徐澤平

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430070)

隨著我國社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合法建造建筑物的民事主體的融資需求日漸迫切。為滿足這一需求，《物權(quán)法》第180條明文規(guī)定在建建筑物可以進(jìn)行抵押，并自抵押登記時(shí)抵押權(quán)設(shè)立，但是對(duì)在建建筑物抵押登記的相關(guān)問題沒有進(jìn)行具體的規(guī)定。如《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》(以下簡稱《細(xì)則》)第77條①要求當(dāng)事人在建筑物竣工后申請(qǐng)抵押物變更登記，卻沒有規(guī)定未申請(qǐng)的效力問題。在實(shí)踐中，因在建建筑物抵押情形的增加而引發(fā)愈來愈多涉及竣工時(shí)未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更的糾紛。由于此行為效力沒有明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不一，故對(duì)該問題的研究存在理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

鑒于我國對(duì)在建建筑物抵押未進(jìn)行體系化規(guī)定，只有對(duì)在建建筑物抵押中相關(guān)概念予以明確，厘清在建建筑物抵押權(quán)登記性質(zhì)究竟屬于預(yù)告登記還是本登記后，才能準(zhǔn)確確定規(guī)范的適用。在探討在建建筑抵押的相關(guān)問題之前，必須明確在建建筑物的概念?！都?xì)則》中第75條第3款規(guī)定，②在建建筑物一方面必須是正在建造中的建筑物，另一方面則要求該建筑物尚未辦理所有權(quán)首次登記。當(dāng)建筑物滿足這兩個(gè)要件時(shí)，才可以設(shè)立在建建筑物抵押權(quán)。[1]但根據(jù)《細(xì)則》第77條的規(guī)定，在建建筑物竣工之后，方可辦理建筑物所有權(quán)首次登記。這說明在符合法律規(guī)定情況下，不存在已經(jīng)辦理所有權(quán)首次登記卻正在建造中的建筑物。這意味著“尚未辦理所有權(quán)首次登記”這一條件的存在與否，對(duì)在建建筑物的認(rèn)定并未起到限縮作用，沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。同時(shí)，《細(xì)則》中對(duì)在建建筑物的認(rèn)定并沒有考慮建筑物的合法性問題?！段餀?quán)法》第30條規(guī)定，合法建造的房屋才可以設(shè)立物權(quán)，非法建筑物是不能抵押的，如此規(guī)定的目的是為了防止利用非法建筑物進(jìn)行非法的牟利活動(dòng)損害他人利益。鑒于此，筆者認(rèn)為在認(rèn)定在建建筑物時(shí)，所需要考量的僅為該建筑是否處于“正在建造中”的狀態(tài)及是否合法，《細(xì)則》中“尚未辦理所有權(quán)首次登記”的規(guī)定主要是對(duì)在建建筑物特征的描述而非概念要件。綜上，在建建筑物的概念為“合法的正在建造中的建筑物”。

一、在建建筑物抵押權(quán)登記性質(zhì)

由于在建建筑物的性質(zhì)屬于不動(dòng)產(chǎn)，因此在抵押時(shí)登記是一項(xiàng)必經(jīng)流程。而在建建筑物抵押權(quán)登記屬于預(yù)告登記還是本登記，在理論和實(shí)務(wù)中均存在著較大爭議。預(yù)告登記時(shí)抵押權(quán)并未設(shè)立，而本登記時(shí)抵押權(quán)設(shè)立，因此在建建筑物抵押權(quán)登記性質(zhì)將影響到抵押權(quán)設(shè)立時(shí)間，確有必要對(duì)其予以界定。

