公司的組織類型是公司現(xiàn)代化的基礎(chǔ)，不同類型的公司在表現(xiàn)形態(tài)和規(guī)則設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。首先，公司類型的區(qū)分對(duì)于滿足投資人的投資需求和相對(duì)人的交易預(yù)期具有重要意義，一方面，不同類型的公司所體現(xiàn)出來(lái)的不同的投資經(jīng)營(yíng)模式為投資者提供了選擇；另一方面，特定公司類型的一致性對(duì)于交易相對(duì)人而言，具有可預(yù)期性。其次，不同公司類型在法律規(guī)則的設(shè)計(jì)上也不盡相同，諸如對(duì)于大型公司（上市公司），應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出較多的強(qiáng)制性規(guī)范，而對(duì)于小公司（有限責(zé)任公司），則應(yīng)賦予其必要的靈活性與公司自治，體現(xiàn)出較多的任意性規(guī)范。

我國(guó)現(xiàn)行《公司法》在公司類型的劃分上采取了大陸法系有限責(zé)任公司和股份有限公司（后文稱“有限公司”和“股份公司”）二元立法模式，兩者在公司設(shè)立、股東人數(shù)、章程制定、股權(quán)形式、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、治理結(jié)構(gòu)等方面存在一定的差異。然而在現(xiàn)實(shí)中，這種二元區(qū)分模式無(wú)論是在理論邏輯上還是在具體的商事實(shí)踐中，都存在較為明顯的弊端和困境。歸納而言，有限公司和股份公司二元區(qū)分模式在我國(guó)主要存在以下問(wèn)題：首先，有限公司和股份公司的區(qū)分并非明顯，在股份公司中存在上市公司和非上市公司，非上市公司和規(guī)模較大的有限公司區(qū)分度較小。其次，以有限公司為基礎(chǔ)的規(guī)則設(shè)計(jì)，大量的準(zhǔn)用性條款導(dǎo)致不同類型公司在規(guī)則適用上的趨同性。最后，立法關(guān)于有限公司和股份公司的相對(duì)靜態(tài)規(guī)定，使得在現(xiàn)實(shí)司法裁判中，尤其是公司實(shí)際運(yùn)行狀況和外在登記類型不一致的情形下，法官在法律適用上難以在實(shí)質(zhì)意義上對(duì)公司類型進(jìn)行區(qū)分。

就目前的研究而言，在股份公司與有限公司二元模式問(wèn)題與困境的認(rèn)知上，學(xué)者的研究基本有著較為一致的認(rèn)識(shí)。①有限公司和股份公司區(qū)分的弊病已基本成為大部分學(xué)者的共識(shí)。比如，王保樹(shù)教授指出的發(fā)起設(shè)立的股份公司和有限公司的相通性問(wèn)題。參見(jiàn)王保樹(shù)：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第1 期。李建偉教授指出我國(guó)公司組織形態(tài)與公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)安排存在三大問(wèn)題：一為制度預(yù)設(shè)與企業(yè)布局的現(xiàn)實(shí)偏離，二為有限公司制度安排錯(cuò)位，三為立法規(guī)范結(jié)構(gòu)安排不合理。參見(jiàn)李建偉：《公司組織形態(tài)重構(gòu)與公司法結(jié)構(gòu)性改革》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第5 期。還如，劉俊海教授對(duì)二元模式分別從非上市股份公司與有限公司的區(qū)別、立法的區(qū)分程度、區(qū)分的正當(dāng)性合理性以及科學(xué)性上、非上市股份公司與上市公司相同的治理規(guī)則方面、股份公司與有限公司對(duì)應(yīng)大小公司方面指出了五大挑戰(zhàn)。參見(jiàn)劉俊海：《推動(dòng)公司法現(xiàn)代化，優(yōu)化營(yíng)商法律環(huán)境》，《法律適用》2020年第1 期。在公司形態(tài)的改革和完善路徑上，基本呈現(xiàn)出“脫歐向美”的大致方向，即從大陸法系二元模式向英美法系國(guó)家閉鎖公司和公開(kāi)公司一元制立法模式的靠攏。面對(duì)新一輪的公司法改革，如何在具體制度層面對(duì)我國(guó)公司類型的區(qū)分給出一個(gè)較為合理的實(shí)現(xiàn)路徑具有重要意義，為此本文通過(guò)對(duì)兩大法系公司類型的研究梳理，就其歷史演進(jìn)以及各自特征進(jìn)行一個(gè)分析對(duì)比，以期為我國(guó)公司類型的完善與改革提供些許啟發(fā)。

一、公司類型與利害人利益

（一）公司類型的實(shí)質(zhì)

公司類型分為兩個(gè)層面：一是從公司類型法定的角度而言的，即公司法規(guī)定了多少種的公司，圍繞著這些不同公司形態(tài)，公司法配套不同的制度設(shè)計(jì)。這些制度設(shè)計(jì)的差異程度并不相同：有些差異很大，比如說(shuō)有限公司的股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過(guò)其他股東的同意，而股份公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不得通過(guò)章程進(jìn)行限制。有些差異只是程度上而非本質(zhì)上的，比如，有限公司的董事會(huì)成員為3 至13 人，而股份公司的董事會(huì)成員為5 至19 人。二是從投資人與公司的制度區(qū)分立法的關(guān)系而言的，即投資人圍繞著公司法設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)成立不同類型的公司并對(duì)此進(jìn)行治理，這其中是通過(guò)合約來(lái)進(jìn)行的。通過(guò)合約設(shè)計(jì)而表現(xiàn)出來(lái)的公司，有時(shí)在同樣類型的公司樣態(tài)下外在差異很大，有時(shí)在不同類型的公司樣態(tài)下外在差異卻很小。在許多情況下，通過(guò)投資人合意所形成的公司和立法設(shè)想的公司之間表現(xiàn)不盡一致，比如，許多小規(guī)模公司會(huì)采取股份公司形式，而大公司采取有限公司形式，所以，公司類型其實(shí)就是一個(gè)法律和合約之間的關(guān)系問(wèn)題。公司法劃定了公司類型，但是如何設(shè)定不同類型的公司以及同一類型公司中的具體公司則是利害相關(guān)人意愿的體現(xiàn)，而這里的意愿則表現(xiàn)為公司合約。公司合約可以在既有的公司類型中進(jìn)行選擇，而有時(shí)公司類型不是由公司法來(lái)設(shè)定，而是由公司合約來(lái)設(shè)定。比如，在香港，私人公司和公眾公司是除了擔(dān)保有限公司之外的股份公司，其中私人公司的章程細(xì)則限制公司成員轉(zhuǎn)讓股權(quán)，將公司成員限定于50 人以下，禁止邀請(qǐng)公眾人士認(rèn)購(gòu)公司股份或者債權(quán)證。私人公司之外的公司屬于公眾公司。香港的公司類型主要是通過(guò)章程來(lái)表現(xiàn)，而章程是一種典型的公司合約，所以，公司類型也主要由股東來(lái)進(jìn)行合約的安排。

