1 電商新業(yè)態(tài)下靈活用工研究現(xiàn)狀

在平臺企業(yè)運作流程過程中靈活用工的產(chǎn)生與發(fā)展的起點是認定雙方勞動關(guān)系，因此厘清新業(yè)態(tài)下靈活用工雙方的用工關(guān)系的認定是了解發(fā)展現(xiàn)狀的一個重要方式。與傳統(tǒng)用工關(guān)系相比較，電商新媒體業(yè)態(tài)下在靈活網(wǎng)約用工企業(yè)勞動管理關(guān)系中的認定形式方面，平臺電子公司與電商網(wǎng)約的員工勞動關(guān)系認定具有的人格約束依附性、勞動管理依附性、經(jīng)濟從屬性的基本特點，我們由此可以明顯看出，新型靈活企業(yè)用工勞動形式已經(jīng)脫離了“公司+員工”的商業(yè)模式，逐步向“平臺+個人”模式轉(zhuǎn)變。雖然人格約束更加松散，勞動管理更為靈活，但是新電商業(yè)態(tài)下企業(yè)與員工之間這種經(jīng)濟從屬關(guān)系的穩(wěn)定存續(xù)也仍然是相對比較穩(wěn)定和持久的，并沒有直接影響其從屬性的基本性質(zhì)。

從實時工資或勞動報酬的實時支付計算方式和工資支付時間周期情況來看，隨著移動互聯(lián)支付手段技術(shù)的不斷進步，使實時工資支付實現(xiàn)成為一種可能。因此，工資或勞動報酬的實際支付時間方式和實際支付時間周期并不直接影響用工關(guān)系的基本實質(zhì)。平臺公司在網(wǎng)約工提供勞動服務(wù)的過程中占據(jù)很大的獲益空間，網(wǎng)約工的收入也和平臺公司有較強的依賴關(guān)系。很多企業(yè)平臺工人的勞動報酬都是來自與平臺收入按比例進行分成所得，主要理由是因為這些平臺的工人收入主要還是來自傳統(tǒng)工人企業(yè)提供的各種服務(wù)，而這些服務(wù)費的價格往往可以直接量化，加上這些平臺往往無需經(jīng)過計算就為傳統(tǒng)工人企業(yè)提供場地、設(shè)備、原材料等服務(wù)成本，因此，平臺和傳統(tǒng)工人報酬可以直接按平臺收入的一定分成比例進行分成，這也是由平臺服務(wù)項目內(nèi)容的不同特點所直接決定的，但是沒有直接改變企業(yè)勞動利益關(guān)系的服務(wù)本質(zhì)。

平臺上的工人雖然享有一定的自由，并且具有與我國傳統(tǒng)企業(yè)勞動利益關(guān)系不同的一些基本特征，但是并不一定意味著從屬性的嚴重缺失以及這種勞動利益關(guān)系遭到否認。因此，經(jīng)濟從屬性在正確判斷這種勞動利益關(guān)系本質(zhì)是否真實存在方面仍然可以起到很重要的作用。但現(xiàn)在大多數(shù)民營網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)企業(yè)往往直接否認這種經(jīng)濟從屬性，并以此為由，否認網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)工人與網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)公司之間這種勞動報酬關(guān)系的真實存在。以滴滴交通公共出行服務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺為例，滴滴共享出行等一些交通公共出行網(wǎng)絡(luò)平臺運營公司不能完全否認它所提供的交通出行網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是這些平臺運營公司的主要業(yè)務(wù)。因此，從企業(yè)經(jīng)濟從屬性論的角度，尤其僅僅是網(wǎng)絡(luò)平臺運營業(yè)務(wù)的經(jīng)濟歸屬性來看，網(wǎng)絡(luò)平臺運營企業(yè)和勞務(wù)工人完全有可能同時建立一種用工關(guān)系。

2 探究電商新業(yè)態(tài)下靈活用工分類

“靈活用工”在國內(nèi)語境中仍沒有一個明確的概念與內(nèi)涵，但從最近幾年興起的“靈活就業(yè)”可知，“靈活就業(yè)”與“靈活用工”，一體兩面，前者是針對勞動者而言，后者是針對企業(yè)來說，即主要從企業(yè)角度來探討靈活用工的概念與分類，現(xiàn)實中企業(yè)用工存在著多種情況，即雇傭、勞務(wù)、經(jīng)營，通過與相關(guān)法律對比可知，三者對應(yīng)到勞動法分別是雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系和業(yè)務(wù)合作關(guān)系，對應(yīng)到個稅法是工資薪金所得、勞務(wù)報酬所得和經(jīng)營所得。

“網(wǎng)絡(luò)平臺+個人”這一新的用工模式是電商新業(yè)態(tài)下涌現(xiàn)出的襯托于網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營型靈活用工(強獨立)即新業(yè)態(tài)就業(yè)。而新業(yè)態(tài)人才就業(yè)者則需要根據(jù)就業(yè)場景進行劃分，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》當中明確提出了產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展推動科技支持產(chǎn)業(yè)發(fā)展新業(yè)態(tài)人才就業(yè)的五大重點行業(yè)場景，大致可劃分為以下五種就業(yè)場景。

