冷 楓，陰建峰

(1.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院；2.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

“法官對每個刑事案件都應(yīng)進(jìn)行一種完整的三段論式邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰。一旦法官被迫或者自愿做哪怕只是兩種三段論推理的話，就會出現(xiàn)捉摸不定的前景?！?1)貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社，2012年，第12頁。為了保障法律的安定性價值，在刑法原則的約束下，在成文法的框架中，法官負(fù)有依法裁判的義務(wù)，即嚴(yán)格依照法律，對行為人的行為進(jìn)行合乎刑法規(guī)范的評價。但這種理想型的法條主義裁判模式在應(yīng)對刑事疑難案件時，往往顯得捉襟見肘，尤其是在我國目前處于社會轉(zhuǎn)型的時代背景下，刑法規(guī)范立法供應(yīng)不足，犯罪行為日益多樣且復(fù)雜(2)王彬：《司法裁判中的“順推法”與“逆推法”》，《法制與社會發(fā)展》，2014年第1期。。為了更妥善地解決刑事疑難案件，“以刑制罪”這一逆向裁判思路應(yīng)運(yùn)而生，并引起了學(xué)界廣泛的討論，但在不少論者眼里，這種“異類”裁判思路在法治理念下并不可取。本文試圖對實(shí)踐中的“以刑制罪”裁判模式進(jìn)行理論上的透視，對“以刑制罪”裁判模式在我國刑事司法中的合理化運(yùn)用提供建議。

一、“以刑制罪”的理論與實(shí)踐面向

由于不同的學(xué)者對“以刑制罪”在實(shí)踐中的運(yùn)用方式理解不同，使得“以刑制罪”被賦予了不同的名稱與內(nèi)容。如有學(xué)者稱之為“以刑定罪”，認(rèn)為“它是發(fā)軔于轉(zhuǎn)型期中國這樣一個特定的刑事司法場域中的一種隱性的刑事司法裁判知識”(3)周建達(dá)：《以刑定罪的知識生產(chǎn)》，《法制與社會發(fā)展》，2015年第1期。，當(dāng)“出罪、入罪難以抉擇時，基于是否具有處罰必要性、處罰必要性大小以及可能性效果而逆向性、互動性的考慮”(4)馮亞東：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》，2006年第5期。，體現(xiàn)為“法定刑反向影響、制約構(gòu)成要件解釋”(5)裘霞，李佑喜：《以刑制罪：一種定罪的司法邏輯》，《河南社會科學(xué)》，2004年第6期。。還有學(xué)者稱之為“以刑制罪”，認(rèn)為它是“從量刑妥當(dāng)性的基點(diǎn)出發(fā)，反向思考定罪”(6)趙運(yùn)鋒：《以刑制罪基本問題研究》，法律出版社，2017年，第220-223頁。的裁判思路，“也可謂刑罰后果對構(gòu)成要件解釋的反向制約”(7)付立慶：《論綁架罪的修正構(gòu)成的解釋與適用》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2018年第4期。，“一言以蔽之，就是先考慮刑罰輕重，再為其選擇合適的罪名”(8)李蘭英：《“以刑制罪”在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定中的適用》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2020年第4期。。還有學(xué)者從該裁判思路的具體適用的角度稱其為“以刑釋罪”，“以法定刑為參照系來對法條中含義不清的詞語作線索或擴(kuò)張解釋、以法定刑為標(biāo)尺來劃定罪狀的范圍”(9)徐松林：《一種可行的刑法實(shí)質(zhì)解釋方法》，《法商研究》，2014年第4期。，雖然論者強(qiáng)調(diào)刑罰正當(dāng)性對犯罪構(gòu)成的解釋，但解釋必須在“法律的框架之內(nèi)而非向外尋求正當(dāng)性來源”(10)陳明昊：《“以刑釋罪”：一種新的刑法解釋方法？》，《政法論壇》，2021年第3期。。除此之外，還有一種被稱為“量刑反制定罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為，“為了量刑公正可以變換罪名，其適用范圍原則上應(yīng)限于同類犯罪”，“而對于行為方式與危害后果迥異的不同類型犯罪，在變換罪名時應(yīng)當(dāng)極為謹(jǐn)慎”(11)高艷東：《量刑與定罪互動論：為了量刑公正可以變換罪名》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2009年第5期。。

根據(jù)學(xué)者的描述，“以刑定罪”“以刑制罪”“以刑釋罪”或“量刑反制定罪”的裁判思路均有別于傳統(tǒng)“定罪—量刑”的裁判思路，是在刑事案件裁判過程中采取的一種逆向思維。具體而言，就是當(dāng)按照傳統(tǒng)三段論推理邏輯下的“先定罪后量刑”裁判步驟囿于一些原因而無法得到合理的裁判結(jié)果時，將可能發(fā)生“先定刑后定罪”的裁判步驟倒置，而這種裁判步驟的倒置對裁判結(jié)果的影響可能最終會體現(xiàn)在對某一構(gòu)成要件的解釋上，以及行為有罪無罪、重罪輕罪或此罪彼罪的認(rèn)定上。

