治清明、文化昌盛、社會(huì)公正、生態(tài)良好，都需要秉持法律這個(gè)準(zhǔn)繩，用好法治這個(gè)方式”[45]9。許多學(xué)者在《民法典》的編纂方面提出建議，認(rèn)為《民法典》要回應(yīng)民眾生活的需要，以私法自治為核心，并盡可能兼顧正德、維和、厚生和利用四大傳統(tǒng)價(jià)值[46]27，也是這個(gè)道理。羅馬私法及法典化的歷史進(jìn)程揭示了“法”在某種程度上是一種自發(fā)秩序規(guī)則的產(chǎn)物，必須尊重其“自生自發(fā)”的特點(diǎn)與屬性，即不能讓“法典化”本身成為法治的桎梏與約束，而應(yīng)當(dāng)將其與中國(guó)法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)需求與發(fā)展趨勢(shì)相融合，并克服純粹法律規(guī)范體系形式化的局限性[41]71。

因此，把握法治與社會(huì)發(fā)展各個(gè)階段社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求之間的互動(dòng)關(guān)系，是當(dāng)前我國(guó)法治體系建設(shè)的首要原則。一方面，不能單純地只看到其他國(guó)家的法律規(guī)范與制度體系的長(zhǎng)處與優(yōu)勢(shì)，而將其不加選擇地任意移植；另一方面，也不能完全局限于我國(guó)的法律傳統(tǒng)與背景而故步自封。從對(duì)內(nèi)的角度看，未來(lái)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家與法治體系，必須以社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要為依據(jù)，必須立足于不平衡不充分的發(fā)展與人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要間的矛盾，旨在消除二者之間緊張的矛盾，最終使法治體系的建設(shè)能夠真正有益于國(guó)家和人民。從對(duì)外的角度上看，世界各國(guó)在政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中的聯(lián)系日益緊密，越來(lái)越成為不可分割的命運(yùn)共同體。法治體系的建設(shè)同樣也要兼顧中國(guó)與世界各國(guó)之間密切的政治、經(jīng)濟(jì)、文化往來(lái)現(xiàn)實(shí)，為中國(guó)同世界各國(guó)在法治層面上架構(gòu)一座高效、便利、共享、共贏的橋梁。

2.規(guī)范法典化與司法判例體系并重

法律規(guī)范體系與實(shí)施體系的構(gòu)建亦極為重要。隨著20世紀(jì)大陸法系與英美法系的不斷融合，法律淵源的多元主義發(fā)展方興未艾，判例在大陸法系國(guó)家也逐漸受到法律學(xué)者及法律職業(yè)者們的重視，我國(guó)也確立了由最高人民法院開(kāi)展的指導(dǎo)性案例制度(20)第二次世界大戰(zhàn)后，大陸法系國(guó)家不重視判例的傳統(tǒng)被逐漸打破。如在法國(guó)、德國(guó)、意大利、日本與韓國(guó)等大陸法系傳統(tǒng)國(guó)家，判例對(duì)立法、司法與法治建設(shè)均提供了巨大的幫助。參見(jiàn)：何勤華等《大陸法系》，何勤華主編《法律文明史》(第9卷)，商務(wù)印書館2015年版，第57-59頁(yè)。。法典化道路與司法判例體系的并重，也是當(dāng)前中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)的應(yīng)有之義。

2020年5月28日，第十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法典》，這是我國(guó)第一部以“法典”名義制定和頒布的法律。習(xí)近平總書記指出：“民法典在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長(zhǎng)遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律，對(duì)推進(jìn)全面依法治國(guó)、加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，對(duì)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、鞏固社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度，對(duì)堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想、依法維護(hù)人民權(quán)益、推動(dòng)我國(guó)人權(quán)事業(yè)發(fā)展，對(duì)推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，都具有重大意義?！盵47]5-6以《民法典》為起點(diǎn)，我國(guó)未來(lái)法典化的道路必將越走越寬，法典也將成為進(jìn)一步彰顯中國(guó)時(shí)代特色與中華民族精神風(fēng)貌的重要手段。面對(duì)法典化規(guī)范體系存在的相對(duì)局限性、形式主義與滯后性等特點(diǎn)，英美法系的判例制度正是消除這些缺陷、可供我們借鑒與吸收的重要經(jīng)驗(yàn)。

