阿力木江·依明

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，杭州 310008)

一、“合券為驗(yàn)”到“署名為信”

我國(guó)古代契約在征信方式經(jīng)歷了“合券為驗(yàn)”到“署名為信”(或“畫指為信”“畫押為信”)的發(fā)展過程。這種轉(zhuǎn)變何時(shí)完成確實(shí)難以考證，但據(jù)張傳璽先生考證，魏晉前后紙張開始普及，這時(shí)候仍然有些契約采取“合券為驗(yàn)”的方式，有些契約只有一方或雙方的“署名”或“畫押”，也有一些契約同時(shí)采取“合券為驗(yàn)”和“署名為信”的方式?！笆鹈麨樾拧本哂惺瞩r明的個(gè)性化特征，這象征著個(gè)人信用，同時(shí)也意味著交易當(dāng)事人得以憑借對(duì)方的“署名文書”向第三方權(quán)力機(jī)關(guān)求助。這種轉(zhuǎn)變實(shí)際上是一種質(zhì)的轉(zhuǎn)變，在原始社會(huì)并沒有所謂的司法機(jī)關(guān)，糾紛往往以自力救濟(jì)為主，這是引發(fā)同態(tài)復(fù)仇的重要原因?！昂隙鵀轵?yàn)”的契約可以有效幫助當(dāng)事人驗(yàn)證“真?zhèn)巍?，卻不能作為主張權(quán)利的憑證。

張傳璽先生認(rèn)為我國(guó)最古老的契約形式是判書，“判，半分而合者”，“合”是合券為證，判書形式的契約是分為左右兩支而合券為驗(yàn)[1]40-46?！吨芏Y·天官·小宰》記載：“以官府之八成經(jīng)邦治。一曰聽政役,以比居。二曰聽?zhēng)熖? 以簡(jiǎn)稽。三曰聽閭里, 以版圖。四曰聽稱責(zé), 以傅別。五曰聽祿位，以禮命。六曰聽取予, 以書契。七曰聽賣買, 以質(zhì)劑。八曰聽出入, 以要會(huì)?！逼渲小案祫e”是指借貸契約，“傅”是文約之意，“別”是“對(duì)劈為二”?！百|(zhì)劑”是“兩書一札，同而別之”，通常用于買賣契約?！皶酢笔恰皶鴥稍?，刻其側(cè)”，通常用于贈(zèng)與、取予收入。這三種判書形式的契約的共同特征是契文分為兩支，當(dāng)事人各拿一支，用于“合券為驗(yàn)”。但對(duì)此楊際平先生提出質(zhì)疑，認(rèn)為張氏所說的三種形式并非現(xiàn)代意義上的契約，而是官府的倉(cāng)廩府庫(kù)的出納憑證[2]。楊際平先生認(rèn)為《周禮》記載的“傅別”“書契”本不是契約，而是官府頒發(fā)的出入、取予憑證，只是后來被民間契約所吸收成為簡(jiǎn)牘時(shí)期民間契約的兩種形式。

傅別、質(zhì)劑、書契這三者是古代具體的契約形式還是民間契約所模仿的模范，其共同特點(diǎn)首先在于它們都跟“刻”相關(guān)聯(lián)?！墩f文解字》記載：“券，契也。券別之書，以刀判契其旁，故曰契券?！逼浯?，他們都“合而為驗(yàn)”，主要作用在于分離后用于對(duì)證。實(shí)際上傅別、質(zhì)劑、書契是古代文明發(fā)展較為高級(jí)階段的產(chǎn)物，跟更為早起的無文字時(shí)代遺留下來的風(fēng)俗習(xí)慣有關(guān)系。漢字發(fā)明較早，無文字時(shí)代的漢文契約的具體形式難以考證。但我國(guó)自古以來幅員遼闊，是一個(gè)多民族國(guó)家。在歷史上，中原地區(qū)已經(jīng)進(jìn)入封建社會(huì)末期時(shí)代某些少數(shù)民族仍處于原始公社社會(huì)模式之中，有關(guān)他們契約習(xí)慣的記載對(duì)了解漢文契約原始模樣有很高的參考價(jià)值。

