張睿

（中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院，北京 100102）

大數(shù)據(jù)技術(shù)已經(jīng)成為各國提升政府治理能力的重要工具，我國也十分注重大數(shù)據(jù)技術(shù)在政府治理中的運用①。大數(shù)據(jù)在預(yù)測犯罪、監(jiān)控人口、調(diào)配資源等社會治理問題中能夠發(fā)揮強大的作用。依托相關(guān)領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)所建立起的龐大數(shù)據(jù)庫，可以囊括數(shù)百億條基礎(chǔ)數(shù)據(jù)[1]169-179，成為公安機關(guān)辦理各類案件時的“常規(guī)武器”，為提升偵查效率和提高案件偵破率做出了重要貢獻。與此同時，大數(shù)據(jù)技術(shù)對個人信息的大規(guī)模收集和過度使用難免令民眾和學(xué)者產(chǎn)生擔(dān)憂。有觀點認為，雖然大數(shù)據(jù)偵查得到了廣泛應(yīng)用，但作為一項仍處于初始應(yīng)用階段的技術(shù)，大數(shù)據(jù)偵查的雙刃劍效應(yīng)顯著，可能會對一些傳統(tǒng)法律價值形成挑戰(zhàn)，故而應(yīng)當(dāng)對其做出必要的規(guī)制[2]156-180。有鑒于此，我國《民法典》在總則第111條和人格權(quán)編中，對個人信息權(quán)作出專門規(guī)定，在立法上區(qū)分了大數(shù)據(jù)時代的個人信息權(quán)和傳統(tǒng)小數(shù)據(jù)時代的隱私權(quán)。這是我國在立法層面對大數(shù)據(jù)技術(shù)的回應(yīng)。本文擬從大數(shù)據(jù)時代刑事偵查的開展以及后《民法典》時代個人信息的保護這兩個角度，分析大數(shù)據(jù)偵查的特點和個人信息權(quán)的法律屬性，探尋如何防止偵查機關(guān)在開展大數(shù)據(jù)偵查過程中對個人信息權(quán)的侵犯問題。

一、大數(shù)據(jù)偵查概述

（一）大數(shù)據(jù)偵查的特征

大數(shù)據(jù)偵查是利用大數(shù)據(jù)技術(shù)開展的新型偵查活動，“與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)相比，大數(shù)據(jù)具有‘4V’特征，即數(shù)據(jù)的規(guī)模（Volume）大、處理速度（Velocity）快、類型（Variety）多、價值（Value）高等”[3]143。大數(shù)據(jù)不僅較傳統(tǒng)技術(shù)具有顯著優(yōu)勢，而且在數(shù)據(jù)處理方式上也呈現(xiàn)出與以往分析方法不同的態(tài)勢，具體而言，不同于傳統(tǒng)模式的扁平化信息處理方式，大數(shù)據(jù)技術(shù)更注重數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)預(yù)測、數(shù)據(jù)監(jiān)控和數(shù)據(jù)分享。當(dāng)偵查人員在運用大數(shù)據(jù)技術(shù)時，其偵查模式和思維方式必然會與傳統(tǒng)的偵查手段有所不同，其中最為顯著的不同有以下四點：第一，大數(shù)據(jù)技術(shù)的數(shù)據(jù)分析依賴大量的數(shù)據(jù)挖掘，追求實現(xiàn)“樣本=全體”的統(tǒng)計規(guī)模，因此不可避免地會收集許多與刑事案件無關(guān)的公民數(shù)據(jù)信息[4]36；第二，大數(shù)據(jù)技術(shù)使得偵查人員對案件發(fā)生、犯罪分子的行為、整體犯罪趨勢的預(yù)測成為可能，使偵查人員從被動到主動[5]59-61；第三，大數(shù)據(jù)偵查的思維模式從傳統(tǒng)的因果思維模式轉(zhuǎn)向相關(guān)性思維模式②，偵查的廣度和角度大大拓寬，但偵查的精度卻沒有顯著的提升，在某些場合下其精度甚至較傳統(tǒng)偵查手段更低；第四，大數(shù)據(jù)偵查強調(diào)數(shù)據(jù)分享，能更為合理地調(diào)配偵查資源，并且使多地多層級協(xié)同偵查更為便捷，但同時也使得案件信息暴露在更多偵查人員的視野中，給偵查保密工作帶來挑戰(zhàn)。

不難看出，大數(shù)據(jù)技術(shù)的存在使得被動的偵查活動逐漸走向主動和高效，使犯罪分子更難逃脫法網(wǎng)。然而，這種新型模式也隱隱凸顯了傳統(tǒng)刑事訴訟制度在大數(shù)據(jù)時代的滯后性。由于偵查活動的最終目的是及時發(fā)現(xiàn)或預(yù)防犯罪行為，而大數(shù)據(jù)偵查這種針對全體公民的偵查手段，必然會增加傳統(tǒng)偵查手段對公民合法權(quán)利的侵犯。相對于一般意義上的商用大數(shù)據(jù)技術(shù)和傳統(tǒng)的偵查手段，大數(shù)據(jù)偵查具備相應(yīng)的獨特性，我們不妨據(jù)此探究大數(shù)據(jù)偵查可能產(chǎn)生的負效應(yīng)。