作為投資工具，公司就像一個(gè)個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化商品，既然不同的商品有不同的品味，不同的公司就有各異的特質(zhì)。公司法對(duì)股份公司和有限公司兩種公司的定位有所差異：股份公司被設(shè)想為大規(guī)模的公司，而有限公司被設(shè)想為小規(guī)模的公司。①股份公司之所以產(chǎn)生，是為了融資需要，這就使得該種公司內(nèi)部逐漸資合化和公開(kāi)化。而有限公司于1892年誕生時(shí)，是熟人為了免受無(wú)限連帶責(zé)任追訴而采用的營(yíng)業(yè)方式，所以內(nèi)部治理方面是以合伙的框架來(lái)設(shè)計(jì)的。這里的規(guī)?？梢酝ㄟ^(guò)許多因素來(lái)加以表現(xiàn)，其中最為主要的就是股東人數(shù)和資本額度②在2013年我國(guó)《公司法》修訂之前對(duì)有限公司的最低出資限額為3 萬(wàn)元，而股份公司為500 萬(wàn)元。當(dāng)然資本額度和股東人數(shù)要結(jié)合起來(lái)衡量公司的規(guī)模大小，單獨(dú)作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定大規(guī)模公司就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，比如，有些一人公司的資本額很高，但卻難以被稱為大規(guī)模公司，有些公司人數(shù)較多，但資本額較小，也不適合被稱為大規(guī)模公司。，比如，我國(guó)《公司法》規(guī)定有限公司的股東人數(shù)不得超過(guò)50 人，而股份公司就沒(méi)有這樣的限制。小規(guī)模的公司由于人數(shù)較少，容易自我管理，加上利害相關(guān)人比較簡(jiǎn)單，對(duì)于社會(huì)影響不大，應(yīng)該受到更少的管制。但是，小規(guī)模公司內(nèi)部卻容易形成公司僵局和股東之間的壓榨，比如，不能形成公司決議，公司通過(guò)發(fā)行新股削弱小股東的持股比例。另外，小規(guī)模公司資金不充足，經(jīng)營(yíng)不規(guī)范，所有和經(jīng)營(yíng)不分的現(xiàn)實(shí)對(duì)于公司債權(quán)人保護(hù)存在某種不利因素。所以，針對(duì)小規(guī)模的有限公司，在事前行政管制上雖然要降低標(biāo)準(zhǔn)，但在小股東和債權(quán)人的保護(hù)方面卻要加大力度，倡導(dǎo)司法較為積極地介入。③學(xué)者對(duì)于美國(guó)司法機(jī)關(guān)更容易介入閉鎖公司而非公開(kāi)公司的原因進(jìn)行了深入剖析。參見(jiàn)[美]托馬斯·巴蒙特（Thomas J.Bamonte）：《伊利諾伊州法院應(yīng)當(dāng)關(guān)心公司僵局嗎》，楊驍譯，載王保樹(shù)主編：《商事法論集》2006年第2 卷，法律出版社2006年版，第281 頁(yè)。大規(guī)模公司由于涉及更多的利害相關(guān)人，所以，應(yīng)該受到更多的事前行政管制④大規(guī)模和小規(guī)模公司接受管制都是相對(duì)的或者表現(xiàn)在不同方面，比如大規(guī)模公司在治理上面貫徹管制原則，但在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面卻更為自由，小規(guī)模公司由于要維持其閉鎖性，股東“用腳投票”會(huì)受到更多的管制，但內(nèi)部的治理卻要自主得多。，公開(kāi)募集公司和上市公司要受到《證券法》等法律的規(guī)范，或者內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)會(huì)有更多強(qiáng)制性設(shè)計(jì)，上市公司除了健全的公司機(jī)構(gòu)之外，還需要設(shè)置獨(dú)立董事和董事會(huì)秘書(shū)等職位。雖然在立法上對(duì)于股份公司的設(shè)計(jì)更為嚴(yán)格，但在司法介入方面卻要有所節(jié)制。①有學(xué)者通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)案例的分析，發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的代表訴訟案例里，絕大部分發(fā)生在有限公司內(nèi)。參見(jiàn)黃輝：《中國(guó)股東派生訴訟制度：實(shí)證研究與改革建議》，《人大法律評(píng)論》2014年第1 期。行政管制和司法介入都構(gòu)成對(duì)公司投資人的制度負(fù)擔(dān)，可以視為投資人成立公司的成本支出，投資人會(huì)在衡量?jī)煞N成本何者更大來(lái)決定自己成立有限公司還是股份公司。制度設(shè)計(jì)對(duì)于投資人會(huì)產(chǎn)生很大的負(fù)擔(dān)，比如，少數(shù)幾個(gè)投資人為了設(shè)立更為有信譽(yù)的公司，選擇了股份公司而非有限公司，但是，成立股份公司后，就不能享有有限公司在公司機(jī)關(guān)設(shè)定和會(huì)議方面的便利，相反，即使是人數(shù)較少的公司，還是要設(shè)置正式的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，而且在召開(kāi)股東會(huì)和董事會(huì)會(huì)議時(shí)有著更為嚴(yán)格的限定，如果不按照這些規(guī)則行事，就會(huì)面臨行政處罰和司法的介入。公司交易相對(duì)人也可以通過(guò)行政管制和司法介入來(lái)預(yù)測(cè)自己可能受到的某種保護(hù)，選擇和符合自己保護(hù)預(yù)期的公司進(jìn)行交易。

（二）公司類型與利害人預(yù)期

不同的公司形態(tài)承載著不同的制度設(shè)計(jì)，或者說(shuō)不同的制度設(shè)計(jì)塑造了不同的公司形態(tài)。這里所講的制度主要是指不同類型公司在規(guī)則設(shè)計(jì)上強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的設(shè)置問(wèn)題。任意性規(guī)范由于存在投資人通過(guò)合約修改的可能性，難以在兩種不同公司之間形成區(qū)分的效果，而強(qiáng)制性規(guī)范具有明確性特點(diǎn)，是行政管制和司法介入的主要依據(jù)。一般而言，股份公司尤其是上市公司由于涉及不特定投資人利益，因此，會(huì)受到較多的強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制。而小型的有限公司，一般股東人數(shù)較少且多直接參與經(jīng)營(yíng)，公司在運(yùn)行上有較大的自主權(quán)，故而相對(duì)來(lái)講在規(guī)則設(shè)計(jì)上任意性規(guī)范會(huì)多一些。不同形態(tài)公司規(guī)則設(shè)計(jì)上的不同，尤其是強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的分布不同給投資人和交易相對(duì)人提供了預(yù)測(cè)：

首先，投資人通過(guò)公司類型對(duì)自己的成本和效益進(jìn)行預(yù)測(cè)。比如，要成立公司，需要咨詢律師和查看公司法文本，了解不同的公司有不同的設(shè)立門(mén)檻和治理結(jié)構(gòu)，通過(guò)成本和效益的比較，投資人選擇自己想要成立的公司類型。在對(duì)公司規(guī)范的要求方面，投資人有時(shí)需要更多的任意性規(guī)范，有時(shí)則也需要一定的強(qiáng)制性規(guī)范，這種需求是隨著自己的利益而變化。以董事會(huì)和董事義務(wù)為例，如果在股東和董事身份重合的閉鎖公司，投資者想要更多的任意性規(guī)范，包括不設(shè)置董事會(huì)，并且降低對(duì)董事的義務(wù)要求。但在公開(kāi)公司里，由于股東不再擔(dān)任董事，或者不能都擔(dān)任董事，投資者則想要更多的強(qiáng)制性規(guī)范，比如，在立法上表現(xiàn)為公司有義務(wù)設(shè)置董事會(huì)，并且提升董事的義務(wù)要求。同時(shí)，公司的不同形態(tài)所體現(xiàn)出來(lái)的對(duì)投資人的約束不同，反過(guò)來(lái)會(huì)對(duì)交易相對(duì)人產(chǎn)生一定的預(yù)期。一定程度上講，對(duì)投資人更多的強(qiáng)制性規(guī)范意味著公司的規(guī)范化運(yùn)作，而公司類型中任意性規(guī)范則意味著交易中的靈活性與不確定性，由此，交易相對(duì)人也可以根據(jù)對(duì)不同類型的公司運(yùn)行規(guī)則不同這一事實(shí)作出符合自己利益的選擇。

其次，以公司立法所表現(xiàn)出來(lái)的公司應(yīng)有狀態(tài)和公司的實(shí)際狀態(tài)之間的關(guān)系，也是影響投資人和相對(duì)人利益考量的一個(gè)方面。當(dāng)然理性化的預(yù)期應(yīng)當(dāng)是立法所表現(xiàn)出來(lái)的公司狀態(tài)和現(xiàn)實(shí)中的公司狀態(tài)應(yīng)當(dāng)趨于一致化，這種內(nèi)外一致的情形既有利于投資者選擇適合自己投資的公司類型，也有助于相對(duì)人基于特定公司類型規(guī)則作出相應(yīng)的預(yù)判，然而，在現(xiàn)實(shí)中，公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)狀況卻和外在表現(xiàn)會(huì)存在不一致，一方面緣于公司在實(shí)際運(yùn)營(yíng)中的發(fā)展變化，諸如有的有限公司隨著不斷地發(fā)展，規(guī)模已經(jīng)十分龐大，但依舊采取有限公司的方式經(jīng)營(yíng)，從而規(guī)避了法律對(duì)大型公司（股份公司）設(shè)計(jì)的較為嚴(yán)格的規(guī)范要求，但大型公司往往涉及較多交易者的利益，這時(shí)有限公司在經(jīng)營(yíng)上較大的自由與靈活性可能會(huì)給交易者帶來(lái)潛在的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，公司法定類型與實(shí)際運(yùn)行的不一致還與公司類型的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，這就涉及有限公司和股份公司能在多大程度上區(qū)分的問(wèn)題，一個(gè)顯著的例子就是規(guī)模較大的有限公司和非上市股份公司的區(qū)別問(wèn)題，兩者在本質(zhì)上相差不大，卻在規(guī)則適用上不同。