“以刑制罪”的運(yùn)用在司法實(shí)踐中并不是新鮮事物。晚近以來，不少備受社會關(guān)注的刑事疑難案件中都能找到“以刑制罪”裁判思路的影子。以“許霆案”與“趙春華案”為例，有學(xué)者認(rèn)為“許霆案”的改判是“公眾判意”的勝利(12)顧培東：《公眾判意的法理解析》，《中國法學(xué)》，2008年第4期。，因?yàn)橐粚彿ü俚牟门薪Y(jié)果嚴(yán)重偏離了公眾的正義感，判決結(jié)果缺乏具體的妥當(dāng)性，因而難以被公眾的法律情感所容納和接受(13)趙秉志，彭新林：《關(guān)于許霆案件的法理問題思考》，《刑法論叢》，2008年第2卷。，法官從量刑的妥當(dāng)性出發(fā)，在權(quán)衡了裁判的法律效果與社會效果后，修正了一審畸重的判決結(jié)果，使得本案判決更符合民眾心目中對正義的期盼。而法官從量刑結(jié)果本身的合理性與社會效果出發(fā)，重新對許霆的“盜竊”行為進(jìn)行教義學(xué)分析，從而否定了許霆的行為是對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行盜竊，并對一審判決進(jìn)行修正的裁判思路正是“以刑制罪”這一逆向裁判思維方式的運(yùn)用。在“趙春華案”一審判決后，社會反應(yīng)同樣也是一片嘩然，令民眾難以理解的是，司空見慣的路邊街角的“打氣球”娛樂項(xiàng)目竟然成了一種犯罪，甚至要面臨牢獄之災(zāi)，一時間，法律本身的合理性與權(quán)威性受到了社會的質(zhì)疑。最終，二審判決雖然法官維持了一審判決中對趙春華行為的定性，但在量刑上將實(shí)刑改為了緩刑。不難看出，法官最終是以量刑結(jié)果的合理性為出發(fā)點(diǎn)，重新審視被告人行為，故而減輕了被告人的刑罰，使判決結(jié)果更容易為社會公眾所接受。

“許霆案”與“趙春華案”相似，都是在一審判決后，二審判決未更改一審判決對被告人行為所觸犯罪名的情況下，修改了被告人的刑期，以實(shí)現(xiàn)判決的合理性。不難發(fā)現(xiàn)，“許霆案”與“趙春華案”的處理有著較為典型的邏輯進(jìn)路，即在通過第一輪三段論裁判模式后，量刑結(jié)果明顯偏離合理性期待，于是法官便以“合理的量刑結(jié)果”為起點(diǎn)，對案件的事實(shí)重新進(jìn)行法教義學(xué)分析，并將認(rèn)定過程“包裝”成為“合理量刑結(jié)果”的有力理由。如在“許霆案”中，二審裁判顯著降低量刑結(jié)果的理由是“許霆的行為性質(zhì)不是盜竊金融機(jī)構(gòu)”、“許霆是偶犯，危害性不大”；“趙春華案”二審判決降低量刑結(jié)果的理由是“趙春華非法持有的槍支剛剛達(dá)到認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”、“趙春華的危害性不大”。事實(shí)上，在二審量刑過程中所考量的兩名被告人“危害性大小”的內(nèi)容，一審法院也必然進(jìn)行了慎重的推敲，所得到的結(jié)論本應(yīng)與二審法院所差無幾，那么二審法院之所以能夠?qū)σ粚彿ㄔ旱呐袥Q進(jìn)行修正，一個合理的猜測就是，二審法院特別提出的“許霆的行為性質(zhì)不是盜竊金融機(jī)構(gòu)”與“趙春華非法持有的槍支剛剛達(dá)到認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”這兩個裁判理由成了顯著降低兩名被告人刑期的重要依據(jù)，同時也是二審法院在追求“合理的量刑結(jié)果”時，對兩個案件的“新發(fā)現(xiàn)”。

從學(xué)界的討論與實(shí)踐的裁判中不難發(fā)現(xiàn)，不論是“以刑定罪”“以刑制罪”或是“以刑釋罪”等等，這些概念似乎都只是對“以刑制罪”裁判邏輯全景的其中一部分的描述，事實(shí)上，這種裁判思維不僅體現(xiàn)在解釋、定罪與量刑上，它還可能被運(yùn)用在刑事裁判的各個環(huán)節(jié)，并對裁判中各個環(huán)節(jié)的推論提供結(jié)論或前提。對“以刑制罪”進(jìn)行狹義理解并不能更好地表現(xiàn)其本質(zhì)，故而應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行廣義上的理解，淡化“以刑制罪”中“刑”與“罪”的字面意義，而對其作整體性的解讀，將“以刑制罪”理解為一種通過價值考量的前置進(jìn)而獲取可欲的裁判結(jié)果，而后對該裁判結(jié)果在刑法規(guī)范內(nèi)完成證成的裁判思路，故而稱這一種通過后果考量而產(chǎn)生裁判結(jié)果的裁判方式為“以刑制罪”裁判模式更為合適(14)事實(shí)上，此處描述的“以刑制罪”裁判模式概念接近于“后果主義論證”或“后果主義審判”，而后果主義論證裁判模式在刑事司法中的運(yùn)用就體現(xiàn)為“以刑制罪”裁判模式。我們之所以沿用“以刑制罪”的表達(dá)，主要出于兩個方面的考慮：第一，雖然學(xué)者們所討論的“以刑制罪”逆向裁判思路只是后果主義論證裁判模式的其中一部分，但“以刑制罪”身上有著后果主義論證裁判模式明顯的胎記，二者并非一對矛盾的概念；第二，在“以刑制罪”與后果主義裁判模式并不矛盾的基礎(chǔ)上，我們?yōu)榱朔奖銓υ搯栴}展開論述，沿用了“以刑制罪”的討論標(biāo)簽，而著重討論該裁判模式。故而使用“以刑制罪”裁判模式這一概念，在該問題的討論中具有獨(dú)立的價值。。

二、“以刑制罪”裁判模式：基于裁判的后果考量

“以刑制罪”裁判模式往往發(fā)起于裁判合理性的缺失，而裁判合理性的判斷依據(jù)正是出于對裁判結(jié)果的諸多后果考量，基于此，“以刑制罪”裁判模式起始于對裁判結(jié)果可欲性(desirability)的考量(15)可欲性(desirability)關(guān)注的是一種價值是否值得人們欲求。孟子曾有過“可欲之謂之善”的表達(dá)(《孟子·盡心下》)，在此，“善”是一種肯定性的正向價值，是合乎人性的合理需要。故而，值得人們欲求的價值應(yīng)當(dāng)對人的發(fā)展和社會發(fā)展具有積極、正向的意義，是對合情合理的追求。，同時，使裁判結(jié)果合理化不僅是“以刑制罪”裁判模式的最終目的，尋求裁判結(jié)果合理化的過程實(shí)質(zhì)上也是對裁判后果考量取向的實(shí)現(xiàn)。所以，“以刑制罪”裁判模式在案件裁判的始終，總是能夠看到法官對裁判結(jié)論進(jìn)行后果考量的痕跡。

