劉宛諭

作者單位：浙江農(nóng)林大學文法學院

自然排名，是指搜索引擎服務商按照網(wǎng)絡用戶的要求，通過輸入的詞匯，自然抓取與關鍵詞最密切聯(lián)系的信息，并依據(jù)系統(tǒng)自身的排名規(guī)則排列搜索結(jié)果，從而呈現(xiàn)在搜索頁面中的排名。在電商平臺中，一般有按銷量、信用以及綜合排名三種自然排名方式，其中系統(tǒng)默認的和使用最廣的是綜合排名。本文中，電商平臺商品搜索的綜合自然排名是指電商平臺按照平臺消費者的要求，通過輸入的商品關鍵詞，自然抓取與關鍵詞最密切聯(lián)系的信息，并依據(jù)平臺自身的綜合排名規(guī)則排列搜索結(jié)果，從而呈現(xiàn)在搜索頁面中的排名。

后疫情時代，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展平穩(wěn)，步入降速提質(zhì)階段，線上線下融合業(yè)務爆發(fā)式增長。然而，在業(yè)務高速發(fā)展的同時，行業(yè)“低質(zhì)隱憂”加劇。長期以來，電商平臺經(jīng)營者有絕對的自主權(quán)制定自己的綜合自然排名規(guī)則被當成既定的事實，但不合理的綜合自然排名規(guī)則，是對公平電子交易秩序的破壞，是對電子商務用戶權(quán)益的侵害，其應得到更完善的法律規(guī)制。本文首先對不合理的綜合自然排名的不良影響全面闡述，側(cè)重對規(guī)則不合理之處的實質(zhì)即電子商務信息保護的缺陷進行分析，借鑒國外對這一問題的優(yōu)秀立法經(jīng)驗，提出對商品搜索綜合自然排名法律規(guī)制的建議。

一、平臺商品搜索綜合自然排名的不良影響

（一）破壞電子交易的公平秩序，引發(fā)“馬太效應”

隨著電子商務的發(fā)展，“虛假交易”“刷單炒信”等違法行為也隨之出現(xiàn)，嚴重影響了正常的市場交易秩序。消費者在電商平臺搜索商品時，往往只會瀏覽排名在前幾頁甚至前幾名的商品，如此即使電商平臺擁有巨大的流量，一直排在非?？亢笪恢玫纳碳覅s處于流量劣勢之下。商家之所以刷單，在某種程度上是為了迎合平臺制定的綜合自然搜索排名規(guī)則賺取流量，一種社會狀況的出現(xiàn)，必然有其深層次的原因。大規(guī)模的屢禁不止的刷單現(xiàn)象背后深層次的原因，就在于電商平臺的綜合自然搜索規(guī)則不夠合理。

此外，近年來電商行業(yè)中，“坑位產(chǎn)出”一詞被不斷提及，“坑位產(chǎn)出”的精髓是衡量單位流量內(nèi)的成交金額，誰的產(chǎn)出高，流量就投放給誰，在自然搜索綜合排名上體現(xiàn)在產(chǎn)出高的商家的排名靠前。促使成交能力強的經(jīng)營者得到展示，增加成交金額，這符合電商平臺自身利益，但對于一些成交能力較差的小規(guī)模經(jīng)營者來說，其更小的成交金額可能只能被投放更小的流量。久而久之，各個電商平臺內(nèi)就會出現(xiàn)大經(jīng)營者越做越大，小經(jīng)營者越來越難以真正進入競爭市場的情況，致使平臺內(nèi)商家產(chǎn)生“強者愈強、弱者愈弱”的“馬太效應”，從而引發(fā)不公平交易和競爭、假冒偽劣產(chǎn)品生產(chǎn)的加劇、市場的縮小等一系列惡劣后果。

（二）侵犯平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益

不合理的綜合自然排名規(guī)則可能侵害平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營信息權(quán)益。目前，雖并沒有電商平臺公開的文件或者通告表明具體的商品搜索綜合自然排名規(guī)則，但以淘寶為例，當筆者向淘寶客服“阿里萬象”在線咨詢“淘寶搜索規(guī)則”時，其表示商品的綜合搜索排序，根據(jù)商品的綜合實力進行，影響排名的因素包括但不限于，店鋪數(shù)據(jù)、商品質(zhì)量、商品數(shù)據(jù)和處罰類數(shù)據(jù)等?！鞍ǖ幌抻凇边@一用于范圍廣泛且模糊，平臺基于不合理綜合自然搜索排名，針對商家的經(jīng)營信息收集，很可能正在侵犯商家經(jīng)營信息權(quán)益乃至商業(yè)秘密。