2.1 網(wǎng)絡(luò)零售

指網(wǎng)絡(luò)線上零售（按品類靈活組合用工），以盒馬鮮生為主要案例，用戶通過一個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)配送平臺自由選擇自己真心想買的線上商品，提交指定訂單號并支付指定價款后，平臺無需聯(lián)系在線配送員即可進行免費配送的線上商品限時買賣以及服務(wù)促銷活動，是對傳統(tǒng)線下超市完全整合重構(gòu)的新一代零售服務(wù)業(yè)態(tài)和新模式。

2.2 移動出行

移動汽車出行的靈活異地用工服務(wù)即網(wǎng)約式用車服務(wù)模式，指特定地區(qū)用戶可以借用當?shù)鼐W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺，聯(lián)系當?shù)靥峁└鞣N乘租運輸服務(wù)的當?shù)厮郊臆囎赓U車主，進行方便乘客乘車及運輸?shù)慕煌ǚ?wù)。

2.3 線上教育培訓

線上教育培訓類靈活用工即在線教育，以中國大學MOOC為例，平臺承接教育部國家精品開放課程任務(wù)，匯集國內(nèi)頂尖高校（如“985”高校，包括北大、浙大、復旦等）的優(yōu)質(zhì)課程，將課程和教學過程以MOOC的形式顯示到互聯(lián)網(wǎng)上，供有需要的特定用戶進行學習。

2.4 互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療

互聯(lián)網(wǎng)上的醫(yī)療健康類靈活管理用工，是移動互聯(lián)網(wǎng)在我國醫(yī)療保健行業(yè)的新一代應(yīng)用，其主要包括了以移動互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療為技術(shù)載體的健康管理教育、醫(yī)療健康信息資源查詢、電子健康信息檔案、疾病治療風險評估、在線電子疾病診斷咨詢、電子疾病處方、遠程疾病會診，以及遠程住院治療和定期康復等二十多種形式的健康靈活管家醫(yī)療服務(wù)。其中，提供此類服務(wù)的企業(yè)即是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療式靈活管理用工。

2.5 在線娛樂

在線娛樂類靈活用工，以美團為例，開發(fā)了多種預(yù)覽在線娛樂活動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，如美團外賣、美團旅行等，商家通過入駐網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺增加了各自服務(wù)項目的曝光率，使消費者可以看到并了解相應(yīng)服務(wù)，采取網(wǎng)上預(yù)定方式與商家達成交易之后可以根據(jù)相應(yīng)服務(wù)進行評分的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺。其中，商家即其中的經(jīng)營型靈活用工。

3 探究電商新業(yè)態(tài)下靈活用工法律困境

通過對新業(yè)態(tài)下的就業(yè)模式的深入分析，一方面我們已經(jīng)可以清楚看到，隨著信息技術(shù)的進步，越來越多的新興用工行業(yè)已經(jīng)開始轉(zhuǎn)型，靈活流動用工的就業(yè)群體也在不斷地擴大增加。但是，另一方面，靈活勞動用工制度模式的發(fā)展使得那些從事農(nóng)業(yè)市場經(jīng)濟勞動生產(chǎn)的市場經(jīng)濟組織和個體所需要承擔的法律風險日益加大，在企業(yè)法律保障體系不完善的實際條件下，勞動者及其相關(guān)的合法權(quán)益也很難及時得到較為全面的保障。對此，可以總結(jié)出以下幾種法律困境。

3.1 新業(yè)態(tài)平臺模式下勞動關(guān)系認定標準的法律困境

《中華人民共和國勞動合同法》第7條和第10條的規(guī)定可知，我國目前的司法實踐是以勞動合同和實際用工為依據(jù)來判斷是否建立勞動關(guān)系。在沒有簽訂書面合同時，根據(jù)上述通知的第一條來認定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。由此可知，在沒有書面合同的情況下，該通知中認定勞動關(guān)系的列舉條件應(yīng)當視為構(gòu)成要件因素。電商新經(jīng)濟業(yè)態(tài)下電商平臺實體經(jīng)濟的快速發(fā)展對我國勞動法研究領(lǐng)域中關(guān)于勞動勞務(wù)關(guān)系利益認定法的理論研究提出了新的問題和挑戰(zhàn)。在立法實踐中，在新業(yè)態(tài)下的平臺從業(yè)人員與平臺公司的勞動關(guān)系由于性質(zhì)界定尚不明朗，對其采取的保護措施也相應(yīng)不全面，而他們其中的一部分人員很可能被排除在勞動關(guān)系的保護范圍之外，使其基本的合法權(quán)益受到損害。

在司法實踐中，面對不同于以往的平臺經(jīng)濟模式，該通知規(guī)定的勞動關(guān)系隸屬標準將很難適應(yīng)當今社會發(fā)展的趨勢，在實務(wù)中表現(xiàn)為未能形成一套完整的判定體系，考量的因素單一以及考察的標準比較僵化，不能很好地運用一些其他輔助因素進行綜合評判，使得司法裁判中在處理相關(guān)案件時使用該項標準得出的裁決存在稍許的差異。