（二）大數(shù)據(jù)偵查與傳統(tǒng)偵查手段比較

相較于傳統(tǒng)偵查手段，大數(shù)據(jù)偵查得益于大數(shù)據(jù)技術(shù)的介入，其優(yōu)點在于它更具備隱秘性和專業(yè)性，獲得信息的方式更為便捷，內(nèi)容也更加全面。從一些地方法院的判決中可以看出，大數(shù)據(jù)偵查往往起到了十分重要的輔助作用，尤其是在經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪中③。但與此同時，從大數(shù)據(jù)偵查案件的裁判文書中也能看出以下幾個問題：第一，大數(shù)據(jù)偵查所獲得的信息往往不能作為主要證據(jù)，僅僅在偵查手段中一筆帶過，即便是對定罪量刑較為重要的信息，往往也不會被羅列在案件證據(jù)中，而是以“公安機關(guān)通過大數(shù)據(jù)技術(shù)獲知…”這樣的方式加以體現(xiàn)；第二，裁判文書中鮮有體現(xiàn)當(dāng)事人是否同意被大數(shù)據(jù)技術(shù)檢查個人信息等與自身有關(guān)的案件事實；第三，裁判文書中沒有回應(yīng)過大數(shù)據(jù)技術(shù)證據(jù)是否具有效力的問題。

以上問題說明，在目前的司法實踐中，大數(shù)據(jù)偵查雖然被普遍應(yīng)用，但仍難以作為一種正式的證據(jù)收集手段為司法機關(guān)所接受。大數(shù)據(jù)技術(shù)的相關(guān)刑事訴訟程序也遠不如傳統(tǒng)偵查手段完善，而制度的不完善無疑增加了這種偵查手段對公民權(quán)利產(chǎn)生威脅的可能風(fēng)險。

（三）大數(shù)據(jù)偵查與大數(shù)據(jù)技術(shù)

大數(shù)據(jù)技術(shù)存在的風(fēng)險主要有以下兩個方面：一是存在算法偏見、算法漏洞等程序問題，導(dǎo)致算法所得出的結(jié)論出現(xiàn)偏差；二是過度收集、過度使用和過度分享用戶信息可能造成泄露。在一般的大數(shù)據(jù)商業(yè)活動中，用戶對大數(shù)據(jù)技術(shù)持有的態(tài)度較為復(fù)雜：一方面，用戶能感受到大數(shù)據(jù)技術(shù)給他們帶來了諸多便利，用戶在使用產(chǎn)品時往往能顯著體驗到效率的提升；但另一方面，用戶往往喪失了對個人信息的控制權(quán)，而商家則通過算法肆無忌憚地利用用戶信息獲取利益，并強迫用戶接受算法的結(jié)果（即便這種結(jié)果并非用戶所喜歡的，但算法會將結(jié)果標(biāo)記為“用戶可能喜歡的”而強制推送）。此外，基于大數(shù)據(jù)的信息分享存在令人擔(dān)心的個人信息泄露風(fēng)險④。

而在大數(shù)據(jù)偵查的過程中，個人信息面臨的風(fēng)險更為嚴重，原因主要有三：首先，相較于一般的商業(yè)活動，偵查活動更具有隱秘性，公民更難察覺自己的權(quán)利受損，而無法察覺則救濟無從談起；其次，在大數(shù)據(jù)偵查中，大數(shù)據(jù)技術(shù)的使用者是國家機關(guān)而非商業(yè)公司，在個人信息遭受侵犯時，維權(quán)往往更為困難；最后，不同于一般大數(shù)據(jù)活動中數(shù)據(jù)錯誤導(dǎo)致推送出錯或給用戶造成經(jīng)濟損失和人格權(quán)損害，大數(shù)據(jù)偵查中出現(xiàn)錯誤一般會直接指向“錯抓”甚至“錯判”，給公民造成的損害更為直接，也更難彌補。因此，相較于一般的大數(shù)據(jù)活動，大數(shù)據(jù)偵查的出錯成本更高，也更難被察覺，且救濟難度也更大。

（四）大數(shù)據(jù)偵查中的個人信息權(quán)

民法人格權(quán)中規(guī)定的隱私權(quán)和個人信息權(quán)是對公民相關(guān)民事權(quán)利的開創(chuàng)性保護，但在傳統(tǒng)刑事訴訟領(lǐng)域中，一般主要關(guān)注的是公民的“訴權(quán)”[6]19-20，而較少將隱私權(quán)作為刑事訴訟法保護的重點。因此，我們應(yīng)當(dāng)厘清隱私權(quán)和個人信息權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別，再討論在刑事訴訟的框架下個人信息權(quán)與大數(shù)據(jù)偵查的關(guān)系。

