一、問題的提出

疫情背景下的特定時(shí)期，各種有關(guān)疫情的虛假消息，四處傳播，迅速蔓延，導(dǎo)致人心惶惶、真假莫辨，社會秩序陷入混亂狀態(tài)，從而使得事態(tài)進(jìn)一步惡化，因此，治理編造或者故意傳播虛假信息的行為，很有必要。

根據(jù)相關(guān)報(bào)道，“內(nèi)蒙古疫情期間首例編造虛假恐怖信息案宣判：被告人獲刑一年”①2020年1月26日晚10 時(shí)許，被告人靳某某到內(nèi)蒙古阿榮旗人民醫(yī)院急診科就診時(shí)，謊稱自己近期從武漢返回。當(dāng)醫(yī)院工作人員將被告人帶至發(fā)熱門診進(jìn)行隔離檢查時(shí)，其擅自離開，特別是在民警將被告人帶回醫(yī)院就診檢查后，其仍向當(dāng)?shù)丶部刂行墓ぷ魅藛T稱其近期從武漢回來，并編造詳細(xì)返程信息。當(dāng)?shù)蒯t(yī)院遂將此事逐級匯報(bào)給當(dāng)?shù)匾咔榉揽刂笓]部，并相繼啟動緊急應(yīng)對措施。第二天，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)通過技術(shù)手段，未發(fā)現(xiàn)靳某某有近期武漢活動軌跡，且醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)結(jié)果顯示靳某某未感染新冠肺炎，于是便將被告人移送司法機(jī)關(guān)處理。當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)為，被告人靳某某在新冠肺炎疫情防控期間，編造虛假與疫情有關(guān)的恐怖信息，致使公安、防疫等部門采取緊急應(yīng)對措施，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序，依照《刑法》第291 條，其行為構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪，鑒于被告人有如實(shí)供述、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)，綜合全案情況，當(dāng)庭判處靳某某有期徒刑1年?！秲?nèi)蒙古疫情期間首例編造虛假恐怖信息案宣判：被告人獲刑一年》，https://user.guancha.cn/main/content?id=248803，2020年10月10日訪問。案例中，被告人在醫(yī)院聲稱自己自武漢返回之后，不僅當(dāng)時(shí)在醫(yī)院門診的病人和醫(yī)護(hù)人員迅速逃離，擾亂了醫(yī)院正常的工作秩序，而且，還致使公安、防疫等部門采取緊急應(yīng)對措施，嚴(yán)重?cái)_亂了當(dāng)?shù)匦鹿诜窝椎姆揽刂刃?，因此，受到了司法機(jī)關(guān)的刑事處罰。但是，僅僅只是在公共場所“謊稱自己近期從疫區(qū)返回”，擾亂了公共場所秩序和疫情防控秩序，就一定構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪嗎？特別是，“從疫區(qū)歸來”是不是等同于具有“生化威脅”性質(zhì)的恐怖信息，這值得研究。

以下，筆者在介紹我國刑法中與編造、傳播虛假信息有關(guān)的法律規(guī)定、司法解釋之后，對上述問題如何處罰進(jìn)行分析。

二、行為人的行為不構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪

恐怖活動因其濫用暴力和極端手段踐踏人權(quán)而被國際社會普遍反對和嚴(yán)厲打擊，特別是2001年的美國“9·11”恐怖襲擊事件所造成的嚴(yán)重后果更引起了國際社會的高度重視。近些年來，恐怖犯罪活動呈現(xiàn)新的特點(diǎn)，表現(xiàn)形式愈加多樣化。恐怖活動行為人，除了采用投放爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)進(jìn)行恐怖犯罪活動外，也有采取投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意采用傳播的方式來達(dá)到造成風(fēng)聲鶴唳、人心惶惶、從而實(shí)現(xiàn)給政府施加壓力的效果。雖然虛假的危險(xiǎn)物質(zhì)投放與恐怖信息傳播和真正的危險(xiǎn)物品投放與恐怖信息傳播的直接危害后果有較大的差別，但其對人民群眾的心理影響與真正的危險(xiǎn)物質(zhì)投放與恐怖信息傳播并無不同。同樣會嚴(yán)重?cái)_亂社會管理秩序，造成社會混亂，嚴(yán)重的還會引起社會動蕩和社會治安的惡化，對這種行為也應(yīng)當(dāng)予以懲處。①高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第517 頁?；谶@種考慮，我國2001年12月29日通過的《刑法修正案（三）》，將投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)行為和編造、故意傳播虛假恐怖信息行為正式入刑。我國《刑法》第291 條之一第1 款規(guī)定，投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處5年以上有期徒刑。這就是所謂的“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”。這一規(guī)定，就是前述內(nèi)蒙古阿榮旗對靳某某的“謊稱自己近期從武漢返回”行為進(jìn)行定罪處罰的依據(jù)。