支持在建建筑物抵押權(quán)登記為預(yù)告登記的人認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》第30條的規(guī)定，在建建筑物由于沒有建成，因此無民事主體對(duì)其享有所有權(quán)，也不能辦理不動(dòng)產(chǎn)登記。按照不動(dòng)產(chǎn)登記連續(xù)原則，此時(shí)在建建筑物不能辦理抵押權(quán)本登記，只能進(jìn)行預(yù)告登記。[2]同時(shí)由于在建建筑物尚未建設(shè)完成，具有不特定性，抵押權(quán)登記的實(shí)質(zhì)是在為將來建成的建筑物設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)，待建筑物完成時(shí)，可以據(jù)此請(qǐng)求設(shè)立抵押權(quán)。[3]所以此時(shí)抵押權(quán)登記并未設(shè)立抵押權(quán)，屬于預(yù)告登記。從《細(xì)則》第77條來看，也可以得出在建建筑物抵押權(quán)登記是預(yù)告登記的結(jié)論。如果其是本登記，那么不會(huì)規(guī)定在工程竣工后需當(dāng)事人申請(qǐng)將在建建筑物抵押權(quán)轉(zhuǎn)為建筑物抵押權(quán)登記。此類進(jìn)行登記之后在達(dá)成某種條件情況下轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記的方式，符合預(yù)告登記的特征，因此有學(xué)者將在建建筑物抵押權(quán)登記認(rèn)定為預(yù)告登記。[3]并且有觀點(diǎn)認(rèn)為在建建筑物抵押登記和預(yù)售商品房抵押登記具有同質(zhì)性，其區(qū)別僅在于抵押人不同，既然后者屬于預(yù)告登記，那么前者也應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)告登記。[4]這種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中也有所體現(xiàn)。在《細(xì)則》頒布之前，山西省高級(jí)人民法院在一則判決中就將在建建筑物抵押登記認(rèn)定為預(yù)告登記。③在《細(xì)則》頒布之后，遼寧省朝陽市中級(jí)人民法院則也曾做出過類似的判決。④

支持在建建筑物抵押權(quán)登記為本登記的人論述理由主要分為三方面。第一點(diǎn)是從法條角度論證，依據(jù)《物權(quán)法》第187條和《擔(dān)保法》第47條的規(guī)定?！段餀?quán)法》第187條中明確規(guī)定了以在建建筑物抵押的應(yīng)辦理登記且抵押權(quán)自登記之時(shí)設(shè)立，《擔(dān)保法》47條也規(guī)定了在建建筑物辦理抵押登記后，法院應(yīng)認(rèn)定抵押有效。據(jù)此兩條法律規(guī)定可以看出在建建筑物抵押權(quán)登記屬于本登記。[5]第二點(diǎn)是從抵押的范圍分析，認(rèn)為在建建筑物抵押時(shí)，債權(quán)人所看重的是已經(jīng)建成部分的價(jià)值，基本不考慮尚未建成部分。因此所抵押的范圍實(shí)質(zhì)上就是建成部分和在建建筑物所占土地的使用權(quán)，與建筑物抵押基本相同，其抵押權(quán)登記為本登記。第三點(diǎn)則是從利益均衡出發(fā)，如果將在建建筑物抵押權(quán)登記認(rèn)定為預(yù)告登記，那么此時(shí)形成的是請(qǐng)求權(quán)而非抵押權(quán)。[6]根據(jù)《物權(quán)法》第20條第2款的規(guī)定，自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的，預(yù)告登記失效。具體而言，在建建筑物竣工之后即可進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，那么債權(quán)人此時(shí)想要確保抵押權(quán)登記，必須時(shí)刻關(guān)注在建工程動(dòng)向，以免因錯(cuò)過時(shí)間而喪失抵押權(quán)。一旦債權(quán)人在竣工后三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記，其將不享有抵押權(quán)，這加重了債權(quán)人的負(fù)擔(dān)，不利于對(duì)債權(quán)人合法利益的保護(hù)。在現(xiàn)實(shí)判例中，也有判決支持該觀點(diǎn)。例如最高人民法院在一則判決中適用了《物權(quán)法》第187條規(guī)定，認(rèn)為在建建筑物抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。⑤

通過對(duì)兩種觀點(diǎn)的對(duì)比梳理，筆者更支持本登記說，除了上述合理理由之外，也在于預(yù)告登記說存在諸多不妥之處。首先，預(yù)告登記觀點(diǎn)中所提出的“無民事主體對(duì)在建建筑物享有所有權(quán)”的論述理由略顯不妥。按照《物權(quán)法》第30條規(guī)定建筑物在建成之前是無法設(shè)立所有權(quán)的，但是這樣的規(guī)定存在明顯缺陷，尤其是在法律明文規(guī)定在建建筑物可以抵押之后。如果認(rèn)定在建建筑物為無主物，必然會(huì)引發(fā)諸多問題。一方面，何類民事主體可以對(duì)在建建筑物進(jìn)行抵押?，F(xiàn)行法律并未規(guī)定無主物的抵押人，意味著無人有資格抵押在建建筑物，從而使得《物權(quán)法》第180條的規(guī)定成為一紙空文，這顯然是違背立法初衷和現(xiàn)實(shí)情況的。另一方面是在建建筑物的買賣問題。在實(shí)踐中，可能會(huì)出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)商由于資金等問題無法完成建設(shè)，將在建建筑物出賣給其他開發(fā)商繼續(xù)建造的情形。這樣的行為可以有效避免爛尾樓的出現(xiàn)和減少開發(fā)商與承建人之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，是百利而無一害的，從立法目的和現(xiàn)實(shí)需求角度看都應(yīng)該是允許進(jìn)行的。但是如果遵照《物權(quán)法》第30條的規(guī)定，則此時(shí)在建建筑物未設(shè)立所有權(quán)，開發(fā)商是無權(quán)將其出賣給他人的。換而言之，在建建筑物如果無法完成，那么開發(fā)商對(duì)其將無法簽訂有效的買賣合同。綜上，《物權(quán)法》第30條的規(guī)定欠妥，在建建筑物應(yīng)當(dāng)屬于有主物，其所有權(quán)如前文所述歸屬在建建筑物所在土地的使用權(quán)享有者。

