盛 浩 張家瑜

一、智能合約技術(shù)的運(yùn)行邏輯

合約是雙方當(dāng)事人基于意思表示合致而成立的法律行為。其意思自治特性決定了其“僅靠友情約束、道德規(guī)則難以時(shí)時(shí)奏效，有法律的鏈條加以約束，依靠法律的強(qiáng)制力來(lái)保障”才得以正常運(yùn)行。①因此，傳統(tǒng)的合約是一種締約、擔(dān)保、支付、執(zhí)行等活動(dòng)均需借助于律所、銀行、法院等中心機(jī)構(gòu)保障的“中心式”的運(yùn)行架構(gòu)。②為降低“中心式”架構(gòu)所造成的交易成本，美國(guó)計(jì)算機(jī)科學(xué)家薩博于上世紀(jì)90年代提出了“智能合約”的概念，即一套以數(shù)字式指定的承諾，包括合約參與方可以在上面執(zhí)行這些承諾的協(xié)議③，并希望通過(guò)在其中嵌入某些由數(shù)字形式的物理實(shí)體擔(dān)任締約的信任代理，實(shí)現(xiàn)高效安全的合約履行。但遺憾的是，在網(wǎng)絡(luò)剛剛興起的時(shí)代，這一創(chuàng)見(jiàn)因?yàn)槿狈夹g(shù)支持而停滯在構(gòu)想階段。直至2009年區(qū)塊鏈的出現(xiàn)，智能合約才真正從“中心式”的架構(gòu)當(dāng)中脫胎而出，“去中心化”的架構(gòu)看見(jiàn)了久違的曙光。在不斷前進(jìn)的區(qū)塊鏈技術(shù)的支持下，智能合約也呈現(xiàn)出底層技術(shù)精密化、介入生活廣泛化的特征，為了充分闡明其與犯罪結(jié)合產(chǎn)生的刑事治理新樣態(tài)和新挑戰(zhàn)，有必要對(duì)其運(yùn)行邏輯加以闡述。

（一）運(yùn)行邏輯之一：去意志

傳統(tǒng)合同的訂立，是締約人彼此作出意思表示并且達(dá)成合意的過(guò)程。在合同成立之后，雙方當(dāng)事人還可以根據(jù)情勢(shì)發(fā)展所需，協(xié)商決定合同內(nèi)容、變更解除合同、選擇合同形式，此即為充分體現(xiàn)意思自治精神的合同自由原則。與傳統(tǒng)合同“意志主導(dǎo)”的運(yùn)行邏輯不同，智能合約憑借區(qū)塊鏈技術(shù)的介入，可以基本擺脫當(dāng)事人意志的參與，實(shí)現(xiàn)去意志化。首先，智能合約代碼中用“if then”的語(yǔ)句表述預(yù)先設(shè)定了合同生效的觸發(fā)條件和場(chǎng)景，一旦當(dāng)事人觸發(fā)預(yù)設(shè)要件，那么合同將自動(dòng)生效，直至履行完成。其次，區(qū)塊鏈技術(shù)的支持使得前述合約過(guò)程與內(nèi)容不可消除、篡改。智能合約一旦達(dá)成，將經(jīng)由P2P 網(wǎng)絡(luò)傳播并經(jīng)無(wú)數(shù)“礦工”驗(yàn)證后存儲(chǔ)在區(qū)塊鏈特定區(qū)塊中，然后采取“分布式計(jì)算”的方式，判斷當(dāng)前所處場(chǎng)景是否滿足合約執(zhí)發(fā)條件以嚴(yán)格執(zhí)行響應(yīng)規(guī)則并更新世界狀態(tài)。

（二）運(yùn)行邏輯之二：去中心

傳統(tǒng)合約達(dá)成、履行等活動(dòng)完全建立在對(duì)中心機(jī)構(gòu)的信賴基礎(chǔ)之上，而這種信賴基礎(chǔ)正是來(lái)自于法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范等約束性力量。但在智能合約的場(chǎng)景下，其可借助代碼科技讓不依賴中心機(jī)構(gòu)執(zhí)行“去中心化”得以真正實(shí)現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)制度信任向現(xiàn)代技術(shù)信任的轉(zhuǎn)變。④智能合約是用編程語(yǔ)言編碼的一組規(guī)則，當(dāng)事人雙方一旦滿足該規(guī)則的觸發(fā)條件，就會(huì)引起合約中預(yù)先設(shè)置的系列程序開(kāi)始運(yùn)行，從而免除可信第三方參與。⑤智能合約一旦達(dá)成即被傳入各節(jié)點(diǎn)之中，即使有人可以篡改一個(gè)節(jié)點(diǎn)，卻也無(wú)法篡改所有節(jié)點(diǎn)，于是基于共識(shí)協(xié)議，智能合約將傳統(tǒng)的中心式信賴在全體參與者之間分散化，形成了可靠的、相互的分布式信賴。