綜上所述，公司類型的背后涉及投資者和相對(duì)人的利益考量，不同類型的公司在規(guī)則設(shè)計(jì)上的不同，特別是任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范的分布不同會(huì)對(duì)投資者和相對(duì)人的利益帶來(lái)影響。如何滿足投資者和交易相對(duì)人的需求，平衡兩者之間的利益是公司類型區(qū)分的關(guān)鍵所在?？茖W(xué)合理的公司類型的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)一方面要合理定位不同類型的公司，比如，我們通常將有限公司預(yù)想成中小型企業(yè)，而將股份公司預(yù)想為規(guī)模較大的企業(yè)，以此為基礎(chǔ)從而設(shè)計(jì)不同的調(diào)整規(guī)則；另一方面，法律層面的這種規(guī)范設(shè)計(jì)如何應(yīng)對(duì)實(shí)際運(yùn)行中變化著的公司，克服公司外在類型與實(shí)際運(yùn)行狀況不一致，也是公司類型區(qū)分不得不面對(duì)的問(wèn)題。

二、公司形態(tài)與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

相比起合伙企業(yè)，關(guān)于不同公司類型的區(qū)分，在全世界范圍內(nèi)都沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這和公司體系的目的復(fù)雜性有關(guān)。合伙企業(yè)屬于人合性企業(yè)，不同合伙企業(yè)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是成員的對(duì)外責(zé)任的有無(wú)和承擔(dān)的方式。而公司的復(fù)雜之處在于作為體系的公司已經(jīng)不再純粹，其中包含有多元的價(jià)值考慮。起初公司的基本功能是募集資本，這是其與合伙的重大區(qū)別。近代社會(huì)化大工業(yè)需要更多的資金，這一點(diǎn)合伙企業(yè)難以滿足，于是，股份公司這種企業(yè)類型出現(xiàn)。為了使募集資本更有效，就需要降低投資者的風(fēng)險(xiǎn)，作為倫理觀念和傳統(tǒng)法律原則的例外，有限責(zé)任這個(gè)制度開(kāi)始產(chǎn)生。但是，后來(lái)發(fā)展起來(lái)的公司，不論是有限公司還是更為特殊的一人公司，其投資者目的都不是為了融資，而是為了利用公司形式來(lái)實(shí)現(xiàn)合伙和獨(dú)資方式的經(jīng)營(yíng)，所以，有限責(zé)任這個(gè)特權(quán)對(duì)他們來(lái)說(shuō)不是為了促使他們?nèi)ネ顿Y，而是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)合伙和獨(dú)資的過(guò)高經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。這些后來(lái)出現(xiàn)的公司類型已經(jīng)背離了原初公司的融資功能，正是因?yàn)檫@樣，公司的目的或者功能變得復(fù)雜起來(lái)，不同公司的內(nèi)部機(jī)制發(fā)生分化，自然而然地，公司類型的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也開(kāi)始變得模糊起來(lái)。①其實(shí)這個(gè)趨勢(shì)在合伙中也逐漸產(chǎn)生，比如，美國(guó)的合伙類型在20世紀(jì)開(kāi)始擴(kuò)張，主要原因是將有限責(zé)任納入合伙中，形成了有限合伙、有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任有限合伙，這些合伙類型和普通合伙的目的也有所不同，主要是為了降低投資風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而也產(chǎn)生了融資優(yōu)勢(shì)。正是因?yàn)檫@樣，現(xiàn)代的企業(yè)類型更為多元化，合伙和公司之間也越來(lái)越處于融合的狀態(tài)。

（一）二元制公司體系

1.股份公司的自然產(chǎn)生

關(guān)于公司，最為典型的是股份公司，它是融資社會(huì)化的產(chǎn)物?！熬腿谫Y而言，公司企業(yè)形態(tài)與獨(dú)資、合伙企業(yè)形態(tài)相比的最大優(yōu)勢(shì)在于，公司是籌集大型商業(yè)資金、并限定或分散風(fēng)險(xiǎn)的最佳融資工具?！雹贓ilis ferran ,company law and corporate finance ,oxford university press,1999,at 1.股份公司起源于17世紀(jì)英國(guó)、荷蘭等國(guó)家所設(shè)立的殖民公司，③關(guān)于股份有限公司的起源，學(xué)者見(jiàn)解不一，有學(xué)者認(rèn)為其創(chuàng)立于1407年意大利的喬治銀行（Giorgio Bank），但通說(shuō)認(rèn)為，股份有限公司起源于1602年依政府特許狀（Okt ios）所設(shè)立的荷蘭東印度公司。參見(jiàn)林詠榮：《新版商事法新詮》，中國(guó)臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司1986年版，第240 頁(yè)。歷史上最早的特許公司，卻是1555年取得特許狀的俄羅斯公司，擁有英國(guó)前往俄羅斯通商水路的獨(dú)占權(quán)。但日本學(xué)者認(rèn)為，東印度公司并非現(xiàn)代意義上的股份公司。后來(lái)逐漸演變成為近代意義的股份公司。股份公司的發(fā)展在近代并不一致，各個(gè)地方都有其特點(diǎn)。英國(guó)在這方面的發(fā)展當(dāng)時(shí)無(wú)疑已經(jīng)處于世界前列，而正是由于英國(guó)公司制度的發(fā)達(dá)，使得其經(jīng)濟(jì)實(shí)力也一躍而達(dá)到世界第一的水平。英國(guó)公司制度之所以有質(zhì)的飛躍，是因?yàn)橛?guó)在股份公司立法中率先確定了有限責(zé)任制度。④英國(guó)承認(rèn)公司股東的有限責(zé)任制度，在當(dāng)時(shí)引發(fā)了大討論，有學(xué)者批評(píng)該制度為欺詐和作假開(kāi)了一扇窗。參見(jiàn)[日]奧村宏：《21世紀(jì)的企業(yè)形態(tài)》，中國(guó)計(jì)劃出版社2002年版，第45 頁(yè)。英國(guó)在1855年的《有限責(zé)任法》中，第一次將有限責(zé)任明確地授予登記注冊(cè)公司的成員，并要求必須將有限責(zé)任的字樣明確表示于公司名稱中。直至1856年，《股份有限公司法》確立了現(xiàn)在股份公司的幾大特點(diǎn)：第一，公司設(shè)立準(zhǔn)則主義，即自由取得公司法人資格，無(wú)須經(jīng)過(guò)國(guó)家特許；第二，資本股份制，公司資本為股東集合出資而成；第三，有限責(zé)任原則，公司股東的責(zé)任僅以其出資額為限；第四，民主表決制。⑤19世紀(jì)以前的公司只有董事會(huì)而不設(shè)股東會(huì)，這種狀況從19世紀(jì)以后開(kāi)始發(fā)生變化，由于世界各國(guó)政治型態(tài)趨向民主化，股份有限公司組織受其影響而有股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)組織的三權(quán)分立組織結(jié)構(gòu)。股東會(huì)由所有股東參與，成為公司的最高權(quán)力決定機(jī)關(guān)，開(kāi)啟了“股東會(huì)中心主義”時(shí)代。法國(guó)于1807年，德國(guó)于1870年也在商法中確立了股份公司成立的準(zhǔn)則主義，使股份公司在西方的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中得以普及。

這里需要注意的是，股份公司借助于有限責(zé)任與傳統(tǒng)的合伙企業(yè)之間產(chǎn)生區(qū)別，但是，這種新類型的企業(yè)形式是為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)需要而創(chuàng)造出來(lái)的，所以，最初的股份公司被限定于從事修河、造橋和供水等社會(huì)性活動(dòng)，即為了公共利益而設(shè)立并運(yùn)行。人數(shù)眾多，股權(quán)分散，服務(wù)于社會(huì)是股份公司當(dāng)時(shí)被社會(huì)承認(rèn)和被立法確認(rèn)的初衷，但是，后來(lái)為了追求經(jīng)濟(jì)效益，股份公司的“社會(huì)性”角色不再被堅(jiān)持，而純粹成為投資者獲取利益的工具。股份公司滿足了投資者降低投資風(fēng)險(xiǎn)的需求，投資者除了成立合伙之外就是股份公司。而大規(guī)模股份公司難以實(shí)現(xiàn)投資者的控制和經(jīng)營(yíng)愿望，這就需要在股份公司之外創(chuàng)設(shè)小規(guī)模的公司，有限公司應(yīng)運(yùn)而生。