(一)后果考量中的“后果”

要準(zhǔn)確理解裁判過程中的后果考量，厘清“后果”的內(nèi)涵則顯得至關(guān)重要。

首先，要區(qū)分司法裁判中后果考量之結(jié)論意義上的后果(result)和影響意義上的后果(consequence)(16)雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學(xué)家》，2019年第4期。。前者是嚴(yán)格意義上的“法律后果”，是嚴(yán)格依法裁判而形成的直接結(jié)果，發(fā)生在法律規(guī)范內(nèi)部；后者則是裁判結(jié)論對當(dāng)事人、他人或法律體系等帶來的“影響后果”，是裁判帶來的間接后果，發(fā)生在法律規(guī)范外部。以“趙春華案”一審判決為例，法官依據(jù)法律，將趙春華的行為認(rèn)定為非法持有槍支罪，并判處有期徒刑3年6個月，其中定罪與量刑都是法官依照法律作出的裁判，發(fā)生在刑法規(guī)范內(nèi)部，是該裁判的“法律后果”；在該案裁判結(jié)果產(chǎn)生后，引起的社會廣泛討論、輿論爭鳴等等，都屬于刑法規(guī)范外的后果，是該案的“影響后果”。

其次，影響意義上的后果可以進(jìn)一步區(qū)分為個別后果與一般后果(17)雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學(xué)家》，2019年第4期。。前者是裁判結(jié)果對當(dāng)事人所產(chǎn)生的影響，是個別的、特殊的；后者是司法裁判帶來的一般的、體系性的影響(18)Péter Cserne，“Policy Arguments Before Courts: Identifying and Evaluating Consequence-Based Judicial Reasoning”，Humanitas Journal of European Studies，Vol.3.No.1 (2010)，p.14.。刑事處罰涉及自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑等等，刑事判決對被告人產(chǎn)生的個別的、特殊的影響是顯而易見的， 即被告人因有罪判決而失去自由、財(cái)產(chǎn)或從事某種行業(yè)資格等，或是受到歧視、生活困苦等。對于裁判帶來的一般的、體系性的影響，可以“王力軍案”為例，在一審判決王力軍構(gòu)成非法經(jīng)營罪后，再審認(rèn)為“王力軍的行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性”(19)(2017)內(nèi)08刑再1號刑事判決。。該案裁判結(jié)果更明確地為公眾行為提供了罪與非罪的界限，使社會公眾更好地預(yù)判自己行為的合法性，這就是裁判結(jié)果對社會產(chǎn)生的一般性的影響。相反地，在經(jīng)歷過“賀建奎案”因無法可依而被判決為“非法行醫(yī)罪”的尷尬遭遇后，刑法對既有規(guī)范進(jìn)行反思與修正，設(shè)置新的“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”以應(yīng)對新的犯罪行為(20)陰建峰，冷楓：《非法植入基因編輯、克隆胚胎罪之檢視與完善》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會科學(xué)版)，2021年第3期。，這就是“賀建奎案”的裁判結(jié)果在規(guī)范外部對刑法規(guī)范產(chǎn)生的體系性影響。

(二)后果考量在“以刑制罪”裁判模式中的運(yùn)作

1.“以刑制罪”裁判模式中后果考量的方式

后果考量在案件的裁判過程中由后果預(yù)測與后果評價兩部分組成。當(dāng)法官對案件作出裁判后，某種后果的發(fā)生就具有了一定的可能性，對于該后果的發(fā)生與否，屬于該后果考量中的后果預(yù)測；而對于該后果的可欲性強(qiáng)弱判斷，則是后果考量中的后果評價。

其一，法官通過后果考量發(fā)現(xiàn)裁判結(jié)果的合理或不合理。其過程可以描述為，在案件裁判D完成后，會發(fā)生后果C，如果C是好的后果，那么D就是可取的；相反，如果C是不好的后果，那么D就是不可取的。其結(jié)構(gòu)可以表示為：

(1)采取D裁判，則會發(fā)生C后果。

(2)C后果是好的后果(或者，C后果是不好的后果)。

(3)故而D裁判是可取的(或者，D裁判是不可取的)。

以“王力軍案”為例，在一審法院判決王力軍售賣玉米的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪后，再審法院經(jīng)過后果考量，判斷如果采取原審對王力軍的有罪判決，將導(dǎo)致與王力軍行為相似的民間慣常的玉米交易行為受到嚴(yán)重障礙，由此導(dǎo)致農(nóng)民玉米銷售渠道不暢這一不好的社會后果，故而原審中對王力軍的有罪判決是不可取的。相反，如果否定王力軍的行為構(gòu)成犯罪，則會維持原先的民間慣常的玉米交易行為，有利于農(nóng)民完成計(jì)劃內(nèi)的銷售預(yù)算，保障農(nóng)民的務(wù)農(nóng)收入，而這一后果是好的，故而對王力軍的行為作出無罪判決是可取的。

其二，法官通過對裁判結(jié)果產(chǎn)生的后果進(jìn)行衡量后發(fā)現(xiàn)更為合理的裁判。對于某一案件，法官根據(jù)案件事實(shí)，得到了可能的兩種裁判結(jié)果D1與D2，相對應(yīng)的D1與D2裁判結(jié)果將產(chǎn)生C1與C2兩種后果，而對于C1與C2兩種后果，C1相較于C2而言更加可欲，故而應(yīng)當(dāng)采取D1裁判。其結(jié)構(gòu)可以表述為：

(1)對于某一案件，根據(jù)法律規(guī)則，將產(chǎn)生D1與D2兩種裁判結(jié)果，兩種裁判結(jié)果分別將產(chǎn)生C1與C2兩種裁判后果。