就本罪的客觀構(gòu)成而言，包括兩個方面的重要條件：一是行為人編造、故意傳播的信息必須是“虛假恐怖信息”；二是編造或傳播的虛假恐怖信息必須達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”的程度。

何謂“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”？2013年9月18日最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2 條作了明確規(guī)定。②2013年9月18日最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2 條規(guī)定：編造、傳播虛假恐怖信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第291 條之一的“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序” （一）致使機(jī)場、車站、碼頭、商場、影劇院、運(yùn)動場館等人員密集場所秩序混亂，或者采取緊急疏散措施的；（二）影響航空器、列車、船舶等大型客運(yùn)交通工具正常運(yùn)行的；（三）致使國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營、教學(xué)、科研等活動中斷的；（四）造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴(yán)重混亂的；（五）致使公安、武警、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應(yīng)對措施的；（六）其他嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的。就本案而言，可以說，行為人編造疫區(qū)歸來的虛假信息行為引起了三個后果：一是行為人在醫(yī)院就診時(shí)謊稱自己從疫區(qū)歸來，引起了在場所有人員回避，自己和相關(guān)人員被隔離、醫(yī)療觀察，醫(yī)療活動暫時(shí)中斷的后果；二是逃避檢疫、隔離措施，引起生活社區(qū)居民的恐慌；三是被公安人員帶回后，仍然編造自己有疫區(qū)居留史，引起公安、防疫部門啟動緊急應(yīng)對措施。行為人的行為，符合上述司法解釋中的（一）、（五）兩項(xiàng)，已經(jīng)達(dá)到了“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”程度，具備了成立本罪的條件之一。

但問題是，行為人“謊稱自己近期從武漢返回”是否屬于編造“虛假恐怖信息”？本來，按照《刑法》第291 條之一的規(guī)定，所謂“恐怖信息”，僅限于“爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等”信息。由于其以“爆炸威脅、生化威脅、放射威脅”為內(nèi)容，具有時(shí)間上的緊迫性，即正在或者即將發(fā)生；危害對象的不特定多數(shù)性；結(jié)果的災(zāi)難性；精神的恐慌性，即會給一定社會區(qū)域的人造成心理上的恐慌的特征。因此，一般認(rèn)為，所謂“恐怖信息”也應(yīng)僅限于上述三類，這不僅是基于現(xiàn)實(shí)生活經(jīng)驗(yàn)的考慮，更是罪刑法定原則的要求。③參見翟慎海：《疫情防控背景下編造、故意傳播虛假信息行為的刑法規(guī)制》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2 期。但是，2003年5月14日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10 條將“恐怖信息”的內(nèi)容進(jìn)行了擴(kuò)張，將“與突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)”的“信息”作為“恐怖信息”①2003年5月14日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10 條規(guī)定，編造與突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)的恐怖信息，或者明知是編造的此類恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的，依照《刑法》第291 條之一的規(guī)定，以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰。。作出該解釋，正值2003年春夏之交的“非典型性肺炎”肆虐之時(shí)。之后，2013年9月18日最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“恐怖信息”再次擴(kuò)張。其中第6 條規(guī)定，《刑法》第291 條之一中的“虛假恐怖信息”，是指以發(fā)生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情等嚴(yán)重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會恐慌或者公共安全危機(jī)的不真實(shí)信息。將“劫持航空器威脅、重大災(zāi)情”增列為“恐怖信息”，并將2003年解釋中的“與突發(fā)傳染病有關(guān)的疫情”修改為“重大疫情”。