二、智能合約技術(shù)下犯罪的新樣態(tài)

得益于智能合約技術(shù)去意志、去中心的運(yùn)行邏輯和固有特征，其能為我們?cè)诤弦膺_(dá)成、執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)的信賴危機(jī)提供有效化解方案。因此，其在實(shí)踐中擁有廣闊的運(yùn)用前景：其可用于各種價(jià)值和消息傳輸，目前在全球支付、代理投票、抵押品管理、銀團(tuán)貸款、證券發(fā)行、交易等方面均有運(yùn)用，并有極大的延伸空間。⑥但兩面性是任何一項(xiàng)技術(shù)都擁有的內(nèi)在特征，智能合約技術(shù)在為人類解決信賴危機(jī)，促進(jìn)合作達(dá)成帶來(lái)曙光的同時(shí)，也為犯罪行為的實(shí)施提供了便利與支持，進(jìn)而引發(fā)部分傳統(tǒng)犯罪行為的特征轉(zhuǎn)變與樣態(tài)升級(jí)。為提升我國(guó)刑法對(duì)新型犯罪的預(yù)見(jiàn)能力和治理能力，有必要對(duì)智能合約技術(shù)與犯罪的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以及智能合約技術(shù)給犯罪帶來(lái)的樣態(tài)轉(zhuǎn)變進(jìn)行分析。

（一）智能合約技術(shù)為犯罪提供支持

1.技術(shù)支持

由于傳統(tǒng)犯罪行為模式較為陳舊，且刑事治理體系也對(duì)其形成了嚴(yán)密、周全的應(yīng)對(duì)方案，其往往難以造成巨大的社會(huì)危害。但是，在前沿技術(shù)發(fā)展的背景下，傳統(tǒng)犯罪亦可能利用此契機(jī)更新技術(shù)支持，從而衍生出犯罪治理的新樣態(tài)和新困境。區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)能讓犯罪行為產(chǎn)生變異，使其具有更強(qiáng)的刑法打擊逃避能力，危害程度大于常規(guī)下的原犯罪行為。⑦具體而言，智能合約能為犯罪行為的實(shí)施提供以下技術(shù)支持：

首先，代碼本體使得犯罪意圖更加隱蔽。傳統(tǒng)犯罪的犯罪意圖借助語(yǔ)言、行為等形式均可表露在外，這為識(shí)別、預(yù)防、打擊犯罪提供了明確的靶向和參照。但在區(qū)塊鏈的場(chǎng)域下，智能合約的內(nèi)容表達(dá)和信息傳遞是依靠數(shù)字代碼進(jìn)行的，幾乎不可能人工理解，只能依靠節(jié)點(diǎn)識(shí)別。

其次，去中心、去意志使得共同犯罪更易形成。在傳統(tǒng)共同犯罪中，犯罪人之間的意思溝通困難，犯罪意圖的傳播范圍較小，合意達(dá)成往往局限于熟人之間。但如果犯罪人借助區(qū)塊鏈智能合約來(lái)招募、聯(lián)系人員，其不但可使犯罪信息傳播更加廣泛，而且能使得自己的犯罪意圖在“去中心”“去意志”的邏輯場(chǎng)景下更具可信賴性，因?yàn)槿绻徽心颊摺⒈宦?lián)系人一旦達(dá)成了合約中的相應(yīng)條件，合約將會(huì)自動(dòng)執(zhí)行。

2.平臺(tái)支持

傳統(tǒng)犯罪多是在現(xiàn)實(shí)空間中發(fā)生的，這極易被公安機(jī)關(guān)即時(shí)破獲、查獲，也存在被其他人員發(fā)現(xiàn)、舉報(bào)的可能。即使是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，由于犯罪行為部分或者全部發(fā)生在中心化的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上，國(guó)家仍可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)其實(shí)行嚴(yán)密的監(jiān)管。但這一局面可能將被智能合約技術(shù)所打破：由于智能合約的代碼具有不可驗(yàn)證性、匿名保護(hù)和最小化的交互等特征，這使得對(duì)應(yīng)的違法犯罪活動(dòng)更難被執(zhí)法部門(mén)監(jiān)控。具體而言：