《后漢書·烏桓?jìng)鳌酚涊d：“烏桓者，本東胡也。大人有所召呼，時(shí)刻木為信，雖無文字，而部眾不敢違犯?！薄端鍟さ乩碇鞠隆P(yáng)州》記載：“其俚人則質(zhì)直尚信，諸蠻則勇敢自立，皆重賄輕死，唯富為雄。巢居崖處，盡力農(nóng)事?？棠疽詾榉?，言誓則至死不改?！薄端鍟け钡摇酚涊d：“無文字，刻木為契?！薄杜f唐書·吐蕃上》記載：“其國(guó)人號(hào)其王為贊普，相為大論、小論，以統(tǒng)理國(guó)事。無文字，刻木結(jié)繩為約?！薄杜f唐書·南蠻等》記載：“東謝蠻，其地在黔州之西數(shù)百里，南接守宮獠，西連夷子，北至白蠻。土宜五谷，不以牛耕，但為畬田，每歲易。俗無文字，刻木為契?！薄稁X外代答·蠻俗門·木契》記載：“猺人無文字，其要約以木契。合二板而刻之，人執(zhí)其一，守之甚信?！庇嘘P(guān)其他少數(shù)民族古老契約形式的記載很多，共同點(diǎn)在于“刻木為契，合而為驗(yàn)”。張傳璽先生認(rèn)為這種契約形式與我國(guó)古代判書契約形式的契約基本相同[1]44。文字被發(fā)明以后，這種形制的契約作為風(fēng)俗習(xí)慣得以流傳下來。

周去非《子不語(yǔ)》卷二一《割竹簽》記載：“黎民買賣田土，無文契票約，但用竹簽一片。售價(jià)若干，用刀劃數(shù)目于簽上，對(duì)劈為二，買者賣者各執(zhí)其半為信。日久轉(zhuǎn)賣，則取原主之半簽合而驗(yàn)之?！瘪R可·波羅曾記錄：“云南傣族締約，取一木杖，或方或圓，中分為二，各刻畫二三符記于上，每方各執(zhí)一片。負(fù)債人償還債務(wù)后，則將債權(quán)人手中所執(zhí)之半片收回?！币陨嫌涗浛梢詭椭覀兞私馕覈?guó)最古老的契約形式。最初的契，即“刻其側(cè)”“刻木為契”等都是為了“合券為驗(yàn)”，目的并非作為主張權(quán)利的憑證，而是為了分離后用于對(duì)證。這可能跟最古老的用于政治、軍事的“符”“兵符”的傳統(tǒng)有關(guān)。最初可能是為了確認(rèn)當(dāng)事人“身份”或當(dāng)事人之間的存在某種“關(guān)系”。但隨著私有制的發(fā)展，契約的目的是為了留證據(jù)，功能在于征信，契文作為主張權(quán)利的憑證。沒有文字少數(shù)民族簽署契約時(shí)用“刻木為契”的方式，竹木上雕刻關(guān)鍵的符號(hào)。由于沒有文字，契約的內(nèi)容難以記錄在竹簡(jiǎn)上。“刻木為契，中劈為二，合而為驗(yàn)”的方式只能驗(yàn)證當(dāng)事人之間存在某種契約關(guān)系，并不能展示契約的內(nèi)容。在這種情況下，契約的內(nèi)容可能依照風(fēng)俗習(xí)慣、交易慣例來確定。當(dāng)事人通常先達(dá)成一致(不少契約中記載“先合后券”)再用“刻木為契”。對(duì)劈為二的木片用于驗(yàn)證當(dāng)事人之間是否存在特殊的關(guān)系，即契約關(guān)系。如果判書形式契約的前身是“刻木為契，合而為驗(yàn)”，那么古代契約的發(fā)展可以說經(jīng)歷了從不記錄契約內(nèi)容到詳細(xì)記錄契約細(xì)節(jié)的過程。