目前對個人信息權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)聯(lián)和區(qū)別有許多說法，較為合理的說法是個人信息權(quán)與隱私權(quán)是兩種有交集的權(quán)利：個人信息權(quán)中有常規(guī)的個人信息和隱私性質(zhì)的私密信息，隱私權(quán)中也有個人信息形式的隱私權(quán)和其他形式的隱私權(quán)[7]38-40。個人信息權(quán)的內(nèi)涵較隱私權(quán)更為豐富。如何界定個人信息權(quán)是目前民法領(lǐng)域爭議頗大的話題，“雖然學(xué)者間使用的都是‘個人信息’這一表述，也都認同其‘可識別性’這一核心內(nèi)涵，但是對于其具體的類型、范圍等卻未能予以相當(dāng)?shù)睦迩?，也未形成廣泛的共識”[8]55。有鑒于個人信息權(quán)豐富的內(nèi)涵，學(xué)界對個人信息權(quán)的本質(zhì)也有較大爭議。在民法領(lǐng)域，對于個人信息權(quán)究竟是具備商業(yè)價值的人格權(quán)[7]44-46，還是主體對其個人數(shù)據(jù)被他人收集、存儲、轉(zhuǎn)讓和使用的過程中的自主決定的權(quán)利[9]114-115，抑或是一種公共物品[10]129-132，說法不一。在民法領(lǐng)域，一般不主張一味地禁止觸碰公民的個人信息權(quán)，因為這不現(xiàn)實⑤。而在刑事訴訟領(lǐng)域，個人信息權(quán)更不應(yīng)獲得等同于其在私法領(lǐng)域中那樣的地位，這源于刑事訴訟領(lǐng)域中偵查活動的秘密性和打擊犯罪這一根本目的的優(yōu)越性[11]117-119。

大數(shù)據(jù)技術(shù)給偵查活動帶來的改變是深刻的，因為公民個人信息作為大數(shù)據(jù)偵查中的重要標(biāo)的，必然是偵查機關(guān)在大數(shù)據(jù)偵查活動中所努力追求的內(nèi)容。與一般的互聯(lián)網(wǎng)公司類似，偵查機關(guān)會對個人信息進行數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)共享等處理：數(shù)據(jù)收集包括通過互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)搜索和cookie技術(shù)⑥發(fā)掘大量個人信息，從而找尋潛在的犯罪信息；數(shù)據(jù)分析主要是利用算法解析個人信息，用于對犯罪行為進行預(yù)測和監(jiān)測；數(shù)據(jù)共享主要是通過分享個人信息提高警力調(diào)配效率，實現(xiàn)多級多地協(xié)同偵查。由于大數(shù)據(jù)偵查往往進行的是“大規(guī)模地毯式搜索”和“無差別高強度運算”，在這個過程中，公民的個人信息被偵查機關(guān)海量地、一視同仁地吞入到偵查環(huán)節(jié)，難免會大量使用公民個人信息，并且其中絕大多數(shù)個人信息屬于無任何犯罪行為的公民的。即便大數(shù)據(jù)偵查的對象是犯罪嫌疑人、被告人，如果所涉?zhèn)€人信息與案件無關(guān)，同樣也有侵犯個人信息權(quán)的可能性。

結(jié)合大數(shù)據(jù)技術(shù)的特征和目前大數(shù)據(jù)偵查的實踐經(jīng)驗，在大數(shù)據(jù)偵查的過程中侵犯個人信息的情況主要有三種：第一，個人信息的使用未經(jīng)過權(quán)利人同意；第二，算法出現(xiàn)錯誤導(dǎo)致權(quán)利人被不必要的偵查甚至被提起訴訟⑦；第三，權(quán)利人的個人信息被過度使用或過度分享。后兩種情況本文不多贅述，只著重分析第一種情況。在美國、德國等國家，個人信息使用者的同意已經(jīng)成為偵查機關(guān)收集、使用個人信息的重要前提，這些國家都對偵查機關(guān)使用被告人的電子數(shù)據(jù)信息作出了嚴格的限制，偵查機關(guān)都需要在法院許可的前提下才能對個人的數(shù)據(jù)信息進行搜查[12]12-13。美國在個人信息問題上也摒棄了傳統(tǒng)隱私權(quán)保護中的“第三方原則”⑧，認為公民針對第三方使用個人信息的同意不能與同意偵查機關(guān)的搜查相混同[13]115-116。究其原因，個人信息權(quán)與傳統(tǒng)的隱私權(quán)有一個本質(zhì)的不同，即個人信息權(quán)不以私密性為要件，隱私權(quán)的適用僅包括“公開或不公開”，而個人信息權(quán)不僅包括是否公開，還包括“對誰公開”。

二、大數(shù)據(jù)偵查中個人信息權(quán)的困境

大數(shù)據(jù)偵查是個人信息在政府治理過程中具有利用價值的典型表現(xiàn)。在這個過程中，相關(guān)方一般是指公民和國家偵查機關(guān)，有時會涉及到存儲和處理個人信息的公司、企業(yè)，而在這三方中，公民往往處于不利地位，其權(quán)利更容易受到侵害，這種不利地位也給維權(quán)帶來困難。因此，有必要尋找權(quán)利與權(quán)力共同的價值追求以及各方價值沖突的解決辦法，研究大數(shù)據(jù)偵查和個人信息權(quán)利保護的現(xiàn)狀，為大數(shù)據(jù)偵查中個人信息保護的完善提供方向。