首先，代碼不可驗(yàn)證性為無(wú)監(jiān)管平臺(tái)提供可能。區(qū)塊鏈智能合約的內(nèi)容以哈希函數(shù)值為載體，除了節(jié)點(diǎn)可以驗(yàn)證之外，第三者幾乎無(wú)法得知其含義為何，網(wǎng)站服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的提供者幾乎無(wú)法識(shí)別節(jié)點(diǎn)中“數(shù)據(jù)包”的具體含義，缺乏效監(jiān)管的基礎(chǔ)和條件。

其次，推行匿名主義為無(wú)監(jiān)管平臺(tái)提供條件，不同于傳統(tǒng)的以實(shí)名制作為前提的電子貨幣支付，匿名的區(qū)塊鏈智能合約是通過(guò)加密貨幣（例如比特幣）來(lái)完成支付的，其支付手段也不具有實(shí)名化的特征，這為逃避相關(guān)主體監(jiān)管提供了絕佳環(huán)境。

最后，最小化交互為無(wú)監(jiān)管平臺(tái)掃清障礙，在區(qū)塊鏈智能合約的達(dá)成、履行中，均不需要協(xié)議雙方接觸，而這種幾乎無(wú)接觸的“合作”為無(wú)監(jiān)管環(huán)境的造就提供了條件。

（二）智能合約技術(shù)下犯罪的新樣態(tài)

動(dòng)態(tài)發(fā)展觀認(rèn)為，世界上的事物和現(xiàn)象是處在不斷發(fā)展之中的。作為社會(huì)現(xiàn)象之一，犯罪現(xiàn)象及其相關(guān)因素也會(huì)隨著社會(huì)實(shí)踐的變化而不斷更新、發(fā)展。⑧作為科技時(shí)代中的敘事主線，科學(xué)技術(shù)不斷革新、進(jìn)步既為人們的日常生活帶來(lái)巨大變化，又使得犯罪這一社會(huì)現(xiàn)象出現(xiàn)了新的特征。

1.傳統(tǒng)犯罪行為產(chǎn)生異化

區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)下傳統(tǒng)犯罪行為之所以能夠產(chǎn)生異化，其原因在于前者為后者的更迭升級(jí)、轉(zhuǎn)型適應(yīng)提供了契機(jī)。并且，從刑法學(xué)的角度來(lái)看，“這種異化不僅影響犯罪的結(jié)果，還影響著犯罪的構(gòu)成要件要素”⑨，具體可以體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，犯罪手段智能化。犯罪智能化可以表現(xiàn)為犯罪人運(yùn)用現(xiàn)代高科技和現(xiàn)代高科技產(chǎn)品實(shí)施的犯罪，即手段的智能化。⑩智能合約可以使得一些傳統(tǒng)的犯罪行為實(shí)現(xiàn)從機(jī)械化向智能化轉(zhuǎn)變，例如有一種惡意挖礦的程序，在植入計(jì)算機(jī)后，只在目標(biāo)計(jì)算機(jī)空閑或任務(wù)量較少時(shí)才會(huì)運(yùn)行，當(dāng)檢測(cè)到目標(biāo)計(jì)算機(jī)有其他大型程序正在運(yùn)行時(shí)，挖礦程序會(huì)自動(dòng)停止，以防止目標(biāo)計(jì)算機(jī)出現(xiàn)卡頓、死機(jī)等情況，還能避免被用戶發(fā)現(xiàn)。第二，犯罪輻射整體化。區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)可以使得犯罪意思聯(lián)絡(luò)等活動(dòng)突破以往現(xiàn)實(shí)世界中的地域限制和網(wǎng)絡(luò)世界中的中心節(jié)點(diǎn)限制，從而形成任何節(jié)點(diǎn)均可接收、任何節(jié)點(diǎn)均可加密的整體化散播，擴(kuò)大犯罪的參與范圍。第三，行為結(jié)構(gòu)復(fù)雜化。這主要是就犯罪行為形態(tài)而言的，利用區(qū)塊鏈智能合約實(shí)施的犯罪意圖和犯罪行為分別由不同主體承載，在犯罪未能得逞的情況下，犯罪意思發(fā)出者的行為是否存在中止？如果存在，如何區(qū)分其是自動(dòng)中止實(shí)施，還是因?yàn)橐庵疽酝獾囊蛩匚茨艿贸?？因此，智能合約技術(shù)支持下的犯罪行為將可能出現(xiàn)行為結(jié)構(gòu)由簡(jiǎn)明化向復(fù)雜化的轉(zhuǎn)變。