2.有限公司的“加工制造”

有限責(zé)任公司被稱為“簡(jiǎn)易化的股份公司”，其最早出現(xiàn)于德國(guó)。股份公司雖然在融資方面優(yōu)勢(shì)明顯，但是在經(jīng)營(yíng)方面有其弊端。主要是越來(lái)越多的股東不再關(guān)心公司事務(wù)，而是將公司業(yè)務(wù)委托給經(jīng)理人。于是，商業(yè)領(lǐng)域需要一種既可以保持股東有限責(zé)任，以便實(shí)現(xiàn)方便融資，又可以讓所有股東都關(guān)注公司經(jīng)營(yíng)的新型公司形式。德國(guó)于1892年頒布《有限責(zé)任公司法》，該法的目的在于尋找一種介于大型的股份公司與小型的合伙之間的企業(yè)形態(tài)。換言之，有限責(zé)任公司既要吸取股份公司的有限責(zé)任制度的優(yōu)點(diǎn)，又要采納合伙企業(yè)中投資人親自參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的特點(diǎn)，成為一種資合兼人合的商業(yè)組織形式。因此，學(xué)者們認(rèn)為，“與股份公司相反，它不是從實(shí)踐中產(chǎn)生的，而是由法學(xué)家和立法者一手設(shè)計(jì)出來(lái)的。這種公司形式由 1892年制定的有限責(zé)任公司法正式規(guī)定，使之作為一種小的股份企業(yè)形式誕生了”①參見(jiàn)[德]托馬斯·萊塞爾：《德國(guó)股份公司法的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題》，劉懿彤譯，《法學(xué)家》1997年第3 期。。關(guān)于有限公司的產(chǎn)生，還有一種說(shuō)法，那就是《德國(guó)商法典》頒布之初，對(duì)于股份公司采特許成立主義，1870年改采準(zhǔn)則成立主義，這種變化使得設(shè)立公司的自由度過(guò)大導(dǎo)致大量皮包公司產(chǎn)生，危害交易安全。1884年《股份公司法》再作修改，設(shè)立程序復(fù)雜，而且追加許多嚴(yán)格規(guī)定，這種變化給中小企業(yè)帶來(lái)不便，為此法學(xué)家創(chuàng)造了有限公司這種類型。

德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造有限公司的本意是在股份公司基礎(chǔ)上通過(guò)糅合合伙的特質(zhì)，創(chuàng)設(shè)資合閉鎖性公司企業(yè)，和股份公司比較起來(lái)，既增加簡(jiǎn)易性制度比如緩和公示要求，也加強(qiáng)股東義務(wù)和責(zé)任比如限制股份轉(zhuǎn)讓等，以滿足中小規(guī)模企業(yè)的發(fā)展。這種設(shè)計(jì)滿足了投資者心理預(yù)期，大陸法系各國(guó)也開(kāi)始紛紛效仿。法國(guó)于1925年3月7日仿效德國(guó)制定了《有限責(zé)任公司法》，因此，有了有限責(zé)任公司形式。②其實(shí)，法國(guó)的阿爾薩斯—洛林地區(qū)在1892年至1918年就存在有限公司，后來(lái)法國(guó)對(duì)這兩個(gè)地區(qū)恢復(fù)主權(quán)后保留了這種公司類型。而法國(guó)在法律上承認(rèn)有限公司是1925年的事情。參見(jiàn)[法]伊夫·居榮：《法國(guó)商法》(第1 卷)，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第533 頁(yè)。日本于1938年制定《有限公司法》。現(xiàn)在世界各國(guó)的有限公司在數(shù)量上增加很快，已經(jīng)超過(guò)股份公司?？梢哉f(shuō)，在大陸法系，股份公司是自然而然產(chǎn)生的公司形態(tài)，屬于典型的先有公司而后有立法的正常公司。有限公司剛好是反向操作，是先有立法而后有公司實(shí)踐的公司。

（二）一元制公司體系

英美法系國(guó)家將公司區(qū)分為閉鎖公司和公開(kāi)公司，③這是美國(guó)的稱謂，同屬英美法系國(guó)家的英國(guó)將公司劃分為私人公司與公共公司，兩個(gè)國(guó)家的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有些相似，但也存在一定的差別。這里首先需要明確的是，有限公司和閉鎖公司、股份公司和公開(kāi)公司的內(nèi)涵并不一致，④國(guó)內(nèi)許多著作都將有限公司和閉鎖公司以及股份公司和公開(kāi)公司等同或者相近看待，這是一個(gè)誤區(qū)。兩對(duì)公司在實(shí)踐表現(xiàn)中有一定的相似性，但是，其法律屬性的定位完全不同。有限公司和股份公司是立法上的區(qū)分，屬于比較靜態(tài)的表現(xiàn)，在現(xiàn)實(shí)中兩者之間容易產(chǎn)生交集，而閉鎖公司和公開(kāi)公司是合約和司法上的區(qū)分，屬于比較動(dòng)態(tài)的表現(xiàn)，不容易產(chǎn)生交集，所以，辨識(shí)度更高一些。在英美法系，公司屬于單一體制，也就說(shuō)，閉鎖公司和公開(kāi)公司都屬于股份公司，股東的權(quán)利表現(xiàn)形式都是股份，只是在股東人數(shù)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面有所差別而已。在大陸法系，有限公司的出資分為份額，股份公司的出資卻表現(xiàn)為股份，這種劃分本身就具有公司類型的目的意義，即股份代表著出資的細(xì)分，細(xì)分的目的在于更為細(xì)致地決定分工和表決的權(quán)利，只有清清楚楚才能吸引更多的人來(lái)投資，而份額代表著更為籠統(tǒng)的投資理念，份額難以進(jìn)行權(quán)利的細(xì)化和計(jì)算，這顯示出投資者之間的相互信任和緊密合作。股份和份額的區(qū)分具有一定的法律意義，比如累積投票制就不適用于有限公司，而只適用于股份公司，因?yàn)樵诠蓶|手持份額的情況下，累積投票的計(jì)算沒(méi)有意義。另外，股份公司的類型具有多樣性，難以用公開(kāi)公司來(lái)表現(xiàn)，比如發(fā)起設(shè)立的股份公司就很難認(rèn)定為公開(kāi)公司，而有限公司也有規(guī)模較大、股權(quán)分散和所有和經(jīng)營(yíng)分離的狀態(tài)發(fā)生。所以，從這個(gè)角度而言，有限公司和股份公司的區(qū)分更具有形式意義。

奉行一元化公司類型的國(guó)家，在股份公司內(nèi)部劃分為公開(kāi)公司和閉鎖公司。但閉鎖公司這種形態(tài)，在美國(guó)20世紀(jì)30年代之前，很少有人關(guān)注，也沒(méi)有幾篇學(xué)者的研究論文。因?yàn)橹暗钠髽I(yè)界對(duì)于公開(kāi)公司和閉鎖公司的區(qū)別立法存在很大爭(zhēng)議，因?yàn)閰^(qū)別立法意味著不同公司所受的待遇不同，大企業(yè)主害怕給予閉鎖公司更優(yōu)惠的待遇，而給公開(kāi)公司追加更為嚴(yán)格的規(guī)定，因此給立法者施加壓力，所以，這也是美國(guó)直到二戰(zhàn)之前仍不愿意頒布閉鎖公司法令的原因。①W.H.Painter,corporate and tax aspects of closed held corporations,442,1971.但是，從20世紀(jì)50年代開(kāi)始，這種狀態(tài)得到改變，阿布拉姆·查耶斯（Abram Chayes）在1959年的一篇論文中講道：“閉鎖公司這個(gè)公司法領(lǐng)域中的孤兒，現(xiàn)在終于也要上場(chǎng)了?！雹贑hayes, Madame Wagner and the Close Corporation, 73 HARV.L.REV.at 1532.閉鎖公司產(chǎn)生后，在公司體系中占據(jù)核心地位，一方面是閉鎖公司的數(shù)量較多，另一方面，公司是按照閉鎖公司作為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)建，也就是說(shuō)，首先界定閉鎖公司，公開(kāi)公司是閉鎖公司之外的公司。所以，有學(xué)者認(rèn)為：“除非對(duì)封閉公司特有的問(wèn)題分開(kāi)來(lái)認(rèn)識(shí), 否則公司法就不可能得到很好地理解?！雹踇美]羅伯特·C.克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年版，第16 頁(yè)。