其次，《細(xì)則》第77條要求竣工后，將在建建筑物抵押權(quán)登記變更為建筑物抵押權(quán)登記，是因?yàn)楦鶕?jù)在建建筑物的概念定義，此時(shí)的建筑物已然不是在建建筑物，那么就不存在以在建建筑物為抵押物的抵押權(quán)，因此才需要進(jìn)行變更登記。所以該規(guī)定并不能有力論證在建建筑物抵押權(quán)登記屬于預(yù)告登記。

最后，認(rèn)為在建建筑物抵押登記和預(yù)售商品房抵押登記具有同質(zhì)性也是缺乏合理依據(jù)的。誠然從抵押物狀態(tài)而言，兩者抵押的都是處于建造中的建筑物，但是這兩種抵押最明顯的區(qū)別在于，在建建筑物抵押時(shí)，在建建筑物所有權(quán)歸抵押人所有，這是抵押人以自己所有之物進(jìn)行的抵押，而在預(yù)售商品房抵押中，抵押人為預(yù)購人，此時(shí)其并不享有預(yù)售商品房的所有權(quán)，這是抵押人以自己無所有權(quán)之物進(jìn)行的抵押。[5]兩種抵押形式完全不同，故而其登記也不具有同質(zhì)性，自然無法據(jù)此得出在建建筑物抵押登記屬于預(yù)告登記的結(jié)論。

二、未申請(qǐng)登記變更的實(shí)踐爭議

(一)現(xiàn)行規(guī)范中的問題

《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(以下簡稱《辦法》)和《細(xì)則》均規(guī)定了在建建筑物竣工后抵押權(quán)登記的問題，區(qū)別在于《辦法》要求的是重新辦理抵押權(quán)登記，這似乎是要求先注銷原登記再辦理新登記，[7]而《細(xì)則》則要求當(dāng)事人申請(qǐng)將在建建筑物抵押權(quán)登記變更為建筑物抵押權(quán)登記，即無需注銷直接轉(zhuǎn)化?！掇k法》的規(guī)定存在兩個(gè)問題，一方面，在不動(dòng)產(chǎn)重復(fù)抵押情況下，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)順位是根據(jù)抵押登記的時(shí)間確定的。重新辦理抵押權(quán)登記會(huì)使得在建建筑物抵押權(quán)人喪失其本來享有的優(yōu)先順位。另一方面，重新辦理抵押權(quán)登記會(huì)導(dǎo)致在注銷原登記和辦理新登記之間出現(xiàn)空白期，在此時(shí)間段內(nèi)抵押權(quán)人將處于喪失抵押權(quán)的狀態(tài)，如果此時(shí)出現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或查封等情況，抵押權(quán)人將無法行使相應(yīng)權(quán)利。[1]相比之下，《細(xì)則》采用直接申請(qǐng)“轉(zhuǎn)為”的方式，更有利于保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。并且根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，關(guān)于在建建筑物竣工后的抵押權(quán)登記問題目前適用《細(xì)則》第77條的規(guī)定。

但是《細(xì)則》第77條中并沒有規(guī)定如若竣工后當(dāng)事人對(duì)在建建筑物抵押權(quán)登記未申請(qǐng)變更的效力。筆者通過查閱司法判決和在建建筑物抵押權(quán)相關(guān)文獻(xiàn)后分析發(fā)現(xiàn)，由于《細(xì)則》為2016年1月1日公布并實(shí)施，再加之在建建筑物抵押的特殊性，因此在司法實(shí)踐中僅可查到一例適用《細(xì)則》第77條的民事判決且并沒有涉及未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更的效力問題，然而這并不表示司法界對(duì)此問題沒有觀點(diǎn)和爭議。雖然并沒有直接的判例可以表明裁判者對(duì)于未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更的態(tài)度，但是從其他未直接適用該條款的判決中尚可推知對(duì)于未申請(qǐng)的效力在司法中存在著不同觀點(diǎn)。而在學(xué)界，學(xué)者聚焦的更多在于在建建筑物抵押權(quán)登記的性質(zhì)和效力問題，而對(duì)建筑物竣工后未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更的效力⑥卻鮮有提及。