2.智能合約成為犯罪手段

智能合約去中心化、去意志化以及加密化等特征使得其在共同犯罪之中能夠發(fā)揮重要的作用，易成為重要的犯罪手段。例如，甲在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布智能合約，內(nèi)容為“如果某人能在某地實(shí)施爆炸活動(dòng)，并以上傳真實(shí)視頻，將獲得價(jià)值2 萬(wàn)美元的加密幣”。如果接受邀請(qǐng)的犯罪者乙完成了合約中所要求的爆炸活動(dòng)，并且向指定的系統(tǒng)上傳了記錄整個(gè)過(guò)程的視頻錄像，那么相應(yīng)的報(bào)酬會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)入乙的賬戶之中，一次不被監(jiān)管，發(fā)起者和實(shí)施者之間互不認(rèn)識(shí)但充分信任的犯罪就得以完成。

3.智能合約成為犯罪對(duì)象

智能合約難以識(shí)別、準(zhǔn)確穩(wěn)定是針對(duì)通常情況下的一般人而言的，在深度了解區(qū)塊鏈技術(shù)和相關(guān)行業(yè)規(guī)則的黑客眼中，再穩(wěn)定、再隱蔽的智能合約都有被攻克的可能。據(jù)統(tǒng)計(jì)，89%的智能合約皆存在權(quán)限控制不嚴(yán)、整數(shù)溢出等安全漏洞。也就是說(shuō)，在特定的場(chǎng)域下，區(qū)塊鏈智能合約極易成為犯罪對(duì)象，進(jìn)而使得新型犯罪行為得以產(chǎn)生。具體來(lái)說(shuō)，可以衍化出以智能合約為對(duì)象的修改型犯罪和非法獲取型犯罪。

（1）修改型犯罪。修改型智能合約犯罪是指犯罪人通過(guò)利用代碼技術(shù)和智能合約漏洞實(shí)施的嚴(yán)重侵害公私財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的犯罪行為。由于智能合約代碼編寫(xiě)者水平不夠，重視程度不高，智能合約遭到黑客修改、攻擊的事件頻頻發(fā)生，“公鏈安全”引發(fā)人們的擔(dān)憂。

（2）非法獲取型犯罪。這是指犯罪人非法獲取他人私鑰，給他人權(quán)益造成重大損失的行為。在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)的世界中，人們只需擁有區(qū)塊鏈平臺(tái)上的對(duì)應(yīng)賬戶秘鑰，即可證明自己對(duì)賬戶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)，而無(wú)需提供其他身份證件。但是，權(quán)利人所擁有的秘鑰一旦被他人竊取，將會(huì)帶來(lái)巨大損失。

三、智能合約犯罪的刑事治理挑戰(zhàn)

綜上可知，由于區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)的兩面性特點(diǎn)，其在降低交易成本，增強(qiáng)合約信賴的同時(shí)，也能為犯罪提供技術(shù)支持和平臺(tái)支持，導(dǎo)致傳統(tǒng)犯罪行為產(chǎn)生異化，并且產(chǎn)生一些以其為犯罪手段和犯罪對(duì)象的新型犯罪行為。從刑法治理的視角來(lái)看，由于刑事治理措施的相對(duì)滯后性，與區(qū)塊鏈技術(shù)的超前性，智能合約技術(shù)下犯罪所呈現(xiàn)的非常規(guī)樣態(tài)，將會(huì)給既往的刑事治理體系帶來(lái)一定的挑戰(zhàn)和沖擊，具體而言，包括罪與非罪的界定困難以及此罪與彼罪的區(qū)分困境。