對于前述內(nèi)蒙古案件中出現(xiàn)的疫情背景下的“疫區(qū)居留史”，能否認(rèn)定為“恐怖信息”？對此，肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，“疫區(qū)居留史”與“攜帶病原體”的事實(shí)間具有高度蓋然性，因此，編造居留疫區(qū)信息與編造“出現(xiàn)患者”的信息之間，就具有高度的同質(zhì)性；正如2003年發(fā)生的編造“出現(xiàn)非典患者”的事件中，將“出現(xiàn)非典患者”作為具有嚴(yán)重威脅公共安全、引起公眾恐慌的性質(zhì)的重大疫情信息一樣。因此，編造“疫區(qū)居留史”的信息，就是編造“恐怖信息”②郭譚浩、肖颯：《被判刑！復(fù)盤內(nèi)蒙“虛報(bào)武漢居留信息”案始末》，載微信公眾號“肖颯lawyer”2020年2月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/_hlF0V_g4JptpsFLXtyEA，2020年11月5日訪問。。但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。一方面，此觀點(diǎn)在說理上存在不足。確實(shí)，在2003年“非典”期間，有將相關(guān)人員編造某市有患者出現(xiàn)、疫情將擴(kuò)大的信息，引起網(wǎng)民恐慌的事件以本罪定罪處罰的案例。③參見郭京霞、高志海、周建忠：《3 人編造、傳播非典虛假恐怖信息被判刑》，《中國青年報(bào)》2003年6月12日。但當(dāng)時(shí)，對傳播虛假疫情信息行為進(jìn)行規(guī)制的罪名只有一個，即“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”。而在2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》將“編造、故意傳播虛假信息罪”作為《刑法》第291 條之一的第2 款加以規(guī)定，將編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情明確規(guī)定為“虛假信息”——而非“虛假恐怖信息”——之后，不屬實(shí)的重大疫情信息是否一律屬于“恐怖信息”，就值得探究了。另一方面，上述觀點(diǎn)的主張者也認(rèn)為，并非所有能夠引起社會恐慌、引發(fā)公共安全危機(jī)的信息都屬于“恐怖信息”；只有內(nèi)容是嚴(yán)重威脅公共安全的事件，可能引起公眾恐慌的信息才是“恐怖信息”。例如，“燃?xì)鈱⒈ā薄鞍l(fā)生地震”“飛機(jī)上有炸彈”等，屬于恐怖信息；而“鹽將售罄”“綠豆價(jià)格暴漲”“明天起公交停運(yùn)”等信息，不屬于虛假恐怖信息。④同注②。但是，如果說“謊稱自己近期從疫區(qū)返回”的信息就具有和“燃?xì)鈱⒈ā薄鞍l(fā)生地震”“飛機(jī)上有炸彈”同等效果的話，顯然有夸大其詞之嫌。雖說和一般人相比，有過“疫區(qū)居留史”的人被感染上“新冠肺炎”的概率比沒有“疫區(qū)居留史”的人要高，而且，在疫情最為嚴(yán)重、形勢最為嚴(yán)峻的2020年春季，對有“疫區(qū)居留史”的人，很多人都恐避之不及，但這僅僅是出于人們一般的恐慌心理。從科學(xué)的角度來看，具有“疫區(qū)居留史”的人，無論如何，不一定是“新冠肺炎”患者或者疑似患者，無論如何都不屬于即將爆炸的“炸彈”或即將發(fā)生的“火災(zāi)”，也難以產(chǎn)生和爆炸、火災(zāi)相同程度的危害效果。這一點(diǎn)，從2020年2月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的相關(guān)規(guī)定就能看出。按照該“意見”二（一）部分的規(guī)定，只有已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的；或者新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，才能依照《刑法》第114 條、第115 條第1 款的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。換言之，在司法解釋看來，能夠構(gòu)成危害公共安全的，只能是已經(jīng)“確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者”，以及“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”，將謊稱“具有疫區(qū)居留史”，但實(shí)際上并沒有去過疫區(qū)的人，直接和“確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者”，以及“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”同等對待，將具有“疫區(qū)居留史”及相關(guān)信息認(rèn)定為“恐怖信息”，顯然是顯失公平。①實(shí)際上，有些案例也是這么理解的。據(jù)新聞媒體報(bào)道，在2020年1月23日，吳某在微信朋友圈發(fā)布一張照片，并在照片上編輯“北京市順義區(qū)后沙峪空港醫(yī)院首例新型肺炎患者已新鮮出爐，恭喜后沙峪大帝國”。后經(jīng)證實(shí)，此為虛假信息。經(jīng)公安機(jī)關(guān)依法取證查實(shí)，吳某對其編造謠言、散播虛假信息的事實(shí)供認(rèn)不諱。最終，吳某因涉嫌“編造、故意傳播虛假恐怖信息”罪，被公安機(jī)關(guān)依法刑事拘留。https://www.sohu.com/a/371185179_99965849，2020年10月10日訪問。