平臺從業(yè)人員合法權(quán)益的保障與平臺公司的穩(wěn)定發(fā)展需要對平臺與個人之間的勞動關(guān)系予以明確，有利于為企業(yè)的員工管理以及勞動者的權(quán)益保護提供制度性保障。

3.2 新業(yè)態(tài)平臺模式下社會保障的法律困境

自靈活用工產(chǎn)生以來，其對平臺勞動者的勞動權(quán)益所造成的消極影響一直是人們關(guān)注的焦點。盡管這一新型的用工方式在一定程度上提供了更多的工作崗位，滿足了某些勞動者靈活就業(yè)的需求，客觀上迎合了服務(wù)行業(yè)中用人單位靈活用工的需求，但它卻使勞動者的勞動權(quán)益社會保障面臨著前所未有的挑戰(zhàn)：以各種合作勞動協(xié)議形式掩蓋合作勞動服務(wù)關(guān)系、多重分割用工勞動關(guān)系而致使合作勞動服務(wù)關(guān)系模糊、用工時間超時、勞動者的權(quán)益缺少，以及被解雇權(quán)利保護、勞動者個人信息安全、隱私安全得不到有效保護等。此外，以各種商業(yè)保險模式代替企業(yè)工傷保險，真實的合作勞動服務(wù)關(guān)系被規(guī)避，取而代之的可能是作為勞務(wù)、居間、承攬、承包等各式各樣的合作勞動關(guān)系，而現(xiàn)行我國勞動法“一刀切”的各種剛性勞動調(diào)整合作模式以及涵蓋工傷保險和其他勞動服務(wù)關(guān)系的“捆綁”模式使得該平臺靈活管理就業(yè)工作人員能否享受企業(yè)工傷保險相關(guān)待遇問題具有相當大的管理難度。

4 評析電商新業(yè)態(tài)下靈活用工法律研究成果

為了更好地解決電商新業(yè)態(tài)下靈活用工出現(xiàn)的難題，總結(jié)出企業(yè)運用法律解決靈活用工糾紛的兩條思路：一是事前在立法中確定統(tǒng)一的新型勞動關(guān)系，二是事后在個案中依據(jù)公平補償原則承認勞動關(guān)系。

第一，對行為存在實際從事用工勞動行為的新型勞動爭議糾紛，認定其存在勞動糾紛關(guān)系行為存在與否時，以行為存在實際勞動糾紛關(guān)系為認定前提，列舉或者作出認定該行為不存在勞動糾紛關(guān)系的情形。將主要的勞動舉證責任被動回歸到主要用工方，改變了在勞動糾紛中往往認為處于相對劣勢的主體地位的主要勞動者往往需要自行承擔主要勞動舉證責任的一種困境。

第二，以靈活分級就業(yè)勞動市場存在問題研究入手提出對策。該措施主要內(nèi)容包括：通過建立或者完善適用相關(guān)法律對靈活就業(yè)用工市場就業(yè)者的各類勞動分級就業(yè)勞動保護，區(qū)分二類為一級專業(yè)勞動者與二級專業(yè)勞動者，將行業(yè)標準基本意義上的專業(yè)勞動者再細分為一級專業(yè)勞動者，將同時參與靈活用工的專業(yè)勞動者再細分為二級或三級專業(yè)勞動者。針對不同繳費級別客戶簽訂不同繳費級別的基本人身和社會保險。

第三，在平臺用工模式關(guān)系型的分類中，由于靈活平臺用工就業(yè)存在的本質(zhì)界定比較模糊，一種有效的分類方法也就是重新定義靈活平臺用工就業(yè)中的一類用工關(guān)系模式即新業(yè)態(tài)就業(yè)，只要為自身定義一個配套型并設(shè)置一套完全符合其自身職業(yè)發(fā)展特征的基本勞動保護管理制度和基本社會保障管理制度，便于將此類平臺靈活用工就業(yè)中的人員劃歸到一類。

第四，探討了平臺保障靈活用工人員勞動報酬的措施，對靈活用工勞動者的各方面保障問題不是單純依賴法律進行規(guī)定和支持，而是要綜合依托多渠道保障數(shù)字勞動價值實現(xiàn)。

第五，將平臺靈活經(jīng)濟就業(yè)工作人員全部納入基本工傷保險制度具有一定的必要性和一定的基本理論實踐基礎(chǔ)，并且通過規(guī)定擴大基本工傷保險認定范圍，明確確定繳費保險主體并按照規(guī)定平臺強制履行繳費保險義務(wù)，改變基本工傷保險認定繳費標準和處理程序等政策措施，將所有平臺靈活就業(yè)工作人員全部納入基本工傷保險，從而徹底突破現(xiàn)行企業(yè)勞動損害關(guān)系保險認定制度范疇，創(chuàng)新建立社會共享經(jīng)濟下基于平臺靈活經(jīng)濟就業(yè)工作人員的基本工傷保險認定制度。