因此，在法治體系建設(shè)過(guò)程中，尤其是在具體的司法過(guò)程中，除最高人民法院與最高人民檢察院配套實(shí)施的相關(guān)司法解釋之外，司法判例體系建設(shè)將會(huì)成為法典化法律規(guī)范體系有利的補(bǔ)充與救濟(jì)。如學(xué)者所指出的，判例體系的建設(shè)正是實(shí)現(xiàn)法治的一個(gè)重要制度，“它既有助于類似案件類似審判、實(shí)現(xiàn)司法公正，又有助于規(guī)范司法權(quán)力，限制司法專橫”[48]19。在近年來(lái)的司法實(shí)務(wù)中，最高法每年都會(huì)頒布指導(dǎo)性案例匯編，旨在推行“案例指導(dǎo)制度”[49]24。這些指導(dǎo)性案例已經(jīng)對(duì)法律共同體產(chǎn)生了重要影響，許多法官或律師在審判或辯護(hù)活動(dòng)中都會(huì)援引權(quán)威判例作為重要遵循與參考。案例指導(dǎo)制度既有利于從經(jīng)驗(yàn)主義角度保持司法判決的穩(wěn)定性與科學(xué)性，也有利于以司法中心主義配合探索以審判為中心的司法道路，還可以切實(shí)保障公民的根本權(quán)利及司法的公平正義。同時(shí)，面對(duì)未來(lái)社會(huì)的發(fā)展快速，頻繁修改立法與出臺(tái)司法解釋會(huì)導(dǎo)致高昂的司法成本，這既造成司法資源的浪費(fèi)，也不利于發(fā)揮司法的能動(dòng)性。如英國(guó)法治史上通過(guò)司法整合法律與政治的手段一般，我國(guó)近年來(lái)設(shè)立的巡回法庭制度在一定程度上也能夠同司法判例體系建設(shè)產(chǎn)生聯(lián)系。在司法實(shí)務(wù)中，“巡回法庭通過(guò)日常案件處理，不定期下發(fā)類型化裁判指引、通報(bào)辦案質(zhì)效、改判或提審案件事前溝通、推介優(yōu)秀法律文書、召開(kāi)業(yè)務(wù)座談會(huì)、共同開(kāi)展調(diào)研、組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)等多種方式，促進(jìn)了最高法院與地方法院的審判業(yè)務(wù)交流，以此來(lái)促進(jìn)裁判尺度統(tǒng)一，規(guī)范法官裁量權(quán)”[50]109。進(jìn)一步推進(jìn)巡回法庭制度建設(shè)，一方面可以促進(jìn)司法判例的收集、整理與匯總，促進(jìn)司法判例體系的完善，最終得以“反哺”巡回法庭制度自身的建設(shè)與實(shí)施；另一方面也可以加強(qiáng)司法權(quán)威與實(shí)效力度，有效地溝通中央與地方的司法關(guān)系[51]14。

在判例制度與巡回法庭制度的補(bǔ)充下，我國(guó)剛性的法典化與強(qiáng)烈的立法中心主義色彩將逐漸消退，立法、司法與執(zhí)法將共同形成一個(gè)良性的運(yùn)行與實(shí)施體系，這既保證了公平正義法治精神的實(shí)現(xiàn)，又促進(jìn)了法治體系的動(dòng)態(tài)平衡發(fā)展。

(二)以權(quán)利為本位：貫徹“以人為本”的法治精神

美國(guó)法學(xué)家瓦爾德倫指出，法治奠基于對(duì)每一位有智慧生命的人的自由與尊嚴(yán)的尊重之上[52]23。德國(guó)近代哲學(xué)家康德在《道德形而上學(xué)原理》中也指出：“每個(gè)有理性的東西都須服從這樣的規(guī)律, 不論是誰(shuí)在任何時(shí)候都不應(yīng)該把自己和他人僅僅當(dāng)作工具，而應(yīng)該永遠(yuǎn)看作自身就是目的?！盵53]52-53同理，法律也應(yīng)當(dāng)將“人”看作是目的而非手段，應(yīng)尊重人之理性、自由與尊嚴(yán)。而在古代中國(guó)綿延千年的專制集權(quán)時(shí)期，由于法家以君權(quán)為核心的義務(wù)本位思想，加之法家思想中“尊君”與“尚法”思想的巨大張力與法家嚴(yán)刑峻法的司法觀念，因此，個(gè)人權(quán)利乃至“個(gè)體”本身幾乎消弭于集體與國(guó)家之中，也更無(wú)從考量法律的人文主義關(guān)懷。法家義務(wù)本位的法治思想與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中人本主義的缺位，直到近現(xiàn)代在中國(guó)法治建設(shè)過(guò)程中仍存遺毒。