(2)C1相比于C2更具可欲性。

(3)故而D1裁判是可取的。

以“于歡案”為例，該案在二審法院審理之際，學(xué)界對于歡的行為究竟是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)或是不屬于防衛(wèi)行為的爭論非常大，在裁判結(jié)論作出之前，二審法院對該案的裁判結(jié)論也必定在二者的選擇之間猶豫。如果采取正當(dāng)防衛(wèi)的裁判結(jié)論，則于歡將被宣告無罪；如果采取防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論，雖然于歡還會被宣告有罪，但相對于一審無期徒刑的結(jié)果而言，刑罰將會大大減輕。根據(jù)案件事實(shí)，于歡在其母親受到侮辱時選擇傷害辱母者，造成了一死、二重傷、一輕傷的嚴(yán)重后果，如果認(rèn)定于歡為正當(dāng)防衛(wèi)，那么在法律上顯然存在困難，且會對社會公眾傳達(dá)錯誤的正當(dāng)防衛(wèi)情形示范；若維持一審法院的裁判結(jié)果，雖然在教義學(xué)上能夠解釋，但難以實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的價值，更有損社會正義理念的弘揚(yáng)；若認(rèn)定于歡為防衛(wèi)過當(dāng)，不僅在法律上能夠自洽，也可以對社會傳達(dá)正當(dāng)防衛(wèi)的界限，不至于使社會陷入“反擊即防衛(wèi)”的錯誤認(rèn)識之中，同時又可以使正義感在社會中得到抒發(fā)，實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的價值。所以二審法院在兩種裁判結(jié)論中選擇“于歡案”為過當(dāng)防衛(wèi)的裁判結(jié)論。

其三，法官通過后果考量獲得可欲的后果，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)合理的裁判結(jié)果。為了實(shí)現(xiàn)G目的，必須以采取D結(jié)論為前提，或者，如果不采取裁判結(jié)果D，則無法實(shí)現(xiàn)可欲的G結(jié)果。其結(jié)構(gòu)可以表述為：

(1)目的G是可欲的。

(2)采取D結(jié)論，有利于實(shí)現(xiàn)目的G(或者，若不采取D結(jié)論，則無法實(shí)現(xiàn)目的G)。

(3)故而應(yīng)當(dāng)采取D裁判結(jié)論。

以“賀建奎案”為例，通過嚴(yán)格的依法裁判，賀建奎基因編輯胚胎的行為從刑法規(guī)范中并不能獲得否定性評價，但是最終以“被告人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格……貿(mào)然將基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類輔助生殖醫(yī)療，擾亂醫(yī)療管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重”為由(21)王佳寧：《“基因編輯嬰兒”案一審宣判 賀建奎等三被告人被追究刑事責(zé)任》，載新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/legal/2019-12/30/c_1125403802.htm，2019年12月30日，最后訪問日期為2021年7月1日。，判決賀建奎的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但反過來思考，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”“擾亂醫(yī)療管理秩序”等非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件并非該案有罪判決的真正理由，如果賀建奎取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，難道他就可以逃脫法律的制裁嗎？屆時，法院或許又會以故意傷害罪對其進(jìn)行懲處。故而，之所以對賀建奎進(jìn)行有罪判決，是從實(shí)質(zhì)上對賀建奎的行為后果進(jìn)行考量，是為了維護(hù)我國生物科技倫理秩序，安撫社會公眾的法權(quán)感(22)耶林認(rèn)為，人能夠憑借自己的理解(Verstand)出于自我保存的本能(selbsterhaltungstrieb)，為自己的生存發(fā)現(xiàn)必要的道德與法律上的秩序。參見耶林：《法權(quán)感的產(chǎn)生》，黃洪亮譯，商務(wù)印書館，2016年，第51頁。，故而應(yīng)當(dāng)對賀建奎作出有罪判決。

2.后果考量進(jìn)入裁判結(jié)果的途徑

通過上述三種對裁判結(jié)果進(jìn)行后果考量的方式我們能夠發(fā)現(xiàn)，在“以刑制罪”裁判模式中，法官對裁判后果的預(yù)測與評價最終影響了法官的裁判結(jié)果。但是法官不能以個人的價值判斷作為裁判的理由，而要通過對法律條文的解釋，將案件事實(shí)與解釋后的規(guī)范相契合，進(jìn)而證成與實(shí)現(xiàn)期待的裁判結(jié)果。所以，在“以刑制罪”裁判模式中，法律解釋是法官的后果考量進(jìn)入到裁判結(jié)果的通道。

以“許霆案”為例，一審法院判決許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，經(jīng)過法官后果考量的過程，二審法院認(rèn)為原審法院對許霆行為的定性結(jié)論不可取，需要對其作出修改。但是二審法院對裁判后果的考量并不能作為改判的依據(jù)，而需要從法律規(guī)范中尋找，一個可行的思路就是從犯罪構(gòu)成上瓦解原審法院對許霆的行為作出的盜竊金融機(jī)構(gòu)定性的依據(jù)。最終，二審法院否定了許霆的行為構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)，理由是“許霆行為與采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同”，言下之意即是，盜竊金融機(jī)構(gòu)需要存在破壞的手段來獲取金融機(jī)構(gòu)內(nèi)的資金，而在1997年11月最高法發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，并未對盜竊金融機(jī)構(gòu)的行為作出明確規(guī)定，所以二審法院先是主動地將盜竊金融機(jī)構(gòu)的行為方式解釋為“需要有破壞手段”，而后否定了許霆的行為不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)。由此一來，二審法院對“許霆案”中的后果考量便在最終裁判結(jié)果中得以實(shí)現(xiàn)。