(二)司法裁判中的爭議

通過判決可以推知司法界對(duì)該問題的觀點(diǎn)主要分為兩種。在部分的司法判決中，在建建筑物抵押權(quán)登記被認(rèn)定為預(yù)告登記，直接適用《物權(quán)法》關(guān)于預(yù)告登記的規(guī)定。由此類判決可知，當(dāng)在建建筑物竣工后，如果當(dāng)事人未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更，此時(shí)債權(quán)人享有的僅為請(qǐng)求權(quán)而非建筑物抵押權(quán)，那么根據(jù)《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，竣工后三個(gè)月內(nèi)若沒有申請(qǐng)，則預(yù)告登記失效，債權(quán)人將無法享有抵押權(quán)。但對(duì)此觀點(diǎn)，前文已經(jīng)詳述，將在建建筑物抵押權(quán)登記認(rèn)定為預(yù)告登記并沒有充足的論據(jù)，并且如果認(rèn)定是預(yù)告登記而適用預(yù)告登記的規(guī)定，會(huì)與《物權(quán)法》第187條在建建筑物抵押權(quán)自抵押登記時(shí)設(shè)立的規(guī)定相沖突。而這一沖突問題在判決中往往被避而不談。除此之外，《細(xì)則》第77條的規(guī)定顯得多此一舉。在另外部分判決中，在建建筑物抵押權(quán)被認(rèn)定為本登記，這種認(rèn)定也是最高院判決所支持的。此類涉及到竣工后在建建筑物抵押權(quán)登記問題的判決，由于年代較早，其涉及的是《辦法》第34條的規(guī)定，但判決中的說理仍可用于推知裁判者對(duì)未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更效力的觀點(diǎn)。例如最高院有判決認(rèn)為在建建筑物抵押的情況下，抵押權(quán)自在建建筑物抵押權(quán)登記時(shí)設(shè)立。建筑物竣工后，若未出現(xiàn)法定抵押權(quán)消滅事由，則抵押延續(xù)，抵押權(quán)人仍舊享有抵押權(quán)且可以對(duì)抗第三人。⑦由此可以推知，依照持該觀點(diǎn)的裁判者之見，抵押權(quán)僅會(huì)因法定事由而消滅，至于當(dāng)事人是否申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更對(duì)抵押權(quán)的存續(xù)并沒有影響。這樣的觀點(diǎn)有著合理之處，但是該觀點(diǎn)在說理之中同樣存在瑕疵。誠然，在此情況下確實(shí)沒有出現(xiàn)抵押權(quán)消滅的法定事由，但是想要證明債權(quán)人享有抵押權(quán)，還必須證明債權(quán)人在建成后的建筑物上設(shè)立了抵押權(quán)。而從登記情況可知，如果未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更，那根本不存在以債權(quán)人為登記人、以建成后的建筑物為抵押物的抵押權(quán)登記，根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立的規(guī)定，此時(shí)債權(quán)人抵押權(quán)未設(shè)立。該觀點(diǎn)并沒有對(duì)此進(jìn)行證明，因此認(rèn)定抵押延續(xù)的說理證明力略顯不足。

括而言之，據(jù)筆者所查閱的資料情況觀之，目前在我國無論是司法界還是學(xué)術(shù)界，對(duì)于在建建筑物竣工后當(dāng)事人未申請(qǐng)抵押權(quán)變更的效力，均沒有給出合理的解釋說明。