不同于法家的法治體系，美索不達(dá)米亞法治體系對(duì)契約與貿(mào)易規(guī)范的重視就已經(jīng)成為個(gè)體權(quán)利意識(shí)產(chǎn)生的溫床[54]106-109。自文藝復(fù)興時(shí)期起，人文主義者逐漸建立起關(guān)于人的自由、獨(dú)立與尊嚴(yán)的一整套思想觀念，其將人們的視角從“上帝”拉回現(xiàn)實(shí)具體的“個(gè)人”，并成為市民社會(huì)產(chǎn)生與發(fā)展的根本，逐漸成為法治國(guó)家與私法勃興的思想基礎(chǔ)。近代以法國(guó)、德國(guó)為代表的大陸法系的發(fā)達(dá)，正是奠基于文藝復(fù)興時(shí)期人們對(duì)理性、自由、獨(dú)立及人權(quán)的推崇，《法國(guó)民法典》與《德國(guó)民法典》作為人文主義思想與市民階層勝利的產(chǎn)物也由此確立。正如學(xué)者所言，“沒(méi)有現(xiàn)代私法文化價(jià)值作為指導(dǎo)，就難以建立理想的現(xiàn)代私法制度”[55]79。但也應(yīng)當(dāng)看到，即便是以“尊君”為核心的法家，也曾提出“不避權(quán)貴”與“刑無(wú)等差”等思想，其實(shí)質(zhì)也部分體現(xiàn)了近代“法律面前人人平等”的思想。

因此，在當(dāng)前建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系過(guò)程中，必須牢牢堅(jiān)持并貫徹“以人為本”的法治精神。法國(guó)思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中寫道，在民法的慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)的國(guó)家，每一個(gè)真實(shí)的“個(gè)人”才是法律價(jià)值的承擔(dān)者與最終價(jià)值的守護(hù)者[56]212。2021年1月1日正式施行的《中華人民共和國(guó)民法典》將人格權(quán)單獨(dú)成編，在一定程度上反映了國(guó)家對(duì)個(gè)體、個(gè)體尊嚴(yán)、個(gè)體權(quán)利的重視，也奠定了未來(lái)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系發(fā)展的基本價(jià)值觀念——個(gè)體人格尊嚴(yán)與權(quán)利的價(jià)值優(yōu)先。習(xí)近平總書記明確提出，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家必須“堅(jiān)持人民主體地位”，這也要求法治體系建設(shè)必須圍繞“人民”為中心展開(kāi)。張文顯將“以人民為中心”的法治理念體現(xiàn)歸結(jié)為三個(gè)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則：第一，以人民權(quán)利為本位，保障人權(quán)與公民基本權(quán)利；第二，以公平正義為法治的生命線；第三，法治建設(shè)必須積極回應(yīng)人民群眾的新要求新期待[57]10。一方面法律應(yīng)當(dāng)保證公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，另一方面也必須限制權(quán)力、防止權(quán)力的濫用，保持一種“法”與“權(quán)”的良性互動(dòng)。否則，法治便極易走上歧路。正如英國(guó)哲學(xué)家羅素所言，“一個(gè)社會(huì)的存在不是, 或者至少不應(yīng)是為了滿足一種外觀，而是要給構(gòu)成它的個(gè)人們帶來(lái)幸福的生活。最終的價(jià)值正是應(yīng)當(dāng)在個(gè)人身上，而不是在整體那里被追求。一個(gè)善的社會(huì)是為了給構(gòu)成它的成員謀得幸福的一種手段，而不是某種由于自身的緣故而孤芳自賞的東西”[58]100。對(duì)于法律及法治體系的建設(shè)而言，不能也不應(yīng)該忽視構(gòu)建法治社會(huì)的每一個(gè)“個(gè)體”，只有堅(jiān)持貫徹“以人為本”的法治精神，切身保障公民的權(quán)利，法治體系才能真正在社會(huì)具體運(yùn)行中得以貫徹落實(shí)，而非統(tǒng)治者、立法者或法律共同體的“孤芳自賞”。