三、“以刑制罪”裁判模式是對法條主義裁判模式的一種補(bǔ)充

在法治理念已經(jīng)成為社會治理話語下的政治正確、法條主義是刑事案件裁判主流模式的背景下，與法條主義面目不同的“以刑制罪”裁判模式只能暗藏于傳統(tǒng)的裁判模式之下，似乎稍有顯露就要面臨指摘。因?yàn)椤霸诿裰鞣ㄖ蔚膰依?，與立法者所信奉的公平分享、社會功利和平等分配標(biāo)準(zhǔn)不同，法官所奉行的標(biāo)準(zhǔn)是一致性、平等性和可預(yù)測性”(23)哈耶克：《立法與自由》，第1卷，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社，2000年，第197頁。。在我國刑事司法實(shí)踐的觀念里，一個刑事案件的裁判，司法決策必須基于法條主義而作出，即便是疑難案件，最終的裁判結(jié)果也要將案件事實(shí)與相關(guān)法條在形式與旨趣上保持妥適，這樣才能夠切實(shí)保障法律權(quán)威、維護(hù)法律的安定性和確定性。雖然法條主義在我國刑事司法裁判中占據(jù)正統(tǒng)主流地位，但我們并不能因此而否定“以刑制罪”裁判模式的積極作用，因?yàn)椤按_定性并不是唯一值得追求的，我們?yōu)樗冻隽司薮蟮拇鷥r，永遠(yuǎn)的靜止和激烈的變動都具有危險(xiǎn)性，因此，我們必須在法律成長的原則下尋求妥協(xié)和折中”(24)卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社，2014年，第174頁。。我們認(rèn)為，在刑事司法中，法條主義裁判模式依然是司法裁判的首選，而當(dāng)面對疑難案件時，在法條主義失效的情況下，“以刑制罪”裁判模式便可以發(fā)揮其優(yōu)勢，作為法條主義的補(bǔ)充性裁判模式，幫助法官解決法條主義裁判模式難以解決的疑難案件。

1.“以刑制罪”裁判模式在刑事裁判中的必要性

其一，“以刑制罪”裁判模式從后果考量的角度另辟蹊徑，可以為法官提供更加清晰的裁判思路。在一般案件中，法律規(guī)范與案件事實(shí)之間總能夠形成一一對應(yīng)的涵射關(guān)系，法官的裁判只需要沿著規(guī)范與事實(shí)的指引即可完成。但是在疑難案件中，或是因裁判規(guī)則缺失導(dǎo)致案件審理陷入困境，或是價值沖突導(dǎo)致法條主義裁判結(jié)果不近人意，在此情形下若依然堅(jiān)持在海量法律規(guī)范中尋找合理裁判的依據(jù)顯然并不容易(25)賈長森：《拒不執(zhí)行判決、裁定罪的司法現(xiàn)狀反思及完善路徑》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會科學(xué)版)，2021年第1期。。在這種情況下，“以刑制罪”裁判模式可以為法官提供新的裁判思路，通過考察案件本身的特點(diǎn)，結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗(yàn)，或是對備選裁判方案展開后果考量、權(quán)衡利弊，或是為了使裁判結(jié)果具有良好法律、社會效果，從而獲得較為明確的裁判方向，進(jìn)而通過教義學(xué)分析，則可以清晰、妥善地解決疑難案件。

其二，在我國的經(jīng)濟(jì)社會正處于轉(zhuǎn)型期的時代背景下，刑法條文的抽象性、概括性與日常行為、犯罪行為日漸復(fù)雜和多樣化之間的不對稱性日益加劇，由此引起了更多新型刑事案件。面對這些新型刑事案件，在法律規(guī)范不足的情況下，“以刑制罪”裁判模式為法官發(fā)揮自身主觀能動性以熨平事實(shí)與規(guī)范之間的不對稱褶皺提供了條件，法官通過后果考量進(jìn)行價值評估，對新型的犯罪現(xiàn)象作出具有合理性的裁判，彌補(bǔ)了法條主義裁判模式的不足。

其三，“以刑制罪”裁判模式產(chǎn)生的裁判結(jié)果具有一定的糾偏功能與社會互動功能。在傳統(tǒng)的法條主義裁判模式中，法官在審理刑事案件時的理想形象是一手持握法典規(guī)范，一手持握案件事實(shí)，依據(jù)法典規(guī)范對被告人行為定罪量刑，但“公正的審判是不容易的，最審慎的法官也可能把案子搞錯”(26)弗洛里奧：《錯案》，趙淑美、張洪竹譯，法律出版社，2013年，第4頁。。與將裁判的合理結(jié)果完全寄托于法條的法條主義不同，“以刑制罪”裁判模式允許法官在面對裁判結(jié)果缺乏合理性時，在法外尋找正義裁判的啟示。法官可以通過考察社會生活、回應(yīng)公眾訴求、聆聽道德良知等方式對裁判后果的可欲性進(jìn)行深度考量，不斷地調(diào)整裁判結(jié)果可能帶來的諸多影響，糾正先前裁判結(jié)果的缺陷，在規(guī)范的框架下產(chǎn)生最符合社會效果的判決。同時，“以刑制罪”裁判模式通過后果考量規(guī)避缺乏合理性的裁判結(jié)果，有利于將社會主義核心價值觀融入司法裁判，通過后果考量與社會意識進(jìn)行互動，能夠“讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義，對于實(shí)現(xiàn)我國司法改革目標(biāo)也具有積極作用。

2.“以刑制罪”裁判模式在刑事裁判中的運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)

雖然“以刑制罪”裁判模式作為法條主義裁判模式一種替補(bǔ)裁判模式能夠產(chǎn)生諸多積極作用，但其依然存在一些風(fēng)險(xiǎn)。首先，最受學(xué)者詬病的就是有違背罪刑法定原則的嫌疑。有批評者指出“以刑制罪”裁判模式違背了罪刑法定原則明確性的要求：“如果刑法解釋隨著法定刑變化而變化，則怎么能夠保證構(gòu)成要件的定型性？”(27)葉良芳：《量刑反制定罪：實(shí)踐和理論的雙重批判》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2018年第1期。誠然，在“以刑制罪”裁判模式中，裁判的結(jié)果可能會因?yàn)榉ü俸蠊剂康慕嵌炔煌罱K顯現(xiàn)出差異。法官個人經(jīng)歷的時代背景、成長軌跡等等，塑造了其個人的價值觀體系(如倫理的，經(jīng)濟(jì)的，法律的等等)，故而不同的法官對于同一個案件可能存在不同的價值傾向。如此一來，對相似案件的不同價值考量，可能會將法官導(dǎo)向不同的裁判結(jié)果，故而法官可能會對同一法律規(guī)范作出不同的法律解釋。這樣，犯罪構(gòu)成要件呈現(xiàn)給社會公眾的樣態(tài)可能會顯得變幻不定，進(jìn)而使得社會公眾難以通過構(gòu)成要件預(yù)測自己的行為是否構(gòu)成犯罪。