（三）公司類型區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較

1.大陸法系的形式主義區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

大陸法系國(guó)家和地區(qū)在區(qū)分有限公司和股份公司時(shí)，運(yùn)用的標(biāo)準(zhǔn)并非統(tǒng)一，有的用人合性和資合性這種不太準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)④英美法系學(xué)者對(duì)于人合與資合概念比較陌生，因?yàn)檫@對(duì)概念是德國(guó)學(xué)者Liefmann 創(chuàng)造出來(lái)的，是大陸法系公司法理論特有的概念。人合與資合公司的區(qū)分在德國(guó)和法國(guó)的著重點(diǎn)不同：法國(guó)注重公司的內(nèi)部關(guān)系，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受限，而德國(guó)注重公司的外部關(guān)系，即對(duì)外的信用是以股東還是公司資產(chǎn)為基礎(chǔ)。按照王保樹(shù)教授的觀點(diǎn)，人合性和資合性一般是指企業(yè)的對(duì)外信用基礎(chǔ)，前者是以企業(yè)成員的信用作為企業(yè)信用基礎(chǔ)，而后者是以企業(yè)本身的信用作為信用基礎(chǔ)。有限公司和股份公司對(duì)外承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，而且公司人格和財(cái)產(chǎn)與股東的人格和財(cái)產(chǎn)處于嚴(yán)格的隔離狀態(tài)，所以，用人合性和資合性來(lái)劃分有限公司和股份公司并不準(zhǔn)確。參見(jiàn)王保樹(shù)：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第1 期。，有的用資本是否劃分為股份，但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也難以從深層次上將兩者區(qū)分開(kāi)來(lái)。⑤公司的資本劃分為股份還是份額并不具有全局性的區(qū)分意義，只是在局部上可以說(shuō)明有限公司和股份之間的區(qū)別。參見(jiàn)王保樹(shù)：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第1 期。大陸法系的公司區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是靜態(tài)的形式意義上的標(biāo)準(zhǔn)，所以，在具體的適用中會(huì)失去確定性。比如說(shuō)，有限公司的股東人數(shù)是50 人以下，股份公司的人數(shù)沒(méi)有上限，這些設(shè)定看起來(lái)是要讓有限公司成為小規(guī)模公司，而股份公司成為大規(guī)模公司。但由于投資者趨利避害之心，不同公司之間的制度特殊性會(huì)被利用，從而導(dǎo)致公司類型在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)偏離的情況。比如，有些股份公司投資者為了排斥外人，將股東設(shè)定為2 人，有限公司中的代持股等。許多小型有限公司發(fā)展壯大后，并不會(huì)改變其公司類型，于是，在形式上雖然是有限公司，而實(shí)質(zhì)上已經(jīng)接近“應(yīng)有”的股份公司狀態(tài)。相反，有些股份公司在經(jīng)營(yíng)中始終保持其小規(guī)模的狀態(tài)，但卻不會(huì)改變?yōu)橛邢薰?，加上股份公司的虧損彌補(bǔ)制度并不明確⑥在西方一些國(guó)家的公司法規(guī)定中，當(dāng)出現(xiàn)公司虧損情形，公司要不減資，要不解散，但我國(guó)對(duì)有限公司的虧損沒(méi)有規(guī)定，而對(duì)于股份公司的虧損應(yīng)對(duì)，只是規(guī)定公司可以召開(kāi)股東大會(huì)臨時(shí)會(huì)議（第101 條），但具體要如何操作并沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定。，這就出現(xiàn)了形式上的法律規(guī)定和實(shí)質(zhì)上的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行的背離。

正是因?yàn)樯鲜鲞@些模糊性，日本將傳統(tǒng)的公司分類廢除，改采美國(guó)式的閉鎖公司和公開(kāi)公司形式來(lái)構(gòu)建公司體系。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2000年“公司法”改革后，第161 條之一在一定程度上承認(rèn)了小規(guī)模公司的特殊性。但有學(xué)者卻認(rèn)為該條款的變化實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了閉鎖公司，⑦參見(jiàn)賴源河等：《新修正公司法解析》，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)元照出版公司2002年版，第198 頁(yè)。這種觀點(diǎn)不無(wú)疑問(wèn)，因?yàn)閷㈤]鎖性公司的認(rèn)定指標(biāo)界定為公司資本額上，過(guò)于單一化，并不符合英美國(guó)家對(duì)于閉鎖性公司的全面認(rèn)識(shí)。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在閉鎖公司的理解標(biāo)準(zhǔn)上過(guò)于單一化，難以捕捉閉鎖公司的精髓，閉鎖公司是在更為廣泛的利害相關(guān)人利益的考慮上進(jìn)行界定的，而日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的所謂閉鎖公司，不論是公司股東人數(shù)還是資本標(biāo)準(zhǔn)，基本上都是以圍繞股東所產(chǎn)生的訊息為標(biāo)準(zhǔn)，而非以更廣泛的關(guān)系人為利益考量。

2.英美法系的實(shí)質(zhì)主義區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于公司形態(tài)區(qū)別的相對(duì)性，在英美法系也是一個(gè)難以克服的問(wèn)題，比如，在1956年之前，福特汽車公司的規(guī)模已經(jīng)很大了，但它卻一直以一種閉鎖公司的形式而存在，這就出現(xiàn)了閉鎖的立法設(shè)定和現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)之間的背離。所以，英美法系有學(xué)者也指出：“當(dāng)然，雖然我們認(rèn)為公眾公司與閉鎖公司屬于不同的公司形態(tài)，但與此同時(shí)，我們也認(rèn)為其實(shí)這種界限遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠清晰?！雹賲⒁?jiàn)[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第258 頁(yè)。與大陸法系比較起來(lái)，英美法系的公司類型的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)則更為實(shí)證和動(dòng)態(tài)，閉鎖性公司和公開(kāi)性公司比起有限公司和股份公司的辨識(shí)度要高。之所以如此，與閉鎖公司和公開(kāi)公司的產(chǎn)生有關(guān)。閉鎖公司并非像有限公司那樣，源于立法者的制造，而是在經(jīng)營(yíng)實(shí)踐中出現(xiàn)了小公司與大公司的不同后的立法與司法的反應(yīng)，即將現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中的股份公司進(jìn)行分類，有意識(shí)地將其區(qū)分開(kāi)來(lái)，并開(kāi)始設(shè)計(jì)和適用不同的規(guī)則。所以，閉鎖公司和公開(kāi)公司的區(qū)分更為實(shí)踐化，會(huì)隨著投資人對(duì)于公司發(fā)展和自己經(jīng)營(yíng)方針的變化進(jìn)行調(diào)整。

關(guān)于閉鎖性公司，理論上有不同的界定，至今并無(wú)一個(gè)明確的定義，實(shí)務(wù)上的規(guī)定和認(rèn)定也有差異。有人認(rèn)為閉鎖性公司是其股份為少數(shù)人所持有的公司②但是關(guān)于人數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一，比如，美國(guó)亞利桑那州即限定閉鎖性公司的原始股東人數(shù)不得超過(guò)10 人（Ariz.Rev.Stat.Ann.§ 10-203(A)(3).）；緬因州限定閉鎖性公司的股東人數(shù)不得超過(guò)20 人（Me.Rev.Stat.Ann.tit.13-A, § 102[5]）。，有人認(rèn)為閉鎖性公司是其股份未在證券交易市場(chǎng)進(jìn)行交易的公司③N.Y.Bus.Corp.Law § 620(c)及§ 630(a).，有人認(rèn)為閉鎖性公司是采取所有與經(jīng)營(yíng)一致的公司④Thisted v.Tower Management Corp., 147 Mont.1, 14, 409 P.2d 813, 820 (1966).，還有人認(rèn)為閉鎖性公司是其股份轉(zhuǎn)讓受到限制的公司?，F(xiàn)在的趨勢(shì)是多元化或綜合性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定閉鎖性公司，比如，美國(guó)得克薩斯州就規(guī)定，股東人數(shù)30 人以下、至少有一個(gè)以上的股份轉(zhuǎn)讓限制條款及股份不得公開(kāi)招募作為閉鎖公司的條件。⑤Del.Gen.Corp.Law §342.學(xué)界的標(biāo)準(zhǔn)也是綜合性的，比如，會(huì)將閉鎖公司界定為股東人數(shù)較少、不存在交易市場(chǎng)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓困難且經(jīng)營(yíng)與所有往往合一，由股東自行經(jīng)營(yíng)的公司。⑥Jesse H.Choper﹐John C.Coffee, Ronald J.Gilson, Case and material on corporations, Aspen Pub, 2000，p710—711.司法實(shí)踐與標(biāo)準(zhǔn)基本一致，法官認(rèn)為閉鎖公司主要表現(xiàn)為：（1）股東人數(shù)少；（2）沒(méi)有便利的股權(quán)交易市場(chǎng)；（3）實(shí)質(zhì)上的大股東會(huì)參與公司的管理、指導(dǎo)和運(yùn)行。⑦Donahue v.Rodd Electrotype Co., 328 N.E.2d 505, 511 (Mass.1975).