不合理的綜合自然排名規(guī)則也違反了電商與平臺間的約定。在電子商務平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間，構(gòu)成基本的電子商務平臺服務合同關系。作為同樣平等的民事主體，平臺內(nèi)經(jīng)營者與電商平臺經(jīng)營者簽訂的最基礎的服務合同不應具有優(yōu)劣之分，商家在與平臺簽約時，也默認電商平臺為各商家提供公平的服務是電商平臺的義務之一，平臺內(nèi)商家享有請求對方公平執(zhí)行算法規(guī)則的權(quán)利。因此電商平臺利用技術手段，基于不合理的綜合自然搜索規(guī)則，給某些商家提供更多的展示流量，為其提供較其他商家更優(yōu)質(zhì)服務的行為實質(zhì)上是一種不完全履行合同義務的違約行為。

（三）侵犯平臺內(nèi)消費者權(quán)益

不合理的綜合自然排名規(guī)則侵犯了消費者的知情權(quán)與選擇權(quán)。我國《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權(quán)利。消費者在商品數(shù)量繁雜眾多的電商平臺購物時，往往會偏向選擇排名靠前的商品，不合理的排名規(guī)則易誤導消費者，選擇與真實情況不符的商品，從而侵犯消費者的知情權(quán)。消費者自主選擇權(quán)包括，在自主選擇商品或服務時，有權(quán)進行比較、鑒別和挑選。由于上述市場“馬太效應“的產(chǎn)生而致使市場規(guī)?？s小，可供選擇的同類商家和商品數(shù)量減少，消費者進行商品比較、鑒別和挑選的機會減少，其選擇權(quán)也因此受到侵害。

不合理的綜合自然排名規(guī)則同時侵犯了消費者的個人信息權(quán)和隱私權(quán)。在使用電商平臺綜合搜索搜索同一關鍵詞時，往往每個人的搜索排名結(jié)果不盡相同，這是因為電商平臺的搜索規(guī)則會針對每個用戶設置“用戶畫像”，以達到“千人千面”的精準商品推送。但在不合理的規(guī)則下，消費者的上網(wǎng)痕跡極有可能未經(jīng)消費者本人同意被平臺過度收集分析，或超出必要性原則，從而致使消費者的個人信息權(quán)及隱私權(quán)受到侵害。

二、國內(nèi)對電子商務用戶信息法律保護的現(xiàn)狀與缺陷

商品搜索綜合自然排名規(guī)則主要涉及兩方面的信息收集分析，即平臺內(nèi)商家經(jīng)營信息的收集分析以及平臺內(nèi)消費者個人信息的收集分析。其規(guī)則不合理之處的實質(zhì)是信息的不對稱，平臺內(nèi)商家對于平臺來說處于信息保護的弱勢地位；消費者對于平臺和商家來說，又處于信息保護的弱勢地位。因此需要一定公權(quán)力及監(jiān)督力量的介入，保護處于弱勢地位的群體。

（一）平臺內(nèi)經(jīng)營者信息的法律保護

隨著電子商務的發(fā)展，其用戶范圍也不僅僅局限于公民個人，而是在事實上包括了單位用戶即平臺內(nèi)經(jīng)營者用戶，其用戶信息的保護成為電子商務的新命題。目前現(xiàn)行法律缺乏對于平臺內(nèi)經(jīng)營者信息的足夠重視。

縱觀我國現(xiàn)有立法，均是針對個人信息安全保護所展開的，《網(wǎng)絡安全法》中所采納的概念是“個人信息”，《刑法》中創(chuàng)設的罪名是“侵犯公民個人信息罪”，《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》所保護的也主要是“公民個人電子信息”，新出臺的《個人信息保護法（草案）》的立法目的也在于“保護個人信息權(quán)益”?！峨娮由虅辗ǎú莅福分性岬浇?jīng)營者信息和商業(yè)秘密，但在后期出臺的《電子商務法》中僅以第二十三條“電子商務經(jīng)營者收集、使用其用戶的個人信息，應當遵守法律、行政法規(guī)有關個人信息保護的規(guī)定?！敝杏谩坝脩簟币辉~籠統(tǒng)概括了平臺內(nèi)消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者，《電子商務法（草案）》三審稿中規(guī)定的“有關主管部門應當采取必要措施保護電子商務經(jīng)營者提供的數(shù)據(jù)信息的安全，并對其中的個人信息、隱私和商業(yè)秘密嚴格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供”中的“商業(yè)秘密”一詞被刪去。這樣以個人信息為唯一保護對象的模式顯然不利于平臺內(nèi)經(jīng)營者信息的法律保護。