其次，也有學(xué)者認(rèn)為“以刑制罪”裁判模式將價值判斷前置的裁判邏輯在具體問題的推論過程中容易產(chǎn)生謬誤(28)潘文博：《對解釋論上“以刑制罪”現(xiàn)象的反思》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2018年第2期。。因?yàn)楫?dāng)法官對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋前價值判斷先進(jìn)入法官認(rèn)識中時，會使得法官受到價值判斷干擾，尤其是對被告人危害性的評價可能會引導(dǎo)法官作出積極入罪的裁判。除此之外，“司法判決因目標(biāo)的多元性而不可避免地具有隨意性，這導(dǎo)致在后果考量的過程中，法官超越甚至背離法律的規(guī)范性約束，為了達(dá)致某一目標(biāo)而策略性地解釋法律，從而會使法律淪為達(dá)致特定目標(biāo)的工具”(29)王彬：《司法裁決中的后果論思維》，《法律科學(xué)》，2019年第6期。。如有學(xué)者選取了張明楷教授筆下的25個適用價值判斷先行的案例，經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)，這25起案件中有22起被解釋成有罪或者罪重，以該立場進(jìn)行處理的案件入罪/重罪率達(dá)到了88%(30)蔡元培：《人權(quán)保障機(jī)能下實(shí)質(zhì)解釋論之反思：對25件實(shí)質(zhì)解釋案例的實(shí)證研究》，《中國刑事法雜志》，2014年第3期。。所以，如果 “以刑制罪”裁判模式完全脫離了法條主義、罪刑法定原則的束縛，其成為使某一行為入罪、罪重的工具的風(fēng)險(xiǎn)可見一斑。

四、“以刑制罪”裁判模式的必要制約

即便經(jīng)過了長期的實(shí)踐驗(yàn)證，“以刑制罪”的裁判模式在審理刑事疑難案件中確實(shí)發(fā)揮著十分有效的作用，但是它與常規(guī)的裁判模式始終有著明顯的差別，也存在著相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。從“以刑制罪”裁判模式的邏輯來看，它對于案件裁判的后果考量中包含著諸多說不清道不明的價值判斷，它為了實(shí)現(xiàn)某一裁判結(jié)果而進(jìn)行的法律解釋或許也并非無懈可擊，所以，為了彌補(bǔ)“以刑制罪”裁判模式的先天不足，對其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)在一些必要的制約條件下展開。

(一)發(fā)揮罪刑法定原則的韁繩作用

“以刑制罪”裁判模式最大的特點(diǎn)在于，它打破了法條主義裁判模式中三段論式的形式邏輯論證模式，允許來自法律規(guī)范之外的價值判斷進(jìn)入裁判結(jié)果之中。但是不可否認(rèn)的是，法官在某一案件審理過程進(jìn)行裁判結(jié)果的后果考量時往往夾帶著其強(qiáng)烈的主觀判斷，尤其是法官在期待某一目的后果時，他對法律規(guī)范的解釋可能會因?yàn)閷?shí)質(zhì)正義的追求而突破罪刑法定的限制，對“以刑制罪”裁判模式而言，法官對裁判后果的價值考量正是通過刑法解釋進(jìn)入裁判結(jié)果之中，因此，“對于以刑制罪這樣一種充滿實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵的方法論，還是要予以警覺”(31)陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，《中外法學(xué)》，2013年第5期。。要想束縛住這樣一匹“野馬”，必須利用罪刑法定這根韁繩，對在“以刑制罪”裁判模式中采取的法律解釋要嚴(yán)格地把控，防止其因強(qiáng)烈的主觀目的而跌入類推解釋的漩渦，對在“以刑制罪”裁判模式中追求的罪刑均衡原則抑或刑罰妥當(dāng)性結(jié)論，也需要受到罪刑法定原則的基本限定。換言之，“以刑制罪”裁判模式必須在罪刑法定原則的框架之內(nèi)展開(32)付立慶：《以刑制罪觀念的展開、補(bǔ)充與回應(yīng)：兼與葉良芳教授等否定論者商榷》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)， 2018年第4期。。

罪刑法定原則在禁止類推解釋的同時要求處罰的明確性，在“以刑制罪”裁判模式下尤其要重視裁判文書說理的明確性(33)張明楷：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社，2016年，第54頁。。一方面，“法律不是靠明確的條文來表現(xiàn)，而是在一個個案件的判決中清晰地展示出來”(34)劉易斯：《言論的邊界》，徐爽譯，法律出版社，2010年。。通過“以刑制罪”裁判模式處理的案件往往是疑難案件，這類案件受到社會的關(guān)注度相對普通案件會更高，在民眾中的討論會更多，所以將此類案件的裁判理由更加明確地解讀、更加清晰地呈現(xiàn)給社會公眾，刑法的相關(guān)內(nèi)容就更容易為一般人所理解，刑法就更能夠發(fā)揮其一般預(yù)防的作用。如“于歡案”與“昆山反殺案”的判決，就為社會大眾提供了了解、學(xué)習(xí)正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)法律知識的契機(jī)，司法機(jī)關(guān)通過對案情的描述，通過對正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)涵的解讀，使得公眾了解到在何種情況下可以通過反擊來維護(hù)自身的合法權(quán)益，反擊應(yīng)當(dāng)限定在何種程度，這不僅倡導(dǎo)社會公眾在自己或他人面對不法侵害時勇于出手保護(hù)自己或他人，也弘揚(yáng)了正當(dāng)防衛(wèi)制度追求的正義價值。另一方面，“以刑制罪”裁判模式的后果考量中包含著較多法官個人的價值判斷，而這些價值判斷可能決定著裁判的結(jié)果，影響著被告人的前途命運(yùn)，但同時這些價值判斷又來自法官的主觀選擇，換言之，裁判的結(jié)果可能來自法官某種主觀上的好惡?！爸挥谐浞址糯鬀Q策過程的透明度、增強(qiáng)當(dāng)事人參與的充分程度以及擴(kuò)展法官考量因素的全面程度，才能最大程度上緩解被決定者對法官決策的不安、不信甚至不滿的情緒?！?35)陳銳，王文玉：《論司法裁判后果主義的適用定位與論證路徑：以“冰面遛狗溺亡案”與“摘楊梅墜亡案”為例》，《河北法學(xué)》，2021年第6期。為了保護(hù)被告人的合法權(quán)益，對法官的主觀判斷需要進(jìn)行必要的審度，法官應(yīng)當(dāng)將裁判推理的過程盡可能地呈現(xiàn)在裁判文書中，將其在案件審理時的價值判斷告知被告人與社會，允許被告人與社會公眾對法官審理案件時的后果考量進(jìn)行合理性評估，以防止法官出現(xiàn)與社會價值偏差過大的裁判結(jié)果，使被告人服法，社會公眾認(rèn)同。