三、行為人的行為不構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪

除了上述編造、故意傳播虛假恐怖信息罪之外，我國刑法中，對于有關(guān)編造、故意傳播虛假信息的行為，《刑法》第291 條之一第2 款還規(guī)定有“編造、故意傳播虛假信息罪”。這是指，編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的行為，其法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑。本罪的成立條件，與“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”在要求必須具有“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”后果這一點(diǎn)上相同，不同之處在于：一是其所編造、故意傳播的對象是“虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”，而不是“爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息”；二是傳播的手段必須是“在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播”，而“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”中則沒有這一限制，只要是“故意傳播”即讓不特定多數(shù)人知曉或者具有這種可能性就夠了。在司法實(shí)務(wù)中，有傳播虛假信息罪的案例：例一，蔣某酒后無聊，在網(wǎng)絡(luò)上看見四川省某縣四中學(xué)生被殺的貼文后，在該信息“四中”前加上“平泉市”三個字，并發(fā)送到2 個微信群中，后被900 余個微信群轉(zhuǎn)發(fā)傳播。平泉市四海中學(xué)，簡稱“四中”。該校學(xué)生家長看到或聽到該信息后，打電話或者直接到學(xué)校詢問，接送學(xué)生家長比平時(shí)明顯增多，造成學(xué)校附近交通秩序混亂，嚴(yán)重?cái)_亂了社會秩序。最終，蔣某因編造虛假警情，在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序，構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪，被法院判處有期徒刑1年。②參見河北省承德市中級人民法院（2018）冀08 刑終186 號刑事裁定書。例二，2020年1月24日，被告人劉某某在疫情防控期間編造虛假疫情信息，利用微信號編造其感染新型冠狀病毒后，到公共場所通過咳嗽方式向他人傳播的虛假信息，并在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播，據(jù)此，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)于2020年2月28日以編造、故意傳播虛假信息罪判處被告人劉某某有期徒刑8 個月。③2020年3月10日最高人民法院發(fā)布第一批10 個依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例之案例4：劉某某編造、故意傳播虛假信息案。http://peixun.court.gov.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&caid=6&id=1439，2020年10月20日訪問。

編造、故意傳播虛假信息罪是在2015年增設(shè)的。增設(shè)本罪的背景是，隨著網(wǎng)絡(luò)日益深入人們的日常生活，網(wǎng)絡(luò)的公共性、隱蔽性和無限延展性，使得信息的傳播可以輕易突破傳統(tǒng)物理空間的限制，在網(wǎng)絡(luò)上傳播虛假信息不僅成為可能，而且其危害還不可控，有處罰的必要。特別是，在2003年“非典”期間，突如其來的非典型性肺炎疫情大規(guī)模傳播，導(dǎo)致人心惶惶，各種流言四起，嚴(yán)重?cái)_亂了人們的正常生活秩序。針對這一現(xiàn)實(shí)，最高人民法院和最高人民檢察院在2003年5月15日適時(shí)推出了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，將編造、故意傳播與突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)的信息，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的行為，解釋為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。但這種理解有類推解釋“虛假恐怖信息”的嫌疑。因?yàn)?，如前所述，與突發(fā)傳染病疫情有關(guān)的虛假信息，雖然能夠在一定程度上引起公眾恐慌，但還沒有達(dá)到如同爆炸威脅、生化威脅、放射威脅一樣嚴(yán)重的恐怖程度。④我國刑法所涉及的“恐怖”，通常是指與“恐怖主義”有關(guān)的“恐怖”，《反恐怖主義法》第3 條明確規(guī)定：“本法所稱恐怖主義，是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財(cái)產(chǎn)，或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織，以實(shí)現(xiàn)其政治、意識形態(tài)等目的的主張和行為”，僅僅是編造、故意傳播虛假疫情信息所造成的恐慌，與“恐怖主義”幾乎沒有關(guān)聯(lián)?；蛟S是基于這種考慮，2013年9月6日，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（這與“兩高”公布《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》幾乎同時(shí)），其中第5 條規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！睂眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播虛假信息的人，以《刑法》第292 條規(guī)定的尋釁滋事罪處罰，又引發(fā)了尋釁滋事罪成為網(wǎng)絡(luò)謠言治罪的名副其實(shí)的口袋罪之質(zhì)疑。不僅如此，虛假恐怖信息的內(nèi)涵和外延相對都比較明確，爭議不大，但對編造、故意傳播大量其他虛假信息的行為，以尋釁滋事罪處罰，容易被批判為是立法秩序中心主義和司法權(quán)威中心主義的體現(xiàn)。①參見張訓(xùn)：《口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究》，《政治與法律》2013年第3 期。有鑒于此，2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》第32 條增設(shè)了“編造、故意傳播虛假信息罪”，將編造或者故意傳播并非虛假恐怖信息以外的虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情信息在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的行為，規(guī)定為犯罪。這在一定程度上緩和了尋釁滋事罪的壓力。但增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪之后，首先面臨的問題是，何謂“虛假信息”？其與“虛假恐怖信息”之間的區(qū)別何在？