（一）大數(shù)據(jù)時代偵查權(quán)與個人信息權(quán)的沖突

在大數(shù)據(jù)偵查的背景下，偵查權(quán)和個人信息權(quán)的價值目標(biāo)存在根本差異。作為公權(quán)力的典型代表，偵查權(quán)具有與生俱來的“侵入性”，加之偵查活動在大數(shù)據(jù)技術(shù)的加持下能夠化被動為主動，使得這種“侵入性”較之傳統(tǒng)偵查活動有過之而無不及。個人信息權(quán)作為大數(shù)據(jù)時代特有的私權(quán)，其內(nèi)容較之以隱私權(quán)為代表的傳統(tǒng)私權(quán)范圍更廣，保護難度更大，救濟難度更高。在偵查權(quán)和個人信息權(quán)存在明顯價值沖突的前提下，應(yīng)當(dāng)訴諸刑事訴訟法和民法的基本理論，找到它們價值之間的平衡點。

1.偵查的公法屬性與個人信息私權(quán)屬性的沖突

如前所述，在犯罪預(yù)防、犯罪偵破、警力調(diào)配等問題上，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)獲得高效性是當(dāng)前偵查機關(guān)所追求的。個人信息權(quán)不同于絕對私密的隱私權(quán)，是否完全屬于人格權(quán)也存在一定爭議，但其具有人格權(quán)的屬性是不容置疑的。個人信息權(quán)本身包含著人格尊嚴、人格自由等最本源的基本權(quán)利內(nèi)容，這使得個人信息權(quán)與傳統(tǒng)人格權(quán)一樣不容侵犯，其不可侵犯性從《刑法修正案十一》將公民個人信息納入到刑法的保護客體中也可見一斑。歐美等國在隱私權(quán)和個人信息權(quán)的保障方面一直走在前列，這與其互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展走在世界前列不無關(guān)系。1970年，德國就頒布了《黑森州數(shù)據(jù)法》這一專門保護個人信息權(quán)的法律文件。此后，以幾次重大的個人信息事件為契機，歐美各國通過頒布法律文件、總統(tǒng)令和相關(guān)權(quán)利法案，加強了隱私信息的保護力度，加大了偵查過程的公開程度，制定了完整的個人信息搜查許可制度[14]316-323。需要指出的是，個人信息權(quán)的不可侵犯性僅僅是私權(quán)意義上的，而在公共管理領(lǐng)域和刑事訴訟領(lǐng)域，個人信息權(quán)當(dāng)然地受到公權(quán)力的限制，同樣，也應(yīng)當(dāng)受到公權(quán)力的保護[15]150-151。

相較于歐美等國的公民，我國公民對于隱私權(quán)和個人信息權(quán)的敏感程度要低，呈現(xiàn)出“重分享，輕維權(quán)”的趨勢，這降低了公共治理領(lǐng)域的治理成本，使得政府在遇上重大問題時能夠更好地統(tǒng)籌大局⑨。然而，這種情形不利于個人信息權(quán)的保護，無法倒逼公權(quán)力機關(guān)和立法機關(guān)重視相關(guān)問題，減少偵查機關(guān)在個人信息方面的犯錯成本，從而使得偵查機關(guān)只追求偵查的效率而不顧及個人信息保護。

2.證據(jù)的稀缺性與個人信息權(quán)寶貴性的沖突

“證據(jù)是一種稀缺的資源,證據(jù)短缺是人類司法的永恒規(guī)律”[16]23。自從有刑事訴訟以來，控方就一直面臨著證據(jù)不足的困擾。在法治不健全的古代，證據(jù)不足可能造成冤案，而在推行疑罪從無的現(xiàn)代，則很可能枉縱罪犯。在大數(shù)據(jù)時代，一場刑事審判的證據(jù)內(nèi)容可能多達成百上千頁，一些案情復(fù)雜的案件所需要的證據(jù)已經(jīng)遠遠超出了一個警官的偵查能力，也大大超出了一個檢察官的處理能力，在這種情況下，大數(shù)據(jù)偵查儼然成為了偵查機關(guān)在許多情形下的不二選擇，這是一方面；另一方面，個人信息權(quán)包含著與公民個人息息相關(guān)的私密或非私密的內(nèi)容，從目前日益凸顯的個人信息泄露案件表明，作為一項新的公民基本權(quán)利，公民個人信息權(quán)沒有得到妥善的保護。可見，公民的個人信息對偵查活動和公民本人都具有不可磨滅的價值，因此，當(dāng)偵查機關(guān)將個人信息轉(zhuǎn)化為證據(jù)時，就必須十分謹慎。