與大陸法系國(guó)家將公司區(qū)分為有限公司和股份公司相比，美國(guó)將公司分為閉鎖性公司和公開(kāi)性公司，這種一元化劃分標(biāo)準(zhǔn)一目了然。大陸法系國(guó)家奉行的二元化公司體系，但這種區(qū)分的辨識(shí)度較低，因?yàn)楣煞莨镜念愋途哂卸鄻有?，難以用公開(kāi)公司來(lái)代表，比如發(fā)起設(shè)立的股份公司就很難歸類為公開(kāi)公司，而有限公司也有規(guī)模較大、股權(quán)分散及所有和經(jīng)營(yíng)分離的狀態(tài)存在。所以，如果用英美國(guó)家的閉鎖公司和公開(kāi)公司來(lái)衡量有限公司和股份公司，會(huì)發(fā)現(xiàn)有限公司與股份公司之間存在交集，這就可能出現(xiàn)針對(duì)小規(guī)模股份公司適用嚴(yán)格的法律，而對(duì)于大規(guī)模有限公司適用較為彈性的法律。⑧這是困擾日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司實(shí)踐的一個(gè)難題，學(xué)者們?yōu)榇诉M(jìn)行大量討論，也是導(dǎo)致日本2005年采納英美國(guó)家閉鎖公司和公開(kāi)公司區(qū)分的主要原因。

3.區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較

乍看起來(lái)，有限公司和股份公司的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與閉鎖公司和公開(kāi)公司的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)非常相似，但仔細(xì)比較起來(lái)卻有實(shí)質(zhì)性區(qū)別：首先，閉鎖性是一種抽象描述，需要借助于具體的特征來(lái)加以認(rèn)定，這些具體特征也不能夠僵化考慮，尤其不能將這些具體特征固化，比如股東為20 人以下者為閉鎖公司而非公開(kāi)公司。

其次，在認(rèn)定閉鎖公司時(shí)，這些特征需要綜合起來(lái)進(jìn)行考慮⑨美國(guó)伊利諾伊州是惟一一個(gè)采股權(quán)受讓是否受限這個(gè)單一標(biāo)準(zhǔn)作為閉鎖公司認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的州。，但即使一個(gè)公司符合上述這些基本特征，也不能絕對(duì)認(rèn)定為閉鎖公司，尤其在涉案時(shí)，法官的裁量在其中起到很大作用。

再次，閉鎖公司往往是股東通過(guò)合約加以選擇的結(jié)果。美國(guó)公司內(nèi)部，股東通常用許多合約來(lái)對(duì)公司的閉鎖性進(jìn)行構(gòu)建。閉鎖與否就是一個(gè)股東的選擇問(wèn)題，比如股東人數(shù)是公司設(shè)立階段由發(fā)起人選擇的；公司運(yùn)行中股東可以通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制以實(shí)現(xiàn)其閉鎖性；股東可以通過(guò)股東會(huì)會(huì)議選任自己作為董事和經(jīng)理，實(shí)現(xiàn)所有和經(jīng)營(yíng)的一致；股東可以通過(guò)表決權(quán)協(xié)議來(lái)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的表決。所以，所謂閉鎖公司就是通過(guò)合約來(lái)構(gòu)建起來(lái)的公司狀態(tài)。

最后，更為重要的是，閉鎖公司和公開(kāi)公司的劃分是相對(duì)的?！半m然我們對(duì)公眾公司和閉鎖公司的激勵(lì)和運(yùn)作結(jié)構(gòu)，采取了兩分法，但這并不意味著，所有的公司要么屬于閉鎖公司，要么屬于公眾公司?！雹賉美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第258 頁(yè)。在具體衡量時(shí)也會(huì)引入更為靈活的司法個(gè)案判斷方式，因?yàn)橥ㄟ^(guò)個(gè)案判斷的方式才能動(dòng)態(tài)追蹤公司的閉鎖性和公開(kāi)性，否則不能解決公司立法設(shè)想和現(xiàn)實(shí)的公司狀態(tài)之間可能會(huì)出現(xiàn)的背離窘境。在美國(guó)，一個(gè)公司符合閉鎖公司的規(guī)定，以閉鎖公司的面目出現(xiàn)，但是如果公司不斷壯大，這時(shí)投資者可以通過(guò)章程使得自己的公司形象產(chǎn)生變化，比如人數(shù)發(fā)生變化，不再滿足既有的公司類型時(shí)，公司類型就可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。比如，美國(guó)《示范閉鎖性公司法》（增補(bǔ)篇）規(guī)定，公開(kāi)性公司股東人數(shù)如果不超過(guò)50 人，可經(jīng)由表決權(quán)股東2/3 以上同意，修改公司章程選擇成為閉鎖性公司。②Model Stat.Close Corp.Supp.§ (3)(b).而有的州要求經(jīng)過(guò)股東一致同意，可以選擇成為閉鎖性公司。③Md.Corps.& Ass'ns Code Ann.§ 4-101.有限公司和股份公司之間也存在區(qū)分，立法也規(guī)定了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與閉鎖公司和公開(kāi)公司的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相似。閉鎖公司和公開(kāi)公司的區(qū)分是一種立法指引、合約設(shè)計(jì)和司法甄別相結(jié)合的產(chǎn)物，在形態(tài)區(qū)分上表現(xiàn)得更為實(shí)證和動(dòng)態(tài)化。但有限公司和股份公司之間的區(qū)分則較為靜態(tài)化，即兩者之間分別登記，分別適用法律，不能隨意轉(zhuǎn)換，除非進(jìn)行公司形式的變更。更重要的是當(dāng)出現(xiàn)訴訟時(shí)，法官會(huì)以公司內(nèi)部構(gòu)造的變化而對(duì)現(xiàn)有的公司類型進(jìn)行調(diào)整，將其認(rèn)定為與開(kāi)始設(shè)定不同的公司類型。有限公司和股份公司類型是立法的靜態(tài)設(shè)定，立法對(duì)不同類型公司設(shè)定不同條件，一旦具備某種公司條件而成立，除非投資人對(duì)其公司形式進(jìn)行變更，否則公司會(huì)維持其既有的公司類型，不論公司內(nèi)部構(gòu)造發(fā)生何種變化，在所不論，出現(xiàn)糾紛時(shí)，法官只會(huì)看公司的登記狀態(tài)，而不去理會(huì)已經(jīng)出現(xiàn)的變化，也不會(huì)去“更改”現(xiàn)存的公司類型狀態(tài)。

三、我國(guó)公司類型區(qū)分的問(wèn)題及應(yīng)對(duì)

（一）我國(guó)公司類型區(qū)分現(xiàn)狀之成因

關(guān)于我國(guó)公司類型區(qū)分存在的缺陷，需要關(guān)注兩方面的問(wèn)題：從組織演進(jìn)層面來(lái)看，發(fā)達(dá)國(guó)家的公司法基本上都是先確立股份公司，然后“創(chuàng)造”出有限公司，而且相隔時(shí)間甚遠(yuǎn)。而我國(guó)于1993年《公司法》同時(shí)規(guī)定有限公司和股份公司，缺乏西方國(guó)家商業(yè)界對(duì)于不同公司特質(zhì)的深入了解，這也是投資者難以正確體會(huì)兩種公司之間真正區(qū)分的一個(gè)原因。由于商業(yè)界甚至立法者對(duì)于這兩種公司的區(qū)分只是表面化的認(rèn)識(shí)，以至于在公司形態(tài)以及規(guī)范區(qū)分上只進(jìn)行簡(jiǎn)單化處理。從技術(shù)層面來(lái)看，我國(guó)股份公司里存在發(fā)起設(shè)立或者非公開(kāi)發(fā)行股份的股份公司，事實(shí)上，這種發(fā)起設(shè)立公司屬于閉鎖性公司，本應(yīng)與有限公司適用更為靈活的制度框架，但卻因?yàn)樾螒B(tài)統(tǒng)合而適用股份公司的嚴(yán)格性制度框架。這種狀況會(huì)給投資人造成過(guò)多的制度負(fù)擔(dān)，使得法律制度和現(xiàn)實(shí)運(yùn)作產(chǎn)生背離，日本學(xué)者奧島孝康形象地稱這種公司形式形骸化現(xiàn)象為“針對(duì)小企業(yè)，好似小孩穿大衣服，針對(duì)大企業(yè)，好似大人穿小衣服”。