隨著文字的普及以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，契約的形式也開始發(fā)生重大的變化。“合而為驗(yàn)”的契約形式逐漸轉(zhuǎn)向具有個(gè)性化特征的“署名為信”(或“畫指為信”“畫押為信”)形式。這種轉(zhuǎn)變何時(shí)發(fā)生，難以給出確切答案。據(jù)張傳璽先生考證，一份漢代竹簡(jiǎn)契約可能是最早“畫指為信”的契約?！段鳚h建昭二年(公元前37年)甲渠塞歐威賣裘券》原件上在旁人名字“杜君雋”三個(gè)字下外側(cè)畫有三小橫，張傳璽先生認(rèn)為這是畫兩個(gè)指節(jié)的痕跡。這份契約(竹簡(jiǎn))迄今為止所見最早有明顯畫指痕跡的契約[3]39。但漢代竹簡(jiǎn)契約中只有這一件有這種特征。這份契約上并沒有寫明“畫指為信”四個(gè)字，但后來的契約上開始出現(xiàn)“畫指為信”“畫押為信”“ 署名為信”等字樣。 《高昌延壽十五年(638年)周隆海買田券》中有“至節(jié)(指節(jié))為證”一語(yǔ)，同時(shí)也畫指節(jié)的痕跡。[3]99《北魏正始四年(507年)北坊張洛買墓田磚券》上記載“畫指為信”四個(gè)字。[3]126《乙卯年(955年)敦煌馬盈德受雇契》記載“押字為驗(yàn)”。[3]451《西晉建興十八年(330年)海頭稟粟券》原件上在“日粟口”三字上有一大寫畫押之左半?！侗睕龀衅桨四?450年)高昌石阿奴賣婢券》上記載“署名為信”四個(gè)字。[3]86大概是這個(gè)時(shí)期以后“畫指為信”“畫押為信”“署名為信”的征信方式取代“合券為驗(yàn)”成為最主要的征信方式。而“合券為驗(yàn)”可能不是信用契約，即一方已經(jīng)履行義務(wù)而另一方尚未履行。借貸為例，如果出借人把借款交付給借款人，而借款人的還款義務(wù)日后才能履行。這時(shí)如果把借貸文書中劈為二，各執(zhí)一半，那借款人失信了，出借人如何救濟(jì)呢？顯然不符合邏輯。這里的借貸可能有擔(dān)保，人質(zhì)或質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。借款人還款時(shí)取回借貸文書中出借人收?qǐng)?zhí)的一半，同時(shí)取回人質(zhì)或質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。合券為驗(yàn)的契約，必須雙方都有未完成的義務(wù)才有意義。

由于古代中國(guó)是人口眾多、幅員遼闊的多民族國(guó)家，不同地區(qū)合人群發(fā)展極為不均衡。從“合而為驗(yàn)”到“署名為信”并不是一蹴而就，而是一個(gè)非常漫長(zhǎng)的發(fā)展過程。這過程可以分解為三個(gè)階段：只用“合券為驗(yàn)”、“合券為驗(yàn)”與“署名為信”兼用、只用“署名為信”。即使到了清民國(guó)時(shí)期，民間契約中仍然有“合券為驗(yàn)”與“署名為信”兼用的例子，但這時(shí)候“合券為驗(yàn)”并沒有實(shí)質(zhì)意義，只是一種使契約具有儀式化特征的形式。

(1)“合券為驗(yàn)”。漢代時(shí)期的竹簡(jiǎn)契約大部分都是此類，只有一份文書上出現(xiàn)“畫指”痕跡。[3]39到了魏晉、南北朝時(shí)期，紙質(zhì)契約取代竹簡(jiǎn)契約，但這時(shí)候仍然有部分契約仍然采用“合券為驗(yàn)”的方式。這類契約被稱之為“合同契”。這種契約中當(dāng)事人在契約文書中間寫一個(gè)“同”字或“合同”二字(有時(shí)候?qū)懸欢渭檎Z(yǔ))，中而別之，各執(zhí)一半。