(二)通過法律內(nèi)外的融貫性驗(yàn)證

如前所述，法官對每個案件的裁判結(jié)果都會存在結(jié)果意義上的后果與影響意義上的后果，即法律內(nèi)部的后果與法律外部的后果，在“以刑制罪”裁判模式中，法官是以某種可欲的法律外部后果為前提而選擇能夠產(chǎn)生該后果的裁判，并對該裁判結(jié)果進(jìn)行法律內(nèi)部的證成。一方面，追求裁判結(jié)果的法律效果與社會效果的統(tǒng)一，既是實(shí)現(xiàn)新時代依法治國理念的重要途徑，也是貫徹我國刑事政策的主旨所在(36)陰建峰：《論法律效果和社會效果的統(tǒng)一：以貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為中心》，《河南社會科學(xué)》，2011年第2期。，法律效果即是裁判結(jié)果在法律內(nèi)部的協(xié)調(diào)，而社會效果即是裁判結(jié)果引起的法律外部的影響的可欲性，所以對裁判結(jié)果進(jìn)行法律內(nèi)部與法律外部的合理性查驗(yàn)是依法治國理念對裁判結(jié)果的內(nèi)在要求。另一方面，“無論一個判決在后果考量看來多么易于接受或令人心馳神往，都必須同時找到法律上的依據(jù)才行”(37)麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社，2018年，第127頁。。法官通過后果考量而選擇某一裁判結(jié)果，對于后果考量的價值判斷必須保證其本身的可欲性與正確性，這是保證裁判結(jié)果正確性前提之一；而后，基于法治理念的要求，對于經(jīng)由后果考量而產(chǎn)生的裁判結(jié)果，必須得到法律規(guī)范的支持，其在法律規(guī)范內(nèi)部推導(dǎo)必須符合形式邏輯的要求，在法律規(guī)范框架內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)融貫性驗(yàn)證。

1.規(guī)范之外后果考量的正確性

在“以刑制罪”裁判模式中，后果考量是法官作出裁判的前提之一，故而后果考量內(nèi)容的正確性是保證裁判結(jié)果正確性的基礎(chǔ)。真正的后果考量所考慮的后果，是法官作出的一般性裁判規(guī)則所可能導(dǎo)致的所有可能后果(38)麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社，2018年，第181頁。，但并非與此相關(guān)的所有后果都應(yīng)被法官納入對裁判的后果考量中，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)后果的可欲性，結(jié)合案件實(shí)際情況與時代背景，選擇值得考量的裁判后果。在如今價值多元化的社會中，選擇切實(shí)可欲的后果并非一件容易的事情。

首先，后果考量應(yīng)當(dāng)以常識、常理、常情的社會共識為基本立場。透過“于歡案”“趙春華案”“王力軍案”等刑事疑難案件的裁判困境與社會觀點(diǎn)的碰撞，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律上的刑事疑難案件在日常生活中似乎并不疑難。因此，法官對裁判結(jié)果的后果考量可以基于社會生活實(shí)踐與社會共識而展開，“尋求最大公約數(shù)，畫出最大同心圓”(39)習(xí)近平在慶祝中國共產(chǎn)黨成立100周年大會上的重要講話。，“只有充分尊重并遵守生活于同一社會中的人們所分享的相同的道德觀念和價值標(biāo)準(zhǔn)，才能作出更具合法性和公信力的裁判”(40)魏小強(qiáng)：《司法與輿論的沖突如何發(fā)生》，《河北法學(xué)》，2017年第3期。，而脫離日常生活經(jīng)驗(yàn)的司法裁判將會缺失后果考量的正當(dāng)性支撐，最終將會因遠(yuǎn)離社會共識而得出缺乏合理性的裁判結(jié)論。除此之外，社會共識有利于削弱法官個體的偏見與成見。在處理疑難案件時，法官的經(jīng)驗(yàn)對于妥善處理案件有著積極的一面，但法官豐富的經(jīng)驗(yàn)也可能使得法官在處理案件時受到“錨定效應(yīng)”的影響，而依靠社會共識展開后果考量能夠幫助法官扭轉(zhuǎn)裁判的主觀立場，凈化自身的偏見與成見，從而作出更具社會效果的裁判。

其次，刑事政策指引后果考量的方向。一方面，“在我國的刑法教義學(xué)體系中，應(yīng)當(dāng)以刑事政策為引導(dǎo)”(41)陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學(xué)》，2013年第5期。，另一方面，刑事政策本身亦是一種價值性的工具，“要將價值評價性各種分散的觀點(diǎn)，放到其刑事政策的合法性上來考察——具體舉例來講，也就是，對構(gòu)成要件進(jìn)行法益上的、寬泛的目的性上的解釋，不可以蓋過罪刑法定原則的保障功能”(42)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》(第二版)，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社，2011年，第57-58頁。。在羅克辛教授看來，刑事政策內(nèi)置了價值評價性，而與法官主觀的價值判斷不同，刑事政策是刑法適用的價值判斷，如果說“常識、常理、常情”是我們生活實(shí)踐中的共識與共同準(zhǔn)則，那么刑事政策則是刑法適用過程中的共識與準(zhǔn)則。刑事政策是國家和社會據(jù)以組織反犯罪斗爭的原則的總和，刑事政策內(nèi)置的價值評價不僅凝聚了國家智慧，而且包含了后果預(yù)測，是我國在一定時期內(nèi)預(yù)防犯罪、打擊犯罪的方案設(shè)計(jì)(43)盧建平：《刑事政策學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2016年，第170-171頁。，故而法官在對某一案件的裁判結(jié)果進(jìn)行后果考量時，我國的刑事政策也是其考量的重要內(nèi)容。