（一）對(duì)未履行監(jiān)管義務(wù)的行為能否入罪引發(fā)質(zhì)疑

在傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)場(chǎng)景下，行政法規(guī)乃至刑法都為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加了監(jiān)管的義務(wù)。我國(guó)《刑法》第287 條之二規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的”，可以構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。這意味著，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在利用自身優(yōu)勢(shì)以搭建平臺(tái)，提供運(yùn)營(yíng)服務(wù)的同時(shí)，也因此獲得獨(dú)立性，成為刑法施加監(jiān)管義務(wù)的對(duì)象。但在區(qū)塊鏈智能合約中，平臺(tái)提供者是否擔(dān)此義務(wù)則尚無(wú)定論，作為入罪處理可能面臨以下難題：第一，在智能合約犯罪中，服務(wù)者提供的內(nèi)容僅為空白的智能合約，至于是否要在其中約定犯罪內(nèi)容，以及什么犯罪內(nèi)容，都將取決于犯意發(fā)起者或者犯罪活動(dòng)招募者的主觀意愿。第二，在區(qū)塊鏈，尤其是公有鏈中，服務(wù)節(jié)點(diǎn)并不處于數(shù)據(jù)控制地位，雖然服務(wù)者所搭建的節(jié)點(diǎn)會(huì)為了維持區(qū)塊鏈的運(yùn)行而處理數(shù)據(jù)，但是數(shù)據(jù)處理的方式和目的則完全由用戶自己所決定，換言之，在這種情況下，“要么所有用戶節(jié)點(diǎn)都不是數(shù)據(jù)控制者，因?yàn)樗鼈兌紱](méi)有獨(dú)立決定數(shù)據(jù)處理方式和目的的能力；要么所有節(jié)點(diǎn)都被認(rèn)定為數(shù)據(jù)控制者，使得數(shù)據(jù)主體權(quán)利行使高度復(fù)雜化”。第三，區(qū)塊鏈本身具有不可篡改性，雖然服務(wù)提供者節(jié)點(diǎn)也無(wú)法修改或刪除數(shù)據(jù)，理論上可以通過(guò)“分叉”的方式編輯數(shù)據(jù)，但其實(shí)現(xiàn)的難度大、成本高，操作性不強(qiáng)。可見(jiàn)，如果刑法過(guò)分苛求智能合約服務(wù)提供者的監(jiān)管義務(wù)，將違背區(qū)塊鏈“去中心化”的設(shè)計(jì)初衷，從而不利于技術(shù)自身的革新升級(jí)。

（二）“犯罪行為共同性” 的歸屬造成障礙

我國(guó)《刑法》第25 條第1 款規(guī)定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，共同故意是共同犯罪成立的必要條件。有學(xué)者在此基礎(chǔ)上又特別指出，共同犯罪故意的存在要求“共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)”。在典型的共同犯罪之中，共同犯罪人之間通常具有緊密聯(lián)系，并以此為基礎(chǔ)建立意思聯(lián)絡(luò)，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)（特別是P2P 平臺(tái)）所具有的匿名性特征既可以消解個(gè)人身份在意思聯(lián)絡(luò)中的意義，也可以降低信息的確定性。由于區(qū)塊鏈節(jié)點(diǎn)之間已經(jīng)通過(guò)自身的技術(shù)邏輯建立了深度的信賴關(guān)系，它們都是互相透明、公開(kāi)的，不存在信息不對(duì)稱的問(wèn)題，因此，區(qū)塊鏈?zhǔn)澜缰胁灰怨_(kāi)身份作為交易有效性判斷的條件，這為刑法上的共犯判斷帶來(lái)了“共同性疏離”的難題。第一，教唆者與犯罪實(shí)行者之間會(huì)產(chǎn)生疏離。在智能合約身份隱匿的體制下，犯罪活動(dòng)的發(fā)起者、招募者、教唆者對(duì)參與者、實(shí)施者、被教唆者的身份信息和人員數(shù)量幾乎是無(wú)法把握的，雙方之間缺乏明確的認(rèn)識(shí)和緊密的溝通。對(duì)于發(fā)起者、招募者、教唆者來(lái)說(shuō)，他們只關(guān)心自己訂立的犯罪智能合約能否完整地執(zhí)行，至于是誰(shuí)去執(zhí)行，以及如何執(zhí)行則無(wú)需過(guò)問(wèn)；對(duì)于參與者、實(shí)施者、被教唆者來(lái)說(shuō)，他們只關(guān)心自己在完成相應(yīng)的犯罪任務(wù)之后的報(bào)酬取得，而無(wú)需糾結(jié)于他們的犯罪任務(wù)是受誰(shuí)指派。第二，犯罪的實(shí)行者之間會(huì)產(chǎn)生疏離。在區(qū)塊鏈的世界中，所有的分布式節(jié)點(diǎn)都是平等的信息獲取者和交易參與者，如果該技術(shù)架構(gòu)被運(yùn)用于犯罪活動(dòng)之中，一方面可能會(huì)出現(xiàn)犯罪參與者數(shù)量不確定、不特定的情形；另一方面，犯罪參與者之間也將處于無(wú)法聯(lián)系，甚至互不知曉的狀態(tài)?？傃灾谇笆龅膬煞N“共同性疏離”中，前者所呈現(xiàn)的教唆者與犯罪實(shí)施者之間隨意的“共犯關(guān)系”，可能違背傳統(tǒng)教義學(xué)對(duì)教唆對(duì)象特定性的要求，需要新的理論基礎(chǔ)予以支撐；后者所呈現(xiàn)的實(shí)行者之間的徹底的“分散型關(guān)系”，也需要仔細(xì)斟酌共同犯罪歸屬的范圍和邊界問(wèn)題。