（二）平臺消費者個人信息的法律保護

電商平臺結(jié)合大數(shù)據(jù)技術對消費者的個人信息進行收集和分析，從而掌握消費者的消費需求、習慣和能力，預測未來的市場需求。電商平臺對個人信息的開發(fā)利用并沒有錯，但是未經(jīng)用戶同意或超出合理范圍使用個人信息，就屬于非法使用個人信息?？傮w而言，現(xiàn)行法律針對消費者個人信息保護提出兩方面的原則要求，即合法、正當和必要原則知情同意原則。

針對合法、正當和必要原則，新出臺的《個人信息保護法（草案）》中進一步明確了處理個人信息的合法、正當和必要要求。在《網(wǎng)絡安全法》第四十一條第一款要求收集使用個人信息應遵循合法、正當和必要原則的基礎上，《個人信息保護法（草案）》與《民法典》第一千零三十五條第一款的規(guī)定相類似，要求包括收集、使用個人信息等在內(nèi)的個人信息處理活動均需要采用合法、正當?shù)姆绞?，不得通過欺詐、誤導等方式處理個人信息，需要遵循必要性的要求，不得超出處理目的所必須的范圍處理個人信息。但該草案雖然提出了需遵循必要性的要求，確并沒有具體細化必要性的內(nèi)涵。

針對知情同意原則，2016年出臺的《網(wǎng)絡安全法》，其不僅對網(wǎng)絡運營者收集和使用個人信息的知情同意原則作出規(guī)定，同時提出，網(wǎng)絡運營向第三方提供個人信息時，也應當征得被收集者的同意，除非信息已經(jīng)匿名化。雖然在法律中已經(jīng)做出明確的規(guī)定，但現(xiàn)實操作中，這種知情同意原則已經(jīng)演變成“默示同意”和無法選擇下的“被迫同意”。

三、商品搜索綜合自然排名規(guī)則法律規(guī)制建議

（一）考慮由公權(quán)力介入綜合自然排名規(guī)則的制定與公示

目前已有國家就電商平臺商品搜索綜合自然排名規(guī)則制訂不透明的不合理性提出質(zhì)疑。2019年9月，有媒體曝出亞馬遜已對支持其產(chǎn)品搜索系統(tǒng)的算法作出改變，目的是推銷利潤率更高的產(chǎn)品。日本“公正取引委員會”對運營電商網(wǎng)站、APP商店的平臺企業(yè)以及在平臺上開店的平臺商鋪合計93家企業(yè)實施了調(diào)查，認為如亞馬遜這樣的平臺運營企業(yè)隨意操控商品顯示順序的做法違反了《獨占禁止法》中的公平性和透明性條例。對于這種行為，日本將通過交易透明化法予以應對，意圖立法要求這些平臺進行算法透明化。

當前國際社會，算法及算法透明在公共服務和公共利益決策上極其重要。在電商平臺消費者破6億的今天，電商平臺經(jīng)營者制訂的商品搜索綜合自然排名規(guī)則已經(jīng)涉及重大公共利益。目前國內(nèi)幾個大型的電商平臺如淘寶、京東等，雖是企業(yè)，但其所制定的電商交易規(guī)則，已經(jīng)遠超出單個企業(yè)利益的界限，成為公共利益的組成部分。如果公權(quán)力、法律長此以往不介入甚至不了解綜合自然排名規(guī)則的制訂，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟秩序最終的決定者，是具有自身利益傾向的企業(yè)，很可能會帶給市場潛在的損害公共利益的風險。因而應該有一個可以信賴的公權(quán)力來對商品搜索綜合自然排名規(guī)則的制訂加以一定的干涉和保障。

商品搜索綜合自然排名規(guī)則涉及商品和服務質(zhì)量保障、消費者權(quán)益保護、個人信息保護多個方面，但同如前文所述，目前電商平臺并沒有公開具體的綜合自然排名規(guī)則，綜合自然排名規(guī)則是否真正公正合理并不可知，再加上近年來“坑位產(chǎn)出”這樣的行業(yè)“黑話”不斷出現(xiàn)，顯然平臺內(nèi)經(jīng)營者也認為該排名規(guī)則存在可人為操作的空間或潛規(guī)則，對電商平臺并不完全信任。電商平臺的綜合自然排名規(guī)則及其更改應當做到公開透明的公示，各界人士由此可對規(guī)則的合理性進行討論，政府部門也可以及時對其規(guī)則的公平性、合法性進行及時的審查與監(jiān)管。