(三)秉承法治建設(shè)的科學(xué)精神

黨中央針對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)，提出了完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，以及完善的黨內(nèi)法規(guī)體系五個(gè)子體系，其彰顯著法治體系的邏輯性、多元性與體系性等特點(diǎn)。一種法律體系或法治體系，本身就與純粹的法律規(guī)范有所區(qū)別，前者是法律科學(xué)構(gòu)筑的產(chǎn)物，是通過(guò)立法、司法、執(zhí)法、法律職業(yè)與法學(xué)教育等各方面合力而形成的，而后者僅僅是針對(duì)規(guī)范本身而言的[59]75。德國(guó)法學(xué)家耶林認(rèn)為，“一套原則構(gòu)建的體系和一套規(guī)則組成的體系之差別，就猶如用拉丁字母構(gòu)成的文字和表意文字的差別”[4]1。正因?yàn)槿绱?，古代羅馬不僅重視法治的具體實(shí)施與法律規(guī)范的制定，并且通過(guò)職業(yè)法律階層(尤其是法學(xué)家群體)發(fā)展出邏輯自洽、概念繁多、體系貫通的羅馬法。近代德國(guó)更是以“法律科學(xué)”之大成而聞名，發(fā)展出近代民商法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等諸多領(lǐng)域中重要的法律理論、法律概念與法律技術(shù)，從而充實(shí)了人類的法律科學(xué)體系與法治體系。

對(duì)于今天的中國(guó)而言，伴隨著社會(huì)、法律以及法學(xué)學(xué)科的不斷發(fā)展，無(wú)論是法律共同體面臨的嶄新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題(21)如人工智能的法律規(guī)制問(wèn)題、汽車無(wú)人駕駛的法律規(guī)制問(wèn)題、基因編輯嬰兒帶來(lái)的法律及科學(xué)倫理問(wèn)題，以及未來(lái)外太空探索的法律問(wèn)題等。，抑或是類似于法教義學(xué)及社科法學(xué)之爭(zhēng)的法學(xué)基礎(chǔ)理論與研究問(wèn)題(22)這方面已有諸多論文成果。參見(jiàn)：侯猛《社科法學(xué)的研究格局：從分立走向整合》，《法學(xué)》2017年第2期；尤陳俊《不在場(chǎng)的在場(chǎng)：社科法學(xué)和法教義學(xué)之爭(zhēng)的背后》，《光明日?qǐng)?bào)》2014年8月13日； 熊秉元《論社科法學(xué)與教義法學(xué)之爭(zhēng)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期；雷磊《自然法學(xué)如何進(jìn)入法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭(zhēng)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016 年7月20日。，其解決都亟待建立一套科學(xué)的法治體系。盡管關(guān)于法學(xué)是否是一門“科學(xué)”的爭(zhēng)論一直存在，但可以肯定的是法律已經(jīng)不僅僅被看作是一種實(shí)踐智慧[60]100。當(dāng)前法學(xué)通過(guò)與人類學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)等學(xué)科的溝通與融合，越來(lái)越凸顯出其作為一種交叉學(xué)科的特點(diǎn)；并且，法律共同體對(duì)法律自身所具備的邏輯、法律技術(shù)的確證與研究，也可以使我們確信至少法學(xué)在其本身遵循的方法上是科學(xué)的。中國(guó)由于長(zhǎng)期浸淫于歷史上法家的法律工具主義及法律功利主義思想之中，在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)法律被簡(jiǎn)單地看作一種統(tǒng)治工具，在極端地強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)際效用的同時(shí)，法律的科學(xué)建設(shè)常常處于被忽略的地步，甚至被認(rèn)為是“不再需要”與趨于“消亡”的事物。黨的十八大報(bào)告適時(shí)提出了“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的新十六字方針，這告誡我們不僅要注重立法的科學(xué)性，而且整個(gè)法治體系的建設(shè)與實(shí)施都應(yīng)當(dāng)建立在科學(xué)精神的土壤之上。