2.法律內(nèi)部的形式邏輯自洽

前文已提及，單純地運(yùn)用形式邏輯無法勝任刑事法律適用的全部任務(wù)，法條主義裁判模式雖然在面對刑事疑難案件時可能難免捉襟見肘，但是“這并不意味著，形式工具無法在法律理論中得出理性的、合理的或者有意義的結(jié)論”(44)Susan Haack,“On Logic in the Law：‘Something，But Not All’”，Ratio Juris.Vol.20.No.1，2007，pp.1-31.，我們始終無法否認(rèn)形式邏輯在法律使用過程中的地位。首先，形式邏輯三段論的大前提是刑法規(guī)范，小前提是案件事實(shí)，在推論的過程中不包含法官個人的主觀判斷，故而有利于限制法官個人的自由裁量。其次，以刑法規(guī)范為前提，法律內(nèi)部推導(dǎo)的形式邏輯推論可以確保判決在法律內(nèi)部的一致性，在一定范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)同案同判。同時，在刑法規(guī)范內(nèi)部展開邏輯推導(dǎo)，也為識別和批判裁判結(jié)果中的錯誤提供了邏輯分析的工具，維護(hù)法律的安定性與權(quán)威性。最后，通過刑法規(guī)范的形式邏輯推論可以對裁判結(jié)果的可欲性進(jìn)行驗(yàn)證，在形式邏輯的推論中，能夠澄清何種前提需要通過后果考量加以證成，從而開啟“以刑制罪”裁判模式的后果考量(45)王彬：《邏輯涵攝與后果考量：法律論證的二階構(gòu)造》，《南開學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2020年第2期。。根據(jù)形式正義要求，無論法官是以法條主義裁判模式，還是“以刑制罪”裁判模式作出的裁判，都必須在刑法規(guī)范內(nèi)形成邏輯自洽，即法官裁判結(jié)果的依據(jù)必須完全來自刑法規(guī)范，法官在解釋與適用刑法規(guī)范時必須保證其邏輯上的一致性與協(xié)調(diào)性，否則，刑法規(guī)范將難以發(fā)揮其規(guī)制行為、保護(hù)法益、保障人權(quán)的機(jī)能。

再以“趙春華案”與“賀建奎案”為例說明?！摆w春華”案中，二審法院雖然修改了一審法院在量刑部分的裁判結(jié)果，但未修改對趙春華行為定性方面的裁判結(jié)果，這正是因?yàn)?，雖然二審法院認(rèn)識到了一審裁判結(jié)果對趙春華的量刑畸重，但其行為在刑法規(guī)范中完全符合“非法持有槍支罪”的構(gòu)成要件，違法且有責(zé)，所以法官無論如何都無法改變這一結(jié)論。在“賀建奎案”中，根據(jù)法條主義裁判模式得到的無罪裁判結(jié)果顯然不能讓人接受，后果考量的內(nèi)容又不能作為裁判依據(jù)，于是法官發(fā)現(xiàn)“非法行醫(yī)罪”與賀建奎等人的行為有相似之處，并據(jù)此展開教義學(xué)分析，打通了后果考量到裁判結(jié)果之間的通道，得到了賀建奎等人的行為構(gòu)成“非法行醫(yī)罪”的裁判結(jié)論，在法律內(nèi)部完成了證明，實(shí)現(xiàn)了后果考量引導(dǎo)的裁判結(jié)果在法律內(nèi)部的融貫性。

結(jié)語

在法條主義者看來，應(yīng)當(dāng)避免在裁判過程中對法外價值的考量，所以，“以刑制罪”裁判模式時常有被貶斥為一種中國式刑事“法律的非正式運(yùn)作”的可能(46)周建達(dá)：《以刑定罪的知識生產(chǎn)》，《法制與社會發(fā)展》，2015年第1期。。但從“以刑制罪”裁判模式在我國長期以來的刑事司法實(shí)踐看來，它能夠通過自身特點(diǎn)，完成對裁判結(jié)果的合理性糾偏，在刑事疑難案件的解決中發(fā)揮積極作用，這不僅沒有發(fā)生法條主義者擔(dān)心的“法律權(quán)威危機(jī)”，相反，“以刑制罪”裁判模式通過產(chǎn)生兼具法律效果與社會效果的合理判決，更強(qiáng)化了公眾對法律的信心。所以，我們不應(yīng)對“以刑制罪”裁判模式側(cè)目而視，其不僅是司法機(jī)關(guān)解決疑難案件的“法寶”，更是我國法律實(shí)踐智慧(47)“法律實(shí)踐智慧發(fā)揮作用的具體方式就是，對于具體的法律實(shí)踐活動得以進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)背景和各種社會因素與條件進(jìn)行全面分析、權(quán)衡、評估與協(xié)調(diào)，從而為自己的選擇和決定提供合乎情理、合乎實(shí)際狀況、對于達(dá)致預(yù)期目的和結(jié)果為最優(yōu)的充分理由和根據(jù)?！币ㄗ冢骸吨袊Z境中的法律實(shí)踐概念》，《中國社會科學(xué)》，2014年第6期。的體現(xiàn)。確立以法條主義裁判模式為主，“以刑制罪”裁判模式為補(bǔ)充，并努力建構(gòu)適合我國刑事疑難案件的裁判方法，既是緩和越來越抽象的法條主義理論和司法實(shí)踐之間相背離困境的有益探索，也是規(guī)范法官在疑難案件中合理發(fā)揮主觀能動性、實(shí)現(xiàn)以司法正義引領(lǐng)社會正義、讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義的重要方式。