（三）“非法獲取型” 智能合約犯罪定性模糊

在區(qū)塊鏈智能合約作為犯罪對(duì)象所衍生出的新類型犯罪中，如何對(duì)其合理評(píng)價(jià)、準(zhǔn)確適用刑法是考驗(yàn)刑法治理的難點(diǎn)之一。而在“非法獲取型”的智能合約犯罪中，如何對(duì)非法獲取私鑰并持有以及非法獲取私鑰并毀損準(zhǔn)確定性是值得討論的問(wèn)題。

首先，非法獲取他人私鑰并持有的行為能否構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成何罪？以盜竊、搶奪、搶劫為代表的傳統(tǒng)型財(cái)產(chǎn)犯罪中，行為人要先打破了他人對(duì)財(cái)物的支配，侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，才能建立自己對(duì)于財(cái)物的支配關(guān)系。但在智能合約犯罪中，行為人盜取他人秘鑰的行為并不妨礙原所有權(quán)人在區(qū)塊鏈平臺(tái)上的權(quán)利行使，只是“此時(shí)原私鑰的所有人和復(fù)制私鑰的人擁有對(duì)該平臺(tái)上的經(jīng)濟(jì)利益同等的管理和支配能力”。這不禁會(huì)引發(fā)疑問(wèn)：既然財(cái)產(chǎn)型犯罪的成立以排他占有的建立為前提，那么在行為人非法取得他人私鑰后持有的行為能否構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪？如果等到行為人利用私鑰轉(zhuǎn)移被害人的財(cái)產(chǎn)時(shí)才認(rèn)定為相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪，是否會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)法益保護(hù)的遲滯化？

其次，非法獲取他人私鑰后損毀的行為能否構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成何罪？毋庸置疑的是，行為人通過(guò)非法手段獲取被害人的私鑰之后，僅將所持有的“復(fù)制版”私鑰通過(guò)格式化、加密等手段進(jìn)行毀損的，并不涉及本層次的問(wèn)題。值得討論的是，行為人在此之外還通過(guò)刪改方法毀損被害人所持有的私鑰時(shí)，應(yīng)作何評(píng)價(jià)？由于智能合約擁有去中心化的運(yùn)作邏輯，沒(méi)有中心機(jī)構(gòu)主導(dǎo)，被害人的私鑰一旦被行為人篡改、清除，其將無(wú)任何渠道將秘鑰找回，進(jìn)而喪失其在智能合約平臺(tái)上的虛擬財(cái)產(chǎn)等內(nèi)容。該行為定性的難點(diǎn)在于，被害人被損毀的私鑰只是一串?dāng)?shù)字代碼，并無(wú)財(cái)產(chǎn)屬性，毀壞一串?dāng)?shù)據(jù)的行為能否被認(rèn)定為犯罪？

四、智能合約犯罪的刑事治理應(yīng)對(duì)

刑法作為社會(huì)治理手段之一，必須及時(shí)地回應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)與社會(huì)生活事實(shí)中所發(fā)生的變化，并且“積極融入社會(huì)治理的現(xiàn)代化、法治化進(jìn)程，及時(shí)調(diào)整刑法的規(guī)制范圍和力度”。從本質(zhì)上看，智能合約犯罪是傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)更新和手段升級(jí)，具有更大的危害性，如果僅憑借治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的思維和體系來(lái)應(yīng)對(duì)智能合約犯罪，無(wú)疑是背道而馳、緣木求魚(yú)。因此，必須構(gòu)建具有針對(duì)性的智能合約犯罪治理理論與實(shí)踐體系。