在全世界范圍內(nèi)，這種立法預(yù)設(shè)和實(shí)踐背離的狀況都是一個(gè)普遍現(xiàn)象，但在我國(guó)這種情況卻更為嚴(yán)重，之所以如此，與我國(guó)的有限公司的過(guò)度“負(fù)重”有關(guān)。在我國(guó)，相比有限公司而言，成立股份公司的門(mén)檻較高④我國(guó)2013年《公司法》修訂之前，股份公司注冊(cè)資本為500 萬(wàn)元，有限公司為3 萬(wàn)元，兩者相差一百多倍。值得一提的是，2013年為配合公司登記制度改革實(shí)行的公司資本制度改革，取消了最低注冊(cè)資本，實(shí)行認(rèn)繳資本制。再者，2019年證券法修改推行注冊(cè)制發(fā)行方式，這種改革一定程度上降低了股份公司的門(mén)檻。，諸如，募集設(shè)立股份公司還需要證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，方能實(shí)現(xiàn)公開(kāi)化融資的目的。再加上上市公司的股票相對(duì)容易轉(zhuǎn)讓，而非上市股份公司的股票轉(zhuǎn)讓就比較復(fù)雜，這也讓那些想要設(shè)立股份公司的投資人望而卻步。這些因素迫使大量親密度不足的投資人競(jìng)相成立有限公司，而非股份公司，這種有限公司內(nèi)部投資人的人合性難以得到體現(xiàn)，形成公司僵局的幾率也就較高，給公司的運(yùn)營(yíng)帶來(lái)負(fù)面影響。在股份公司方面，我國(guó)股份公司發(fā)起人只要求2 人以上，這種設(shè)計(jì)使得公司內(nèi)部的公開(kāi)性不足，許多股份公司屬于更為人合性公司?；谝陨锨闆r，股份公司在現(xiàn)實(shí)中也往往作為閉鎖性和小規(guī)模公司而出現(xiàn)。

（二）我國(guó)公司類型的改革思路

對(duì)于公司形態(tài)區(qū)分度不足與交叉問(wèn)題，我國(guó)學(xué)界的典型改革思路主要有以下三種：思路一，重塑有限公司，將發(fā)起設(shè)立的股份公司并入有限公司，而股份公司僅保留募集設(shè)立的公司和上市公司，有限公司之外不再有封閉公司。①參見(jiàn)王保樹(shù)：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第1 期；李建偉：《公司組織形態(tài)重構(gòu)與公司法結(jié)構(gòu)性改革》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第5 期。當(dāng)然，也有人提出了更為直接的建議，即依照公司股票能否在證券市場(chǎng)自由流通，將公司分為閉鎖型公司和開(kāi)放型公司。參見(jiàn)鄒小琴：《我國(guó)公司治理法律制度的弊端檢討及完善路徑》，《法學(xué)雜志》2020年第1 期。思路二，像日本2005年公司法改革一樣，廢止有限公司制度，以一般股份公司為《公司法》調(diào)整對(duì)象，將原有限公司作為非上市股份公司進(jìn)行調(diào)整。②參見(jiàn)劉俊海：《推動(dòng)公司法現(xiàn)代化，優(yōu)化營(yíng)商法律環(huán)境》，《法律適用》2020年第1 期。按照這種思路，我國(guó)的公司類型可以調(diào)整為上市公司（證券交易所上市）、非上市公眾公司（新三板掛牌）和非上市非公眾公司。③也有學(xué)者考慮到有限公司和非公眾股份公司的區(qū)別，諸如，與一般的有限公司相比，非公眾股份公司在股權(quán)流轉(zhuǎn)上限制較小、具備一定的公眾性以及其所呈現(xiàn)出由閉鎖公司向公開(kāi)公司過(guò)渡的特征，認(rèn)為公司類型應(yīng)當(dāng)包括有限公司、非公眾股份公司、公眾公司和上市公司四類。參見(jiàn)劉迎霜：《我國(guó)公司類型改革探討——以非公眾股份有限公司為視角》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2014年第1 期。思路三，維持有限公司和股份公司的現(xiàn)狀，在股份公司里區(qū)分閉鎖性股份公司和公開(kāi)性股份公司。

筆者認(rèn)為，關(guān)于公司類型的改革，原則上應(yīng)該維持有限公司和股份公司的分類，在此基礎(chǔ)上，需要對(duì)既有的公司類型進(jìn)行改善，主要是對(duì)股份公司進(jìn)行再區(qū)分，即按照公司的閉鎖性與否，分為閉鎖性股份公司和公開(kāi)性股份公司。維持有限公司和股份公司的區(qū)分的原因在于，閉鎖公司和公開(kāi)公司區(qū)分固然清晰，但是，司法成本很高，尤其對(duì)于我們這樣的司法能動(dòng)主義還較為欠缺的國(guó)家，對(duì)其照搬有些不夠現(xiàn)實(shí)。在股份公司內(nèi)部區(qū)分閉鎖和公開(kāi)公司，是因?yàn)閿U(kuò)大公司形態(tài)更有利于避免公司形態(tài)在事實(shí)上的交融問(wèn)題。這種構(gòu)想是對(duì)德國(guó)和美國(guó)兩種公司形態(tài)的某種嫁接，有一定的現(xiàn)實(shí)意義。近些年俄羅斯公司法對(duì)于股份公司之內(nèi)區(qū)分閉鎖性和公開(kāi)性公司做了大膽嘗試。④《俄羅斯公司法典》屬于有限公司、閉鎖股份公司、開(kāi)放股份公司的結(jié)構(gòu)，第一編規(guī)定了有限責(zé)任公司，在第二編股份公司法第7 條規(guī)定了開(kāi)放式和閉鎖式公司，并規(guī)定在公司章程和公司名稱中進(jìn)行表現(xiàn)。開(kāi)放式和閉鎖式公司區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是是否公開(kāi)發(fā)行股份、股東人數(shù)。參見(jiàn)王志華：《俄羅斯公司法典》，北京大學(xué)出版社2008年版，第49 頁(yè)。我國(guó)相關(guān)行政規(guī)章也表現(xiàn)出這一傾向。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2012年9月28日頒布《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》，將非上市公眾公司界定為公開(kāi)發(fā)行股票但不在證券交易所上市的股份公司，以及非公開(kāi)募集（向特定對(duì)象發(fā)行股票）使股東人數(shù)超過(guò)200 人的股份公司。這意味著還會(huì)存在非上市的閉鎖公司，也就是股東人數(shù)超過(guò)50 人卻不足200 人的股份公司。這樣，除了上市公司之外，我國(guó)的公司形態(tài)為有限公司、非上市閉鎖公司和非上市公眾公司。這或許表達(dá)了未來(lái)我們公司形態(tài)改革的一個(gè)方向，既設(shè)計(jì)更多的公司形態(tài)，這樣才可以滿足不同投資人的需求，也可以避免由于少量公司選擇所產(chǎn)生的公司事實(shí)上的交融。而上述學(xué)者主張的兩種改革思路在一定程度上壓縮了公司形態(tài)，不利于投資人的投資選擇。