三、未申請(qǐng)登記變更的效力分析

在建建筑物竣工后申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更是在《細(xì)則》中的規(guī)定，并沒有在法律法規(guī)中加以明確，但申請(qǐng)行為可能對(duì)抵押權(quán)的設(shè)立有著重要影響。因此明確未申請(qǐng)行為會(huì)產(chǎn)生何種影響確有必要。分析可知，當(dāng)?shù)盅弘p方在抵押時(shí)約定抵押物為已建成部分和未建成部分情況中，建筑物竣工時(shí)的抵押物就是完成后的抵押權(quán)，根據(jù)雙方合意即可知道此時(shí)抵押權(quán)人對(duì)建筑物享有抵押權(quán)，未申請(qǐng)登記不產(chǎn)生影響。因此需要通過論證明確的是對(duì)以在建建筑物已完成部分作為抵押物的情形下，建筑物竣工后未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更的效力問題。對(duì)該問題的討論的實(shí)質(zhì)是對(duì)建筑物竣工后抵押權(quán)是否延續(xù)的討論。如果抵押權(quán)延續(xù)至建成的建筑物，則未申請(qǐng)登記變更對(duì)抵押權(quán)人取得抵押權(quán)沒有影響。筆者雖然尚未發(fā)現(xiàn)司法界和學(xué)界對(duì)未申請(qǐng)登記變更有直接的論述，但是通過裁判者和學(xué)者對(duì)在建建筑物抵押權(quán)范圍的論述，發(fā)現(xiàn)依《物權(quán)法》第182條規(guī)定的房地一體原則可以確定建筑物竣工后抵押權(quán)是否延續(xù)，從而確定未申請(qǐng)登記變更的后果。

在通過房地一體原則確定未申請(qǐng)抵押權(quán)變更效力時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)明確一個(gè)問題：《物權(quán)法》第200條規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)抵押后新增建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。那么在建建筑物抵押中，作為抵押物的建筑物在竣工后是否為新增建筑物呢？

筆者認(rèn)為此類建筑物不屬于新增建筑物。按照房地一體的原則，土地使用權(quán)和在建建筑物是一并抵押的。根據(jù)對(duì)在建建筑物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在建建筑物開建于抵押之前，竣工于抵押之后，所以在此情況下的竣工建筑物即為建設(shè)用地使用權(quán)抵押前開建抵押后建成的建筑物。假設(shè)此類建筑物屬于新增建筑物，這就意味著，在建設(shè)用地使用權(quán)抵押之后到建筑物建成之間，此時(shí)處于在建狀態(tài)的建筑物為抵押物，而當(dāng)該建筑物建成的那一刻，抵押權(quán)人喪失了建筑物的抵押權(quán)，這是于法無據(jù)的，同時(shí)也缺乏現(xiàn)實(shí)合理性。如此認(rèn)定會(huì)造成無法避免的問題。在抵押時(shí)債權(quán)人會(huì)對(duì)抵押物的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，從而確定是否同意簽訂抵押合同。當(dāng)在建建筑物抵押時(shí)，此時(shí)債權(quán)人有兩種選擇，一是僅評(píng)估建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值，二是評(píng)估建設(shè)用地使用權(quán)和在建建筑物價(jià)值。如果采用第一種評(píng)估方式，那么實(shí)質(zhì)上是忽略了在建建筑物的價(jià)值，有違立法目的，使得允許在建建筑物抵押的法律規(guī)定失去現(xiàn)實(shí)價(jià)值。如果依照前述對(duì)建筑物的認(rèn)定，采取第二種評(píng)估方式，那么在建建筑物竣工之時(shí)，抵押物價(jià)值會(huì)大幅減少，將嚴(yán)重?fù)p害抵押權(quán)人的合法權(quán)益。顯而易見，在建建筑物抵押中，作為抵押物的建筑物竣工后不屬于《物權(quán)法》第200條中的“新增建筑物”。

確定此類建筑物不屬于新增建筑物之后，那么抵押權(quán)的延續(xù)問題就可以迎刃而解。依房地一體中“房及于地”的原則，當(dāng)債務(wù)人將在建建筑物抵押時(shí)，建設(shè)用地使用權(quán)被一并抵押給債權(quán)人。抵押登記之后，債權(quán)人設(shè)立的不僅是對(duì)在建建筑物的抵押權(quán)，也包括對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)。根據(jù)我國法律規(guī)定，抵押權(quán)在設(shè)立后僅會(huì)因法定事由或當(dāng)事人約定而消滅。建筑物的竣工既非法定消滅事由也不是當(dāng)事人約定的消滅條件，因此不會(huì)影響建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)，即當(dāng)建筑物竣工時(shí)，債權(quán)人仍舊享有建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)。再根據(jù)“地及于房”的原則，當(dāng)建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)，該土地之上的建筑物也一并抵押?？赏浦?，在建設(shè)用地使用權(quán)處于抵押之中時(shí)，其上建筑物也處于抵押之中。例外情況僅在于建筑物為新增建筑物時(shí)，該建筑物不在抵押之中。而前文已述此時(shí)的建筑物不屬于新增建筑物，那么由于債權(quán)人享有對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)，所以也享有對(duì)竣工建筑物的抵押權(quán)。綜上所述，在建建筑物抵押中，當(dāng)?shù)盅何锟⒐r(shí)，抵押權(quán)延續(xù)，債權(quán)人享有對(duì)竣工建筑物的抵押權(quán)，未申請(qǐng)登記變更不影響抵押權(quán)的取得。