（一）基本前提：刑法應(yīng)當(dāng)介入智能合約領(lǐng)域

雖然智能合約作為一種技術(shù)，具有中立性，但是在以人類為主體的使用、運(yùn)行活動(dòng)之下，本身中立的技術(shù)完全可能隨著施展目的的不同而產(chǎn)生或好或壞的結(jié)果，從而脫離其原本的中立地位。因此，從某種意義上說(shuō)，技術(shù)并無(wú)完全中立，刑法視角下更值得關(guān)注的不是技術(shù)的中立性，而是技術(shù)的兩面性。區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)在造福人類的同時(shí)也可滋生危害，成為犯罪行為的承載客體和行為手段。一方面，事實(shí)已經(jīng)證明，數(shù)字代碼由于缺乏制裁性和強(qiáng)制性，不能作為一種犯罪治理手段；另一方面，民事法律手段由于“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的要求，以及懲罰手段的缺失，也難以勝任前述問(wèn)題的治理角色。所以，刑法適當(dāng)介入?yún)^(qū)塊鏈智能合約領(lǐng)域不但不會(huì)阻礙技術(shù)向前發(fā)展的客觀需要，反而有利于降低智能合約技術(shù)使用中的負(fù)面效果，從而驅(qū)使技術(shù)向好發(fā)展態(tài)勢(shì)的形成。

至于智能合約服務(wù)提供者的監(jiān)管責(zé)任，本文認(rèn)為，盡管提供服務(wù)者履行監(jiān)管責(zé)任的難度大，但這并不意味這監(jiān)管責(zé)任的免除與抗辯。事實(shí)上，從控制比特流的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和托管服務(wù)提供商到控制資金流量的金融服務(wù)公司，均有控制點(diǎn)存在，相關(guān)服務(wù)商可以選擇對(duì)在線活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督、管控。智能合約服務(wù)提供者亦有可能通過(guò)這些節(jié)點(diǎn)來(lái)實(shí)現(xiàn)監(jiān)管，只是其不能像一般的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者那樣實(shí)現(xiàn)中心化的、全面化的管理格局。應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持刑法教義學(xué)的前提下，深入、廣泛地探索智能合約服務(wù)提供者的監(jiān)控義務(wù)，并通過(guò)新增刑法文本、出臺(tái)司法解釋等形式固定下來(lái)，為相關(guān)責(zé)任認(rèn)定提供明確的規(guī)范依據(jù)。

（二）完善智能合約犯罪中的共犯認(rèn)定理論

智能合約中的共犯認(rèn)定困境歸根結(jié)底來(lái)看，是智能合約犯罪參與主體匿名、參與行為虛擬、實(shí)害結(jié)果離散特質(zhì)所引發(fā)的對(duì)傳統(tǒng)共犯歸責(zé)模式的沖擊。借助于智能合約，犯罪參與者僅需按照合約要求介入正犯行為，并對(duì)之存在利用的認(rèn)識(shí)即可造成法益侵害結(jié)果，參與者之間的犯意聯(lián)絡(luò)呈現(xiàn)出稀釋化、單薄化的樣態(tài)。然而以“犯罪共同說(shuō)”為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)的共同犯罪理論則更加注重參與者之間對(duì)實(shí)施特定行為所形成的共同犯意，即要求共犯的成立“除了彼此分擔(dān)行為的實(shí)施之外，還必須具有共同實(shí)施特定犯罪的意思聯(lián)絡(luò)”。因此，傳統(tǒng)的共犯認(rèn)定理論因無(wú)法確定犯罪參與者之間的犯意聯(lián)絡(luò)而存在共同犯罪認(rèn)定上的困惑。共犯的處罰根據(jù)在于，共犯通過(guò)正犯該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，實(shí)現(xiàn)了自身對(duì)法益的侵害。據(jù)此，共犯只在最低限度上從屬于正犯該當(dāng)構(gòu)成要件的行為和結(jié)果，在違法性和有責(zé)性的價(jià)值判斷上則是獨(dú)立的。