(2)“合券為驗(yàn)”與“署名為信”(“或畫指為信”“畫押為信”)兼用。這段時(shí)期可以稱之為過渡期。紙質(zhì)契約的誕生并不能被認(rèn)為是劃清“合券為驗(yàn)”與“署名為信”這兩者的分界線。如果張傳璽先生所說的《西漢建昭二年(公元前37年)甲渠塞歐威賣裘券》上的三橫確實(shí)是“畫指”，那么在竹簡(jiǎn)契約時(shí)代就已經(jīng)開始了從“合券為驗(yàn)”到“署名為信”的過渡。在紙質(zhì)契約普及以后的很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，有不少契約都采取兩者兼用的方式。當(dāng)事人在契約上寫一大寫“同”字或“合同”，中而別之，各支上寫有半個(gè)“同”或“合同”。與此同時(shí)，他們各自署名或畫押、畫指。這種形式的契約在明清時(shí)期也有，但數(shù)量不多。

(3)“署名為信”(或“畫指為信”“畫押為信”)。只采用“署名為信”大概是魏晉南北朝時(shí)期以后成為主流。這包括兩種情況，雙方都簽字畫押或只有一方簽字畫押。“署名為信”( 或“畫指為信”“畫押為信”)取代“合券為驗(yàn)”意味著傳統(tǒng)的判書形式契約發(fā)展成為單契。在出土的所有契約文書中，尤其是宋代以后的契約文書中，“署名為信”(或“畫指為信”“畫押為信”)的契約占絕對(duì)多數(shù)。署名、畫指、畫押具有鮮明的個(gè)性特征，可以直接用作證據(jù)。這類契約形式以單契為最多。但這段時(shí)間也有只采用“合券為驗(yàn)”的契約，比如《西晉泰始九年(273年)高昌翟姜女買棺約》[3]83。

二、從判書到合同契、單契

從“合而為驗(yàn)”到“署名為信”的過渡是漫長(zhǎng)而復(fù)雜的過程。古代契約從無內(nèi)容到詳細(xì)記錄細(xì)節(jié)，從竹簡(jiǎn)上“刻木為契”到紙張上書寫文契的過程是古代中國(guó)契約文明誕生、發(fā)展乃至成熟的過程。在這過程中傅別、質(zhì)劑、書契等判書形制契約逐漸演變成合同契與單契。

契約進(jìn)入紙質(zhì)時(shí)期之后合同契形式與單契形式成為契約的主要類型。這里的“合同契”并不同于現(xiàn)代民法上的“合同”。合同契(唐代稱為“分支合同”，宋元時(shí)期則稱為“合同契”)分為左右兩支，在兩支上寫有契約內(nèi)容，并在兩契并合處大書寫一個(gè)“同”字，使兩支契上各帶有半個(gè)“同”字，這實(shí)際上是最早的款縫制度或押縫制度。后來又發(fā)展為大寫“合同”二字，使兩支各帶上半個(gè)“合同”二字。張傳璽先生認(rèn)為合同契是有判書形式演變而來，合同契的使用與紙制契約的發(fā)展有直接關(guān)系[1]48。東晉時(shí)期，合同契使用與買賣關(guān)系之中，隋唐以后主要使用于抵押、典當(dāng)、租賃、借貸、雇傭等活契關(guān)系中。這類契約中當(dāng)事人關(guān)系較為復(fù)雜，締約各方互相存在權(quán)利義務(wù)分不開的情況。[1]51-52合同契的產(chǎn)生和發(fā)展與更早的“傅別”“書契”等形制的憑證有關(guān)。楊際平先生認(rèn)為《史記》所記載的馮諼焚券的故事中的“券”是合同契的前身，因?yàn)轳T諼焚券之前有個(gè)合券過程, 這說明民間借貸契約通常為一式兩份，當(dāng)事人各執(zhí)一份[2]。