作為大數(shù)據(jù)時代的一種高效偵查手段，大數(shù)據(jù)偵查的作用決定了其重要性，但更為關(guān)鍵的是，日益猖獗的大數(shù)據(jù)犯罪決定了大數(shù)據(jù)偵查的必要性?？梢哉f，脫離了大數(shù)據(jù)偵查，一些新型犯罪幾乎無法偵破，因此，一味地強調(diào)個人信息保護而禁止大數(shù)據(jù)偵查是不合理的。正如前文提到的，個人信息權(quán)不同于傳統(tǒng)的隱私權(quán)，其兼具財產(chǎn)權(quán)、使用權(quán)、公共物品等性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)也不可能將個人信息完全從大數(shù)據(jù)偵查活動中抽離。因此，盡管個人信息權(quán)具有不可侵犯性，但其只能有限地對抗偵查權(quán)，并且，這種對抗的權(quán)利從性質(zhì)上看應(yīng)當(dāng)屬于相對權(quán)和請求權(quán)，而非絕對權(quán)和支配權(quán)。

3.偵查的秘密性與個人信息保護透明化的沖突

出于打擊犯罪和預(yù)防犯罪的目的，維持犯罪分子和偵查機關(guān)之間的“信息不對稱”是必要的，偵查手段和偵查過程總是需要嚴格保密。大數(shù)據(jù)偵查同樣如此，一方面，大數(shù)據(jù)偵查的范圍和方式一旦泄露，犯罪分子就能相應(yīng)地想到規(guī)避偵查機關(guān)的反偵查措施，破壞偵查活動的開展；另一方面，大數(shù)據(jù)收集的個人信息絕大多數(shù)都是普通公民的個人信息，一旦泄露，有可能產(chǎn)生新的犯罪活動。因此，大數(shù)據(jù)偵查活動的保密性也是不容置疑的。

與之相對應(yīng)的是，個人信息權(quán)的保護往往意味著公開透明的管理措施。在遭遇了“棱鏡門”事件后，美國國家情報局發(fā)布的《2019國家情報戰(zhàn)略》明確將隱私和公民自由納入情報管理，其中最為重要的原則就是公開透明。個人信息保護之所以要求公開透明，是因為公民對個人信息權(quán)最為重要的權(quán)利在于是否同意被收集、處理、分享，而不透明的個人信息管理意味著公民的“同意環(huán)節(jié)”被跳過。這顯然是不符合個人信息權(quán)設(shè)立的初衷的。

綜上，大數(shù)據(jù)偵查是一種應(yīng)當(dāng)秘密進行的、旨在提高偵查效率、解決證據(jù)稀缺問題的新型偵查手段，這些特性與個人信息權(quán)的寶貴性、不可侵犯性和保護透明化存在一定的沖突。但正如前文所述，個人信息權(quán)與隱私權(quán)的不同之處在于個人信息權(quán)的宿命是被利用而非被掩蓋，此問題的癥結(jié)在于如何合理利用。在個人信息權(quán)不受侵犯的前提下，公民當(dāng)然樂意看到偵查機關(guān)利用大數(shù)據(jù)技術(shù)高效地打擊犯罪。大數(shù)據(jù)偵查中最大的矛盾在于偵查機關(guān)從原本的公民隱私權(quán)利的保護者變?yōu)榱斯駛€人信息權(quán)利的受益者，因此，如何合理遏制偵查機關(guān)非法利用公民個人信息獲益，則成為立法機關(guān)亟待解決的問題。

三、以個人信息保護為切入點重構(gòu)大數(shù)據(jù)偵查

作為一種新型的偵查工具，大數(shù)據(jù)技術(shù)對偵查的改變是多方面的，如偵查的方式、偵查的對象等。但大數(shù)據(jù)偵查也有與傳統(tǒng)偵查相同的一面，例如偵查的主體、目的。因此，一方面，要立足于傳統(tǒng)的刑訴法中的比例原則、合法性原則等基本原則，確定大數(shù)據(jù)偵查中個人信息保護的基本遵循；另一方面，也要看到大數(shù)據(jù)技術(shù)對偵查產(chǎn)生的深刻改變，以個人信息保護為視角重構(gòu)大數(shù)據(jù)偵查制度。

（一）大數(shù)據(jù)偵查的立法完善

大數(shù)據(jù)偵查目前總體尚處于“無法可依”的狀態(tài)，現(xiàn)有法律并未對大數(shù)據(jù)偵查作出明確的界定，同樣也未具體規(guī)定大數(shù)據(jù)技術(shù)在偵查過程中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則和具體規(guī)則。當(dāng)下，為保護公民在大數(shù)據(jù)偵查中的個人信息權(quán)，應(yīng)規(guī)范大數(shù)據(jù)偵查的相關(guān)概念，明確大數(shù)據(jù)偵查的主體，建立涉案信息審查機制。