“二人以上雖然實(shí)施不同的犯罪，但不同的犯罪間有重合的性質(zhì)，行為人之間在重合的限度范圍內(nèi)成立共同犯罪”。筆者認(rèn)為，在共犯本質(zhì)的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)采取“行為共同說(shuō)”，即共同犯罪中的“共同”應(yīng)當(dāng)是“行為的共同”，而不是“犯罪的共同”，這不但是共犯理論發(fā)展的趨勢(shì)，也是解決區(qū)塊鏈智能合約犯罪共犯認(rèn)定難題的客觀要求。根據(jù)該理論，共同犯罪的認(rèn)定中心應(yīng)當(dāng)著力于參與人之間的行為共同，至于他們主觀上是否具備意思聯(lián)絡(luò)，相互之間能否互相明確身份，都不是影響共同犯罪成立的因素。由此，即使智能合約犯罪中發(fā)起者、招募者、教唆者對(duì)參與者、實(shí)施者、被教唆者的身份、數(shù)量并不明知，但只要能確定二者之間具備客觀上的惹起與被惹起關(guān)系，存在行為上的共同，就足以認(rèn)定共同犯罪的成立，這為解決智能合約共同犯罪的認(rèn)定問(wèn)題提供了良好的思路。

（三）通過(guò)刑法解釋準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)行為

在“非法獲取型”智能合約犯罪中，相關(guān)行為的新穎性給刑法的準(zhǔn)確定性帶來(lái)困難。從根源上看，這仍是侵害法益把握不準(zhǔn)、定位類型不明的結(jié)果，對(duì)此，可以通過(guò)刑法解釋的方式進(jìn)行解決。本文認(rèn)為，對(duì)于行為人非法獲取他人私鑰行為的定性，可分為三種情況：第一，行為人若采取竊取、騙取、劫取、恐嚇等方法非法備份他人私鑰，并且轉(zhuǎn)移他人名下虛擬財(cái)產(chǎn)的，直接侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，應(yīng)分別認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、敲詐勒索罪等犯罪。第二，如果行為人將非法獲取的私鑰予以毀壞的（毀壞了所有備份的秘鑰，這要求行為人侵入他人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)），該行為屬于違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改的行為，如果情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；第三，如果行為人通過(guò)入侵他人電腦系統(tǒng)的方法獲取他人私鑰，但僅僅持有的，這屬于違反國(guó)家規(guī)定，入侵他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)的行為，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪。

五、結(jié)語(yǔ)

科技進(jìn)步所引發(fā)的犯罪樣態(tài)更新將是常態(tài)化、多元化的，這要求刑法治理體系在罪刑法定主義所能夠允許的范圍內(nèi)，通過(guò)解釋的方法盡量擴(kuò)大規(guī)范包容性，嚴(yán)密個(gè)罪法網(wǎng)的同時(shí)，也要在立法論層面通過(guò)適度的犯罪化、入罪化以嚴(yán)密整體法網(wǎng)，擴(kuò)充刑法規(guī)范的供給量。區(qū)塊鏈智能合約犯罪具有前沿性和特殊性，為了進(jìn)一步強(qiáng)化法益保護(hù)的周延性，提升刑事治理體系的時(shí)代性，有必要針對(duì)該領(lǐng)域犯罪的特點(diǎn)進(jìn)行刑事立法活動(dòng)。例如，我國(guó)刑法可以在吸取實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，整合已有規(guī)范的基礎(chǔ)上，構(gòu)建信息時(shí)代下價(jià)值網(wǎng)絡(luò)犯罪體系，增設(shè)“非法利用智能合約罪”“非法修改智能合約罪”等罪名。

注釋：

① 崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2016年版，第3頁(yè)。

② 王延川：《智能合約的構(gòu)造與風(fēng)險(xiǎn)防治》，《法學(xué)雜志》 2019年第2期。

③ 歐陽(yáng)麗煒、王帥、袁勇、倪曉春、王飛躍：《智能合約：架構(gòu)及進(jìn)展》，《自動(dòng)化學(xué)報(bào)》2019年第3期。

④ 趙磊：《區(qū)塊鏈類型化的法理解讀與規(guī)制思路》，《法商研究》2020年第4期。

⑤ 馬春光、安婧等：《區(qū)塊鏈中的智能合約》，《信息安全研究》2018年第11期。

⑥World Econ.Forum, The Future of Financial Infrastructure: An Ambitious Look at How Blockchain Can Reshape Financial Services, 2016, 29, pp．39-44.

⑦ 郭華：《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪概說(shuō)》，法律出版社2015年版，第78頁(yè)。

⑧ 王牧主編：《新犯罪學(xué)》，高等教育出版社2005年版，第26頁(yè)。

⑨ 楊玉曉：《區(qū)塊鏈智能合約犯罪樣態(tài)及刑法應(yīng)對(duì)》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》 （社會(huì)科學(xué)版）2020年第6期。

⑩ 高春興、王曉東：《論我國(guó)的智能化犯罪及其防治對(duì)策》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第1期。