就我國(guó)目前的公司形態(tài)改革來(lái)說(shuō)，核心是對(duì)閉鎖性股份公司的獨(dú)立認(rèn)知和立法走向。⑤朱慈蘊(yùn)教授指出，對(duì)絕大多數(shù)的封閉公司（采股份公司形態(tài)）應(yīng)是中國(guó)公司法規(guī)范的主要內(nèi)容，在封閉的股份公司中，可以考慮確立一種簡(jiǎn)易的股份公司。參見(jiàn)朱慈蘊(yùn)：《論中國(guó)公司法本土化與國(guó)際化的融合——改革開(kāi)放以來(lái)的歷史沿革、最新發(fā)展與未來(lái)走向》，《東方法學(xué)》2020年第2 期。學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了閉鎖性股份公司存在的事實(shí)，但卻沒(méi)有給其獨(dú)立的地位，要么是讓其吸納有限公司，要么是讓其被有限公司吸納。筆者認(rèn)為，可以專節(jié)將其單列于股份公司篇中⑥我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為在公司形態(tài)改革上，繼續(xù)保留有限公司和股份公司的制度架構(gòu)，借鑒《美國(guó)示范公司法》的做法，在股份有限公司章節(jié)中加入專章“股東書(shū)面協(xié)議”，允許股東透過(guò)自治協(xié)議方式排除股份公司強(qiáng)制性規(guī)范的適用，以因應(yīng)閉鎖性股份公司的需要。參見(jiàn)王文宇：《閉鎖性公司之立法政策與建議》，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《法令月刊》2003年第6 期。，并通過(guò)章程與公開(kāi)性股份公司進(jìn)行區(qū)分。股東如果認(rèn)為公開(kāi)性股份公司具有更多的資信，則可以保持不變，如果認(rèn)為這些嚴(yán)格的強(qiáng)制性規(guī)范已經(jīng)成為公司運(yùn)行的負(fù)擔(dān)，則可以通過(guò)章程選擇成為閉鎖性股份公司，對(duì)嚴(yán)格的規(guī)范設(shè)計(jì)進(jìn)行排除和修改。關(guān)于公司形態(tài)的區(qū)分，在有限公司和股份公司方面，主要依靠公司立法；而在閉鎖性股份公司和公開(kāi)性股份公司方面，主要依靠公司章程。有限公司和公開(kāi)性股份公司的區(qū)分規(guī)范相對(duì)確定，而閉鎖性股份公司的規(guī)范則更具彈性。

閉鎖性股份公司可以選擇排除公開(kāi)性股份公司的嚴(yán)格性規(guī)定，在一定程度上可以實(shí)現(xiàn)與有限公司相同的閉鎖性效果。那么，有了閉鎖性股份公司之后，有限公司還有存在的必要嗎？答案是肯定的。首先，閉鎖性股份公司是投資人通過(guò)對(duì)公開(kāi)性股份公司嚴(yán)格規(guī)范排除適用而產(chǎn)生的，是一種借助合約而表現(xiàn)的公司。但是，在我國(guó)的公司實(shí)踐中，投資人沒(méi)有事先訂約的習(xí)慣，尤其是熟人共同設(shè)立公司，很少會(huì)在公司設(shè)立之前和公司成立之后通過(guò)章程來(lái)對(duì)其權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行安排。另外，小規(guī)模公司的運(yùn)行模式?jīng)]有一定的規(guī)律可循，事先訂約的內(nèi)容很難明確，使得訂約的成本會(huì)很高。有限公司不同，它是法定意義上的公司，內(nèi)容相對(duì)確定，適合熟人之間投資之用。其次，雖然閉鎖股份公司可以排除公開(kāi)性股份公司的部分規(guī)范適用，但不能完全排除，所以，有限公司與其之間還存在一定差異，①比如，在俄羅斯，有限公司股東有權(quán)直接要求退出公司，而閉鎖性股份公司股東想要退出公司，只能要求轉(zhuǎn)讓其股份。參見(jiàn)王志華：《俄羅斯公司法典》，法律出版社2010年版，第18 頁(yè)。有獨(dú)立存在的必要性。最后，我國(guó)有限公司在總體公司數(shù)量較大，廢除有限公司會(huì)產(chǎn)生很大的負(fù)面效應(yīng)。所以，像日本那樣，廢除有限公司，然后在股份公司內(nèi)部區(qū)分閉鎖公司和公開(kāi)公司并不合適我國(guó)的國(guó)情。

關(guān)于閉鎖性股份公司的設(shè)計(jì)，需要關(guān)注的是，首先，閉鎖性股份公司仍然屬于股份公司這一個(gè)序列，因此，章程對(duì)于公開(kāi)股份公司嚴(yán)格規(guī)范的排除也有一定的限度。其次，對(duì)于章程的公示效力法律應(yīng)該明確規(guī)定，以加固這種股東意愿，并為相對(duì)人的合理預(yù)期構(gòu)建基礎(chǔ)。關(guān)于有限公司，需要反思其對(duì)股份公司規(guī)范的彈性使用，致使兩者之間的規(guī)范區(qū)分的模糊性問(wèn)題。既然有閉鎖性股份公司更為彈性的公司結(jié)構(gòu)，有限公司的規(guī)范設(shè)計(jì)應(yīng)該更為明確，以降低交易成本，便利小規(guī)模投資者的需求。由此，我國(guó)公司法調(diào)整的公司類型應(yīng)主要包含有限公司、閉鎖性股份公司、公開(kāi)性股份公司三種類型②關(guān)于上市公司，上市屬于公開(kāi)公司無(wú)疑，但因?yàn)楣善痹谧C券市場(chǎng)公開(kāi)發(fā)行交易，因此可以考慮將其調(diào)整內(nèi)容放入《證券法》，而我國(guó)2005年《公司法》修訂的一個(gè)方向就是將原先規(guī)定于公司法中的大量上市公司規(guī)范納入《證券法》中。從現(xiàn)行《公司法》規(guī)定看，直接規(guī)定上市公司的條文寥寥無(wú)幾，只涉及上市公司定義、獨(dú)立董事、董事會(huì)秘書(shū)、重大資產(chǎn)出售等內(nèi)容。這也就意味著我國(guó)的《公司法》將來(lái)應(yīng)該定位為小型和中型公司的規(guī)范，而非大型或者超大型公司的法律。，在功能上，有限公司適合于家族企業(yè)，閉鎖性股份公司適合于成長(zhǎng)性企業(yè)，而公開(kāi)性股份公司適用于成熟性企業(yè)。

最后，公司類型改革除了外在的法定形式的改造之外，不同公司類型的區(qū)分還應(yīng)秉承一種動(dòng)態(tài)的實(shí)質(zhì)化思維理念。法律雖然對(duì)于公司的類型化及其區(qū)分進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，但是，在現(xiàn)實(shí)中公司的經(jīng)營(yíng)發(fā)展始終處在變化當(dāng)中，這就導(dǎo)致一些情況下出現(xiàn)實(shí)際運(yùn)行中的公司其結(jié)構(gòu)、規(guī)模與起初設(shè)立時(shí)大相徑庭的狀況；再者，投資人可以通過(guò)合約偏離立法的設(shè)計(jì)，這使得在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)有的企業(yè)已經(jīng)規(guī)模相當(dāng)大了，但依然是閉鎖的有限公司，而有的股份公司卻在股東人數(shù)、股權(quán)流動(dòng)性上的不足等現(xiàn)實(shí)情況。這種現(xiàn)象的普遍存在非常不利于我國(guó)大企業(yè)和正規(guī)現(xiàn)代化企業(yè)的形成，為此，公司類型的區(qū)分一方面需要關(guān)注規(guī)范層面靜態(tài)邏輯意義上的區(qū)分，另一方面，還應(yīng)關(guān)注個(gè)案，秉持動(dòng)態(tài)的、實(shí)質(zhì)化的思維。否則，僅從靜態(tài)的規(guī)范層面單一改革，仍然無(wú)法避免因立法滯后性所帶來(lái)的法律規(guī)范對(duì)現(xiàn)實(shí)商事交易的無(wú)法應(yīng)對(duì)。

四、結(jié)語(yǔ)

總而言之，有限公司和股份公司二元區(qū)分模式是一種形式上的、靜態(tài)的邏輯區(qū)分。為消除我國(guó)當(dāng)前公司法存在的公司類型結(jié)構(gòu)性缺陷，更好地滿足投資人和相對(duì)人的利益需求，從大的方向上，未來(lái)我國(guó)的公司類型改革應(yīng)當(dāng)以一元制的閉鎖公司和公開(kāi)公司模式為理念進(jìn)行重整。在具體的類型劃分上，考慮到我國(guó)當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)情況，應(yīng)當(dāng)在有限公司和股份公司區(qū)分的基礎(chǔ)上，將股份公司依照閉鎖型股份公司和公開(kāi)型股份公司加以改造。閉鎖公司和公開(kāi)公司的區(qū)分不僅是一種公司法定形態(tài)的區(qū)分，更是一種從形式邏輯推演到實(shí)質(zhì)具體考察的思維路徑的轉(zhuǎn)變。這就要求在具體法律適用上要秉持區(qū)分思維，追求個(gè)案正義。