合同契可以分為三類：“合而為驗(yàn)”、“合而為驗(yàn)”與“各自署名為信”兼用、“各自署名為信”。這里難以確定三者在時(shí)間上的分界點(diǎn)。西晉時(shí)期的不少竹簡(jiǎn)契約中有半個(gè)“同”字單原件上看不到畫押，比如在《三國(guó)魏咸熙二年(265年)海頭殘券》。而清代契約《清咸豐五年(1855年)宛平縣昌遠(yuǎn)等開糧店入股合同》上“合”字為款縫，存右半個(gè)字。[3]1614同時(shí)有當(dāng)事人的簽字畫押。在《西晉建興十八年(330年)海頭稟粟券》原件上有“同”字的左半部分，同時(shí)在“日粟口”三字上有一大寫畫押之左半。[3]86《民國(guó)三十二年(1943年)松江縣楊雪余活賣典田面官副契》上有“合同”二字的右半部分，同時(shí)也有當(dāng)事人雙方的簽字畫押。[3]1683晚近時(shí)期，民間仍然有不少合同契包含“合券為驗(yàn)”的部分，但“合券為驗(yàn)”的部分已經(jīng)失去實(shí)質(zhì)意義。對(duì)于當(dāng)事人來說“簽字畫押”才具有實(shí)質(zhì)意義。

進(jìn)入紙質(zhì)契約時(shí)代以后，到了南北朝前后，由立契人一方署名畫押的單契取代了合同契[4]。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，在張傳璽先生匯編的《中國(guó)歷代契約匯編考釋》所收錄的宋朝以后的上千件民間契約文書中只有75件(元代10件、明代42件、清代20件、民國(guó)3件，占總的契約文書數(shù)量的7.5%)契約為合同形式的契約；田濤先生主編的《田藏契約文書粹編》共收錄明清兩代近千件契約，其中能確認(rèn)為合同契的只有24件(占總數(shù)的3.9%)。其余的契約均為單契形式，即由關(guān)系一方根據(jù)協(xié)議出具給另一方收?qǐng)?zhí)的契約[1]54。

張傳璽先生認(rèn)為，隋唐以后，合同契主要用于借貸、抵押、典當(dāng)?shù)然钇蹶P(guān)系；在買賣、贈(zèng)送、賠償?shù)人榔蹶P(guān)系中，由于為片面義務(wù)制，所以用單契，由義務(wù)的一方出具，歸權(quán)利的一方收?qǐng)?zhí)[3]27。我國(guó)最早的單契《北涼承平八年(450年)高昌石阿奴賣婢券》記載：“承平八年 (450年)，歲次己丑，九月廿二日，翟紹遠(yuǎn)從石阿買婢壹人，字紹女，年廿五。交與丘慈錦三張半。賈(價(jià))則畢，人即付。若后有何(呵)盜仞 (認(rèn)) 名，仰本主了。不了部(倍) 還本賈(價(jià))。二主先和后券。券成之后, 各不得反悔?；谡? 罰丘慈錦七張, 入不悔者。民有私要, 要行二主, 各自署名為信。券唯一支, 在紹遠(yuǎn)邊。倩書道護(hù)?！盵3]86

在這份契約中雖然記載著“要行二主，各自署名為信”，但是據(jù)楊際平先生研究，這種表述只是慣用套語(yǔ)，實(shí)際上只有一方署名畫押，由另一方收?qǐng)?zhí)[2]。這份文書由出賣人用第一人稱書寫，并交由買受人收?qǐng)?zhí)。在后來的歷史中單契這種契約類型逐漸取代原先的“券”、“判書”等契約形式，成為民間最重要的契約形式。在北宋時(shí)期，單契這種契約形式有了很大的發(fā)展。一方面，政府為了減少、消除民間發(fā)生的田宅糾紛，制定標(biāo)準(zhǔn)的契約樣本，即單契的樣本。樣本的推行促進(jìn)了單契的規(guī)范化；另一方面，政府為了保證契稅收入，采取出賣官紙等措施，進(jìn)一步促進(jìn)單契契文的規(guī)范化。[1]54-55

單契與合同契形制上的重要區(qū)別在于，單契通常由一方當(dāng)事人出具，只有一方當(dāng)事人的簽字畫押，并由對(duì)方當(dāng)事人收?qǐng)?zhí)；而合同契通常為一式多份，各當(dāng)事人都簽字畫押或都不簽字畫押，并由各當(dāng)事人收?qǐng)?zhí)的契約形式。[5]