1.規(guī)范大數(shù)據(jù)偵查的相關(guān)概念

目前刑事訴訟立法沒有對大數(shù)據(jù)偵查做出具體規(guī)定的原因可能在于，大數(shù)據(jù)技術(shù)具有多樣性和復(fù)雜性，人們?nèi)狈Υ髷?shù)據(jù)偵查系統(tǒng)的全面研究，目前只能比照既有的法律規(guī)定和原則進行規(guī)制。例如，大數(shù)據(jù)技術(shù)的取證目前主要適用于《刑事訴訟法》中關(guān)于技術(shù)偵查的規(guī)定和《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》等法律文件。實務(wù)中是否使用大數(shù)據(jù)偵查手段也主要依靠偵查人員自行判斷是否符合比例原則、合法性原則等。但上述手段顯然不是長久之計，應(yīng)當(dāng)加快界定大數(shù)據(jù)偵查的法律性質(zhì)，以及大數(shù)據(jù)偵查結(jié)果的證據(jù)屬性等問題，這有助于大數(shù)據(jù)偵查相關(guān)法律法規(guī)的制定和完善。

2.明確大數(shù)據(jù)偵查的主體

目前立法并未明確大數(shù)據(jù)偵查中的主體。但從《個人信息保護法（草案）》中可以看出，還未頒發(fā)的《個人信息法》將對個人信息的處理機關(guān)作出具體規(guī)定，并且在第二章第三節(jié)對國家機關(guān)處理個人信息作出了特別規(guī)定，作為國家機關(guān)的檢察機關(guān)當(dāng)然需要在大數(shù)據(jù)偵查活動中遵守這些規(guī)定。需要指出的是，由于大數(shù)據(jù)偵查屬于刑事偵查手段，因此在《個人信息法》生效后，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)及時跟進，從個人信息保護的角度對偵查機關(guān)開展大數(shù)據(jù)偵查活動作出相應(yīng)規(guī)制，與《個人信息法》對接。

3.建立涉案信息審查機制

在大多數(shù)情況下，大數(shù)據(jù)偵查中的個人信息往往作為法庭上公訴人的起訴意見的一部分，都會在庭審過程中被呈現(xiàn)。由于大數(shù)據(jù)偵查對個人信息收集的廣泛性，其中難免會有與案件無關(guān)的內(nèi)容被披露，在這些內(nèi)容中，屬于公民較為私密的個人信息的部分如果被公開呈現(xiàn)、舉證質(zhì)證，不但對刑事案件的偵查沒有益處，而且會損害到公民的個人信息權(quán)。即便此類個人信息沒有被公開，偵查機關(guān)對個人信息的儲存本身也是一種隱患。如前所述，目前我國的大數(shù)據(jù)證據(jù)一般參照電子數(shù)據(jù)進行管理，而“在我國，司法解釋以及相關(guān)法律文件都沒有規(guī)定與案件無關(guān)以及訴訟不再需要的電子數(shù)據(jù)必須予以刪除或銷毀，這對保護犯罪嫌疑人以及相關(guān)人員的隱私權(quán)極為不利”[13]19。

因此，應(yīng)當(dāng)立法建立大數(shù)據(jù)偵查中個人信息的審核機制，審核的內(nèi)容包括但不限于，該個人信息是否涉及公民的敏感信息，該個人信息是否有作為證據(jù)的價值，公開該個人信息是否符合比例原則，該個人信息涉及的公民是否知悉等。經(jīng)過審核后，與案件無關(guān)的大數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)被及時徹底刪除。

（二）大數(shù)據(jù)偵查的修法完善

與完善大數(shù)據(jù)偵查立法同樣重要的是，結(jié)合大數(shù)據(jù)偵查和個人信息權(quán)的特點，依托現(xiàn)有法律規(guī)范完善大數(shù)據(jù)偵查的相關(guān)制度，對既有偵查制度和個人信息保護制度進行完善。從補強刑事偵查制度的角度看，應(yīng)當(dāng)修改并完善現(xiàn)行個人信息制度、現(xiàn)有非法證據(jù)排除制度，以及偵查行為的合法性保障機制。

1.強調(diào)公民對自身個人信息的處分權(quán)

從當(dāng)前的立法來看，公民不僅對個人信息沒有處分權(quán)，且在絕大多數(shù)情況下也沒有被告知偵查機關(guān)已收集了其個人信息。當(dāng)然，這主要與前述大數(shù)據(jù)偵查的秘密性有關(guān)，大數(shù)據(jù)偵查絕大多數(shù)時候沒有見證者和監(jiān)督者。在無法保證大數(shù)據(jù)偵查透明度的情況下，個人信息權(quán)的保護則必然相應(yīng)受損。而要完善公民個人信息處分權(quán)，應(yīng)當(dāng)從兩個方面入手：一是增大大數(shù)據(jù)偵查中個人信息的透明度，二是賦予公民拒絕提供個人信息的權(quán)利。

在“棱鏡門”事件以后，美國出臺了一系列總統(tǒng)令和國會法案，旨在限制從911事件以后過度擴張的政府監(jiān)管權(quán)力。這些措施的主要內(nèi)容包括控制大數(shù)據(jù)的適用情形、限制大數(shù)據(jù)的監(jiān)聽對象、嚴格化數(shù)據(jù)收集和處理的方式、擴大監(jiān)控的透明度等[14]316-323。從美國的《2019國家情報戰(zhàn)略》中也能看出，個人信息管理的透明度對于偵查活動中個人信息的保護至關(guān)重要。沒有透明的個人信息管理，意味著公民隨時可能在沒有察覺的情況下進入到偵查活動的搜索范圍中，自然也就沒有選擇是否參與的權(quán)利。因此，個人信息的透明管理是保障公民個人信息處分權(quán)的先決條件。