四、結(jié)語

《物權(quán)法》規(guī)定的在建建筑物抵押制度是我國現(xiàn)實(shí)需求的產(chǎn)物，極具中國特色，并且在國內(nèi)對(duì)該制度尚有爭議，法律規(guī)定上也存在沖突，因此為避免過度混亂，本文對(duì)相關(guān)問題的討論以國內(nèi)規(guī)范、學(xué)說和判例為基礎(chǔ)，并沒有與國外的制度與經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行對(duì)比。通過論證可以發(fā)現(xiàn)，《細(xì)則》第77條要求的申請(qǐng)?jiān)诮ńㄖ锏盅簷?quán)登記變更特殊之處在于在建建筑物竣工后形成的建筑物與在建建筑物有著本質(zhì)性不同，[8]即抵押物未經(jīng)當(dāng)事人合意變更為了新的不動(dòng)產(chǎn)。因而對(duì)于未申請(qǐng)登記變更的效力問題，無法適用一般規(guī)定，需依據(jù)房地一體原則來確定在建建筑物竣工后在建建筑物抵押權(quán)登記未申請(qǐng)變更不影響抵押權(quán)人取得建筑物抵押權(quán)。

事實(shí)上，在建建筑物抵押制度屬于抵押制度的一種，其作用在于擔(dān)保抵押權(quán)人的債權(quán)。從制度設(shè)立的原因來看，以在建建筑物抵押是我國目前非常普遍的做法。由于在建建筑物是不斷變化的，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中其能否竣工、何時(shí)竣工對(duì)于抵押權(quán)人而言均無法確定。如果未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更會(huì)影響抵押權(quán)，那么抵押權(quán)人未確保能夠獲得在建建筑物抵押權(quán)，需要時(shí)刻關(guān)注建筑物的建設(shè)進(jìn)度，這實(shí)際上是加重了抵押權(quán)人的負(fù)擔(dān)，抵押權(quán)人極可能因?yàn)楹苄〉氖韬鰧?dǎo)致抵押權(quán)受損，不利于對(duì)抵押權(quán)人合法利益的保護(hù)。故而，從理論角度分析論證得出的未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更不影響建筑物抵押權(quán)取得的結(jié)論，也是符合現(xiàn)實(shí)的需求的。

其實(shí)，雖然在建建筑物抵押制度不同于一般的抵押，但是就申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更行為而言，并無特殊之處。而之所以對(duì)未申請(qǐng)登記變更的問題需要進(jìn)行復(fù)雜的論證說理，主要在于我國對(duì)在建建筑物抵押制度的規(guī)定較為混亂，導(dǎo)致分析問題前需要預(yù)先明確概念、性質(zhì)、范圍等內(nèi)容。雖然本文通過說理對(duì)該問題予以了明確，但是并沒有能夠完全解決在建建筑物抵押制度在理論上的沖突和爭議。想要確保在建建筑物抵押制度能夠更好地發(fā)揮現(xiàn)實(shí)作用，還有賴于從立法層面對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行完善。

注釋：

①《細(xì)則》第77條：“在建建筑物竣工，辦理建筑物所有權(quán)首次登記時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)將在建建筑物抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為建筑物抵押權(quán)登記?！?/p>

②《細(xì)則》第75條第3款：“前款規(guī)定的在建建筑物，是指正在建造、尚未辦理所有權(quán)首次登記的房屋等建筑物?！?/p>

③山西省高級(jí)人民法院(2014)晉商終字第78號(hào)民事判決書。

④遼寧省朝陽市中級(jí)人民法院(2018)遼13民終923號(hào)民事判決書。

⑤最高人民法院(2019)最高法民終805號(hào)民事判決書。

⑥為避免行文冗長，后文“建筑物竣工后未申請(qǐng)抵押權(quán)登記變更的效力”統(tǒng)稱為“未申請(qǐng)登記變更的效力”。

⑦最高人民法院(2007)民二終字第61號(hào)民事判決書。