在漢語當(dāng)中，“虛假信息”通常被理解為“謠言”，“不真實(shí)的、有著很大負(fù)面影響的信息”②盧建平、姜瀛：《疫情防控下網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法治理》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第5 期。。但何謂“不真實(shí)”，在規(guī)范上是一個需要探討的問題，其可能包含兩方面的內(nèi)容：一是信息本身是憑空編造出來、不真實(shí)的。如某地本沒有發(fā)生疫情，行為人卻無中生有地杜撰發(fā)生有疫情。這種憑空捏造出來的疫情信息，毫無疑問地屬于“虛假信息”；二是信息所描述的事實(shí)本身不是憑空編造出來的，而是客觀存在的，但按照法律，此種信息的發(fā)布，必須經(jīng)由政府的特定機(jī)關(guān)按照特定程序予以公布。③我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》第53 條，有關(guān)突發(fā)事件事態(tài)發(fā)展和應(yīng)急處置工作的信息，由履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)或者組織處置突發(fā)事件的人民政府，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一、準(zhǔn)確、及時(shí)發(fā)布。同時(shí)，該法第54 條規(guī)定，任何單位和個人不得編造、傳播有關(guān)突發(fā)事件事態(tài)發(fā)展或者應(yīng)急處置工作的虛假信息。這樣就可能出現(xiàn)，疫情確實(shí)存在，但尚未被有關(guān)部門發(fā)布之前，就被行為人所公布的情形。在政府有關(guān)部門尚未按照有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一發(fā)布該信息時(shí)，行為人擅自予以公布時(shí)，該信息是不是“虛假信息”？這存在爭議。實(shí)務(wù)當(dāng)中，司法機(jī)關(guān)通常將這種信息也視為“虛假信息”?！疤摷傩畔ⅰ碧貏e是“虛假的疫情信息”和“虛假恐怖信息”之間的區(qū)別何在？是不是只要是和疫情有關(guān)，“虛假信息”就一律是具有“生化威脅的恐怖信息”呢？這一點(diǎn)，必須從何謂“疫情信息”說起。關(guān)于“疫情信息”，沒有專門的法律規(guī)定，現(xiàn)有法律中也沒有專門的說明，只能從有關(guān)法律規(guī)定當(dāng)中加以推測。原衛(wèi)生部2003年11月7日通過的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病疫情監(jiān)測信息報(bào)告管理辦法》第32 條第2 款中對“傳染病疫情發(fā)布內(nèi)容”有規(guī)定，即突發(fā)公共衛(wèi)生事件和傳染病疫情性質(zhì)、原因；發(fā)生地及范圍；發(fā)病、傷亡及涉及的人員范圍；處理措施和控制情況；疫情發(fā)生地的解除，等內(nèi)容。但這個規(guī)定是國務(wù)院衛(wèi)生行政部門以及各省(自治區(qū)、直轄市)人民政府衛(wèi)生行政部門根據(jù)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的授權(quán)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通報(bào)和公布的內(nèi)容，因?yàn)樯婕叭珖蛘吒鱾€省、直轄市、自治區(qū)范圍的信息公布，宏觀且抽象，從維護(hù)各個地區(qū)局部社會秩序的角度來看，這些內(nèi)容顯然不夠。因此，有人提出，除疫情本身相關(guān)信息（包括性質(zhì)、原因、發(fā)生地、感染和死亡人數(shù)及處理措施等）應(yīng)當(dāng)進(jìn)行披露之外，還應(yīng)當(dāng)公開疫情的應(yīng)急和防控預(yù)案、監(jiān)測和預(yù)警信息、采取的臨時(shí)應(yīng)急措施以及與疫情相關(guān)的公共衛(wèi)生、食品安全和產(chǎn)品質(zhì)量等各方面的信息。④參見周蘭萍：《疫情“特效藥”——政府信息公開與公眾知情權(quán)》，https://www.als.org.cn/levelThreePage.html?id=11358，2020年10月25日訪問。