那么，在透明管理的大數(shù)據(jù)偵查中，公民是否有權(quán)拒絕提供個人信息？答案是肯定的，因為即便是犯罪嫌疑人也有不被強迫自證其罪的權(quán)利，因此，一般公民有權(quán)拒絕提交公民個人信息同樣應(yīng)當(dāng)是大數(shù)據(jù)偵查中的應(yīng)有之義。這種拒絕權(quán)應(yīng)當(dāng)包含三個層面。其一，檢察機關(guān)有告知義務(wù)。如前所述，無從得知則無從拒絕，且由于“第三方原則”在個人信息保護中不宜適用，這種告知義務(wù)在檢察機關(guān)向單位收集個人信息時也不應(yīng)被免除。其二，公民有權(quán)聲明自己的個人信息不受檢察機關(guān)隨意搜查。確有辦案需要的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)在先出具搜查令等法律文件后再對個人信息進行強行收集、加工，并將公民的拒絕情況如實記錄，以備公民日后維護個人信息權(quán)，即所謂令狀原則[17]115。其三，公民有獲得賠償?shù)臋?quán)利。當(dāng)檢察機關(guān)因非法收集個人信息導(dǎo)致公民遭受損失的，公民有權(quán)向有關(guān)機關(guān)請求賠償。

2.符合法定排除情形的大數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除

大數(shù)據(jù)證據(jù)作為一種新的證據(jù)形式，人們對其性質(zhì)仍然存在諸多爭議，但應(yīng)當(dāng)肯定的是，大數(shù)據(jù)證據(jù)依然要遵循傳統(tǒng)證據(jù)制度的基本規(guī)則，而這其中，與個人信息保護最為密切的莫過于非法證據(jù)排除規(guī)則。盡管大數(shù)據(jù)證據(jù)存在諸多特殊性，但非法大數(shù)據(jù)證據(jù)與其他非法證據(jù)存在基本的共性，即“非法證據(jù)的非法性，主要體現(xiàn)取證過程和取證結(jié)果兩個方面，即取證過程不符合法律規(guī)定，取證結(jié)果嚴重侵犯被取證對象的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利”[18]150。

關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則，從法律規(guī)定層面來看，《刑事訴訟法》第56條第2款規(guī)定“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”。此外，《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》和《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中也對非法證據(jù)排除的具體情形作出了規(guī)定。如前所述，大數(shù)據(jù)偵查的結(jié)果在性質(zhì)上并不一定屬于證據(jù)，但當(dāng)該結(jié)果作為證據(jù)出示時，應(yīng)當(dāng)強調(diào)其證據(jù)屬性，如果符合前述法律規(guī)定中應(yīng)當(dāng)排除的情形，則應(yīng)當(dāng)堅決排除。

由于大數(shù)據(jù)證據(jù)的取證程序不當(dāng)會對公民個人信息權(quán)造成極大損害，因此應(yīng)當(dāng)將大數(shù)據(jù)證據(jù)納入到非法證據(jù)排除的范圍內(nèi)。需要說明的是，對大數(shù)據(jù)偵查的審查機制不應(yīng)當(dāng)局限于數(shù)據(jù)收集階段，還應(yīng)當(dāng)包括數(shù)據(jù)加工、數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)分享全階段[13]112。這再次證明了需要建立前文所提到大數(shù)據(jù)證據(jù)審查機制，且這種審查機制應(yīng)當(dāng)覆蓋大數(shù)據(jù)偵查的各個階段。

3.推進大數(shù)據(jù)偵查的合法性保障機制

大數(shù)據(jù)偵查是大數(shù)據(jù)技術(shù)與刑事偵查相結(jié)合的偵查方式和手段，包括“運用大數(shù)據(jù)技術(shù)”“開展偵查活動”“確保活動的合法性”等多方面的內(nèi)容，這需要大數(shù)據(jù)偵查的相關(guān)人員具有一定的大數(shù)據(jù)專業(yè)知識和法律職業(yè)素養(yǎng)，而在這方面公安機關(guān)和檢察機關(guān)當(dāng)前都存在短板。

為應(yīng)對愈顯頻發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，公安機關(guān)當(dāng)前有擴大招收計算機專業(yè)人員的趨勢，而招收的計算機專業(yè)人員的法律素養(yǎng)是否達到合格偵查人員的標(biāo)準是要打上問號的。但若給這些計算機專業(yè)人員設(shè)置諸如法律從業(yè)資格證或法學(xué)學(xué)位的門檻，又不利于解決大數(shù)據(jù)偵查缺乏計算機技術(shù)專業(yè)人員的燃眉之急。