（二）加強對電子商務平臺用戶信息的保護

首先，針對平臺內(nèi)經(jīng)營者的信息保護，應增設平臺內(nèi)經(jīng)營者信息權(quán)的規(guī)定。如前文所述，現(xiàn)行法律缺乏對平臺內(nèi)經(jīng)營者信息權(quán)益的直接保護，目前電子商務法第二十三條的規(guī)定，“電子商務經(jīng)營者收集、使用其用戶的個人信息，應當遵守法律、行政法規(guī)有關個人信息保護的規(guī)定。”該條的規(guī)定實際上是默示了電子商務用戶僅包括公民個人，并且僅對個人用戶的信息作出界定，這無疑不當?shù)叵拗屏朔蛇m用的范圍，不利于維護電子商務用戶信息數(shù)據(jù)安全。雖然自然人是電子商務的重要用戶，但是電子商務用戶的范圍也包括單位用戶，因而以“用戶信息”作為其信息權(quán)利的對象較為妥當。而且，不僅一些歐洲國家規(guī)定法人信息權(quán)受到保護，聯(lián)合國《關于自動資料檔案中個人資料的指南》也規(guī)定“在一定條件下還可擴充適用于法人資料”。

其次，針對電商平臺用戶的信息保護，一是要細化必要性原則的規(guī)定，在實踐中，合法、正當?shù)臉藴时容^容易確定，但是在收集環(huán)節(jié)尚未明確必要的內(nèi)涵?？梢越梃b外國經(jīng)驗從以下幾個方面來細化信息收集環(huán)節(jié)中的必要性原則：第一是目的必要，即為了合法業(yè)務的開展，收集的用戶信息是合理相關而且必要的。第二是范圍必要，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織制定的《隱私保護與個人數(shù)據(jù)跨境流通指南》規(guī)定收集個人數(shù)據(jù)的范圍應當限定于其說明的范圍。電商平臺在收集用戶信息時應以實現(xiàn)目的所必需和說明范圍為限，不可過度收集。第三是時間必要，即對用戶信息的存儲時間有限制。歐盟的《一般數(shù)據(jù)保護條例》規(guī)定以該用戶數(shù)據(jù)處理目的之必要為限度進行處理的存儲期限不得超過必要時間。在電子商務平臺收集目的完成后以及超過保留期限的用戶信息應及時刪除，這也可以減輕電子商務運營商的維護負擔。第四，手段方法的必要性。我國可以借鑒行政法上的比例原則，采取對信息主體權(quán)利限制和影響最小的方式。二是要強化知情同意原則，參照歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》關于同意的規(guī)定，同意必須是用戶的自主同意，具體同意；同意必須基于知情同意；同意必須明確表達用戶的意愿。也就是說，電商平臺作為信息的收集者和加工者，在用戶同意之前，應充分告知用戶信息處理的目的和方式，確保用戶的同意是真正自愿的。同時，還應建立方便用戶同意變更和撤回的機制。

（三）加強電商平臺市場監(jiān)管、提高電商行業(yè)誠信意識

在由一定公權(quán)力介入制定的綜合自然排名規(guī)則公示后，針對電商平臺經(jīng)營者為了獲取更大利益違反規(guī)則排名以及平臺內(nèi)經(jīng)營者通過刷單等手段惡意破壞排名的行為，仍需通過加強市場監(jiān)管、提高行業(yè)自律意識予以規(guī)治。

針對電子商務平臺依托互聯(lián)網(wǎng)為基礎的特殊性，加強對電商平臺的市場監(jiān)管，除了建立專業(yè)的監(jiān)管執(zhí)法團隊外，還應建立電子商務平臺數(shù)據(jù)監(jiān)測中心對綜合自然排名進行全面的異動監(jiān)管，通過運用大數(shù)據(jù)手段，第一時間發(fā)現(xiàn)異常數(shù)據(jù)并收集相關證據(jù)，保證市場監(jiān)管部門監(jiān)管效率，有效打擊違規(guī)行為。

另外電子商務行業(yè)協(xié)會應當積極制訂商品搜索綜合自然排名的行業(yè)自律規(guī)定和規(guī)則，營造行業(yè)自律環(huán)境，電商平臺經(jīng)營者及平臺內(nèi)經(jīng)營者應當加強自覺性，自覺遵守相應的行業(yè)標準。政府相關部門也要不斷鼓勵、監(jiān)督電商平臺與消費者之間建立長效的誠信機制，鼓勵消費者權(quán)益保護組織等社會維權(quán)組織前移端口，加強社會監(jiān)督作用；同時，應當進一步提升電商平臺消費者維權(quán)意識，以使得其懂得運用法律的武器保障自身合法權(quán)益。