在出土的不少契約中記載“恐人無信，故立此契”，說明簽署契約的目的是為了留證據(jù)，契約文書是主張權(quán)利的憑證。隨著紙張的普及，在契約上署名畫押代替了傳統(tǒng)的“合券為驗(yàn)”的方式，而且當(dāng)事人署名畫押更具有個(gè)性特征，難以模仿而且容易辨別真?zhèn)?。除此之外，?dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系越來越明確，大部分民間契約客觀上并不需要合同契，只需要單契即可。以民間最常見的買賣契約、借貸契約為例，在土地買賣契約中，錢主往往在交易當(dāng)日就交付貨款，他的義務(wù)履行完畢，而業(yè)主需要證明土地的合法來源，因此只需要單方面出具交易憑證即可。在借貸關(guān)系中出借人也交付借款，借款人承諾在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)償還債務(wù)。此時(shí)只有借款人出具的“借條”有實(shí)際意義，“欠條”上有沒有出借人的簽署意義不大。

單契成為占絕對(duì)多數(shù)的契約形式，并不是偶然的。合同契實(shí)際上是對(duì)傳統(tǒng)的“合而為驗(yàn)”的契約形式的依戀。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們觀念意識(shí)的轉(zhuǎn)變，契約文書的實(shí)用性顯得更為重要。這也是中國(guó)人務(wù)實(shí)精神的體現(xiàn)。契約文書的主要功能在于在發(fā)生糾紛時(shí)能否為權(quán)利人提供主要權(quán)利的依據(jù)。單契是一方當(dāng)事人作出承諾，并簽字畫押的文書。這可以直接作為證據(jù)使用。而傳統(tǒng)的“合而為驗(yàn)”的合同契并不能滿足當(dāng)事人的這種需求。大部分民事交易在客觀上并不需要一式多份的文書。只有在典賣或活賣契約等當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較復(fù)雜的情況下才會(huì)使用合同契。但即使在后來的典賣房產(chǎn)的契約中，有沒有將“合同”二字劈開為二并不影響合同效力。典權(quán)人合出典人各執(zhí)的文書都可以用來主張權(quán)利。形式上保留“合而為驗(yàn)”的特性，但實(shí)質(zhì)上當(dāng)事人“署名為信”才是關(guān)鍵所在?，F(xiàn)代意義上的合同在某種意義上可以視作是由兩份單契合并而成的的契約形式。當(dāng)事人雙方都可以依據(jù)同一張契文主張權(quán)利。

三、余論

我國(guó)傳統(tǒng)契約從“合券為驗(yàn)”到“署名為信”的轉(zhuǎn)變不僅是契約形制的轉(zhuǎn)變，同時(shí)也象征著民間契約觀念的轉(zhuǎn)變。兩者本質(zhì)區(qū)別在于，前者是可以用于對(duì)證、辨別真?zhèn)?；而后者具有個(gè)性特征，可以直接用作權(quán)利憑證和證據(jù)。最古老的“刻木為契”只能記錄特殊的符號(hào)，并不能詳細(xì)記錄契約的細(xì)節(jié)?！翱棠緸槠酢辈皇菫榱俗C明當(dāng)事人作出承諾的具體內(nèi)容，而是為了證明當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系。至于這種特殊關(guān)系的內(nèi)容，依據(jù)的往往是民間風(fēng)俗習(xí)慣、交易慣例。始社會(huì)，難以想象第三方權(quán)力機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人受理和解決糾紛。糾紛通常是通過自力救濟(jì)來解決，往往引發(fā)氏族之間的復(fù)仇。而封建王朝中央權(quán)力作為第三方權(quán)力機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人解決糾紛。民間契約觀念也發(fā)生重大的變化，當(dāng)事人可以求助于第三方權(quán)力機(jī)構(gòu)。這時(shí)候契約內(nèi)容的證明成為最為關(guān)鍵的因素，詳細(xì)記錄當(dāng)事人的承諾，并通過具有鮮明個(gè)性化特征的簽字畫押、畫指作為證據(jù)顯得極為重要。而傳統(tǒng)的“合同契”的“合券為驗(yàn)”特性只具有使契約儀式化的作用而不在有實(shí)質(zhì)意義，并最終被實(shí)用性強(qiáng)的“單契”所取代。