檢察機關(guān)的偵查人員往往具備較公安機關(guān)偵查人員更高的法律素養(yǎng)，但卻缺乏相關(guān)的計算機專業(yè)知識。此外，檢察機關(guān)的偵查人員也可能存在對大數(shù)據(jù)偵查相關(guān)的法律規(guī)定理解不透徹、執(zhí)行不到位的問題，更何況目前大數(shù)據(jù)偵查領(lǐng)域在很大程度上還處在“無法可依”的狀態(tài)。

因此，大數(shù)據(jù)偵查雖然能極大提高偵查效率，但在個人信息保護方面卻給偵查人員帶來了巨大挑戰(zhàn)。鑒于目前偵查機關(guān)普遍存在大數(shù)據(jù)偵查專門技術(shù)人員欠缺、大數(shù)據(jù)人才培養(yǎng)機制不完善的問題[19]11，不妨嘗試建立一名大數(shù)據(jù)技術(shù)人員與一名法律從業(yè)人員合作進行大數(shù)據(jù)偵查的制度，保證大數(shù)據(jù)偵查的技術(shù)性和程序的合法性。

此外，由于大數(shù)據(jù)偵查行為容易觸及公民的個人信息，同時大數(shù)據(jù)偵查的合法性審查程序又較普通的偵查活動更為復(fù)雜，因此，可以嘗試通過預(yù)審制度來規(guī)避大數(shù)據(jù)偵查的侵權(quán)風(fēng)險。有觀點認為偵查機關(guān)的預(yù)審權(quán)應(yīng)當(dāng)被取消[20]207-211，這種觀點在傳統(tǒng)的偵查視角下似乎較為合理，在實踐中推進偵審合一也有一定的積極效果。當(dāng)然，近年來隨著刑事案件的復(fù)雜化以及刑事案件退補率居高不下，也有呼聲要求重新建立并完善偵查機關(guān)的預(yù)審制度[21]5-9。從規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查的視角看，偵查機關(guān)掌握預(yù)審權(quán)有其合理性，因為預(yù)審本質(zhì)上正是對案件的事實和法律問題的初步審查，具有及時準確查明案件全部事實、深挖犯罪、保障無罪的人不受刑事追究、審查完善證據(jù)的作用[22]42-46。因此，為完善現(xiàn)行大數(shù)據(jù)偵查程序性保障機制，偵查機關(guān)的預(yù)審權(quán)不僅不應(yīng)當(dāng)被取消，反而應(yīng)當(dāng)加強。

注釋：

①具體可見國務(wù)院發(fā)布的《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》（國發(fā)〔2015〕50號）。

②關(guān)于大數(shù)據(jù)相關(guān)性輕因果聯(lián)系的案例，美國超市中有“牛奶和香煙”的案例。大數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)牛奶和香煙經(jīng)常同時出現(xiàn)在一張購物單中，超市并不知道其中的因果關(guān)系，但在擺放貨物時將牛奶和香煙擺在一起就能增加兩者的銷量。

③以“大數(shù)據(jù)”為關(guān)鍵詞搜索的全國1195起刑事案件中（已除去沒有涉及“大數(shù)據(jù)偵查”手段的案件，如以“某大數(shù)據(jù)公司”為當(dāng)事人的案件），有282起案件的案由是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，有429起案件的案由是侵犯財產(chǎn)罪，兩者分別占比23.6%和35.9%，數(shù)據(jù)來源：https://law.wkinfo.com.cn。

④例如有些用戶反映，微信聊天時提到想買某樣商品，而隨后淘寶就會推送相關(guān)的商品廣告，這說明不同的公司之間會通過大數(shù)據(jù)進行信息分享，而在此過程中，用戶往往沒有選擇權(quán)和知情權(quán)。

⑤參看孫憲忠《關(guān)于<個人信息保護法>（草案）的修改建議》中有關(guān)個人信息權(quán)保護的內(nèi)容。

⑥cookie技術(shù)是互聯(lián)網(wǎng)公司旨在了解用戶上網(wǎng)喜好，對用戶及進行分類，從而實現(xiàn)定向推送的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，其中會包含用戶的年齡、性別、興趣、收入水平等信息，以及一些較為私密的信息。參見賈永生：《大數(shù)據(jù)視野下犯罪現(xiàn)場概念及其應(yīng)用探討》，《政法學(xué)刊》，2013年第4期，第80頁。

⑦目前尚無此類典型案例，但基于大數(shù)據(jù)技術(shù)的性質(zhì)和特征，可以進行合理預(yù)測，這樣的情形是有可能發(fā)生的。此外，雖然沒有此類案件披露，但由于偵查的隱秘性以及案件真相是否查明等原因，不排除這種情形已經(jīng)客觀發(fā)生但不為人知的可能性。即便此類案件未曾發(fā)生，也不妨基于其發(fā)生的潛在可能進行前瞻性的探討。

⑧第三方原則是指公民只要將個人的信息自愿交給第三方機構(gòu)適用，就意味著同意偵查機關(guān)對這些個人的信息進行搜查。

⑨例如在新冠疫情中，我國民眾對“健康寶”等大數(shù)據(jù)追蹤措施的反感程度就遠比歐美民眾低，這也是我國能夠在新冠疫情中更快恢復(fù)的重要原因之一。