從維護(hù)社會秩序的角度來看，有關(guān)疫情的防控信息，當(dāng)然是公布得越詳細(xì)、越具體越有效。因?yàn)椋鐣睦韺W(xué)很早就發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中的人往往具有“從眾心理”，當(dāng)個體受到外部世界的群體行為的影響時(shí)，會表現(xiàn)出符合公眾輿論或者多數(shù)人的行為方式，而自我的直覺、判斷和認(rèn)識則消失殆盡；并且這種從眾心理與人們所擁有的知識無關(guān)，知識層次高的人的從眾心理并不一定比一般人低，即便面對錯誤的公眾輿論，多數(shù)人會放棄自己的判斷，而選擇隨大流。⑤參見 [法]古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾——大眾心理研究》，趙麗慧譯，中國婦女出版社2017年版，第17-21 頁。這也是現(xiàn)實(shí)生活中，為什么一說雙黃連能抑制新冠肺炎，大家便瘋狂地連夜排隊(duì)搶購；一說要防疫隔離，有些地方就立即挖斷公路、中斷交通。迄今為止的醫(yī)學(xué)研究表明，新型冠狀病毒是一種前所未有的病毒，人類對于它的認(rèn)識非常有限。近日發(fā)布的國際研究表明：新冠病毒S 蛋白與細(xì)胞ACE2 的親和力是SARS 的10 到20 倍。這可能意味著新冠病毒肺炎（COVID-19）的傳染性相比SARS 要高出很多。除了飛沫傳播、接觸傳播等常見傳播途徑之外，研究人員又發(fā)現(xiàn)了氣溶膠也存在傳播可能。⑥https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658931187774874744&mfr=spider&for=pc，2020年10月11日訪問。因此，面對這種讓人極為恐懼的對象，公眾所關(guān)心的、一旦有異動便足以引起社會混亂的信息，都可以列為“疫情信息”，從此意義上講，上述見解具有合理性，即公眾所關(guān)心的、關(guān)系到局部地區(qū)社會秩序穩(wěn)定的疫情信息，均可列為“疫情信息”，如新增病例所在區(qū)域和確診人數(shù)，累計(jì)確診病例人數(shù)和治愈人數(shù)以及性別比例、年齡跨度和來源區(qū)域，新增病例涉及小區(qū)或場所以及患者所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)，新發(fā)病例患者活動過的小區(qū)和場所，患者發(fā)病時(shí)間、有無發(fā)熱和咳嗽等癥狀、肺部影像狀況、有無武漢旅居史、治療機(jī)構(gòu)等數(shù)據(jù)，均包括在內(nèi)。如此說來，本文開頭所列的內(nèi)蒙古靳某某案中，行為人謊稱自己近期從武漢返回的信息，足以認(rèn)定為“虛假疫情信息”。

但必須說明的是，上述案件中，盡管能夠認(rèn)定靳某某在編造虛假的“疫情信息”，并引起了“致使公安、防疫等部門采取緊急應(yīng)對措施，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”的結(jié)果，但僅此尚不足以認(rèn)定其行為構(gòu)成“編造、故意傳播虛假信息罪”。因?yàn)?，按照《刑法》?91 條之一第2 款的規(guī)定，構(gòu)成“編造、故意傳播虛假信息罪”，行為人不僅要編造虛假的疫情信息，還必須“在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播”。本案中，被告人靳某某只是編造了虛假信息，并在當(dāng)?shù)蒯t(yī)院急診科和傳染病疾控中心向醫(yī)生進(jìn)行虛假陳述，并沒有在“信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上”傳播，不符合本罪的成立要件，因此，難以認(rèn)定靳某某的行為構(gòu)成“編造、故意傳播虛假信息罪”。

四、結(jié)論——行為人的行為違反《治安管理處罰法》

在我國，對同樣形式的違法行為，具有兩種不同的處罰方式，一種是刑事處罰，另一種是行政處罰。二者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，主要是依據(jù)其所使用的手段、造成的后果、伴隨的情節(jié)等諸多要素。如就投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)、編造、故意傳播虛假恐怖信息，編造或者故意傳播虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的行為而言，《刑法》第291 條之一和作為行政處罰法規(guī)的《治安管理處罰法》中都有規(guī)定。依照《治安管理處罰法》第25 條，具有下列行為之一，即（一）散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；（二）投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的；（三）揚(yáng)言實(shí)施放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500 元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500 以下罰款。從字面上看，刑法中的相關(guān)規(guī)定和《治安管理處罰法》差別不大，二者的區(qū)別僅僅在于，一是是否造成了“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的”后果。造成了該種后果構(gòu)成犯罪的，予以刑罰處罰；僅僅實(shí)施了行為，但沒有造成“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的”后果的，就按照《治安管理處罰法》中的相關(guān)規(guī)定處理；二是行為方式有所不同。就“故意傳播虛假信息罪”而言，必須采用“在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播或者在其他媒體上傳播”的方式，但就違反《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定而言，沒有這種要求。

就本文開頭部分所述的靳某某謊稱武漢歸來的案件而言，盡管因?yàn)槠湫袨椴环稀缎谭ā返?91條之一的規(guī)定，因而不構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假信息罪，但并不意味著該行為就不受任何處罰。在疫情蔓延、人心惶惶之際，編造“自己近期從武漢返回”這種有可能屬于病毒攜帶者的信息，致使“公安、防疫等部門采取緊急應(yīng)對措施”的行為，完全符合《治安管理處罰法》第25 條中謊報(bào)疫情故意擾亂公共秩序的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)處罰。換言之，行為人靳某某編造自己從疫區(qū)歸來的虛假信息，導(dǎo)致有關(guān)部門采取緊急應(yīng)對措施的行為，屬于違反《治安管理處罰法》的行為，應(yīng)當(dāng)予以行政處罰。

另外，需要補(bǔ)充說明的是，雖說“攻堅(jiān)當(dāng)用重典”，但針對特別情況應(yīng)當(dāng)采用特別手段，特別是在尚不清楚來源,也沒有找到特別有針對性治療手段的新冠疫情時(shí)期，恰到好處地使用社會治理的有效手段之一——刑法，會取得“刑法進(jìn)步一小步、社會治理推進(jìn)一大步”的良好效果。這些在前一階段的疫情防控保衛(wèi)戰(zhàn)之中已經(jīng)有明顯的體現(xiàn)。但是，我們也應(yīng)注意到，刑事政策不能突破刑法規(guī)定的藩籬。畢竟，刑法具有雙刃劍性質(zhì)，在殺傷對方的同時(shí)，也會刺傷自己。一旦因?yàn)闀簳r(shí)的特殊情況而突破刑法規(guī)定的界限，違反罪刑法定原則，不僅會讓人們難以預(yù)測自己的行為后果，形成寒蟬效應(yīng)，而且還會造成粗暴執(zhí)法、過度執(zhí)法的弊端，不當(dāng)侵害公民權(quán)利和自由。而這些情況的出現(xiàn)，無疑會引發(fā)人們對防控疫情措施的抵觸情緒，影響政府防控疫情措施的真實(shí)效果。特別是在防控疫情呈現(xiàn)出持久戰(zhàn)的趨勢、人們多少都有些疲憊的情況下，更是不能掉以輕心。