朱丹亞

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭411105）

修訂后的《行政訴訟法》已經(jīng)將行政協(xié)議納入到行政訴訟的受案范圍，確立了行政協(xié)議的法律地位，《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》也從實(shí)證層面支持了行政協(xié)議的合約性審查模式。然而，迄今為止，行政協(xié)議的性質(zhì)歸屬爭(zhēng)議仍未平息。與其性質(zhì)歸屬直接相關(guān)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)也未有統(tǒng)一定論。部分學(xué)者主張“行為說(shuō)”，認(rèn)為行政協(xié)議隸屬于行政行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行常規(guī)的合法性審查。［1］另有學(xué)者主張“合同說(shuō)”，認(rèn)為行政協(xié)議的本質(zhì)是契約，主張將司法審查的重心轉(zhuǎn)移到合約性審查上來(lái)。行政協(xié)議性質(zhì)不明晰的狀態(tài)不僅會(huì)引起理論層面的爭(zhēng)論，同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致實(shí)務(wù)中司法審查標(biāo)準(zhǔn)的混亂。因此，筆者將立足于對(duì)行政協(xié)議性質(zhì)的探討，通過(guò)對(duì)司法審查標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的梳理，找尋合法性與合約性有效結(jié)合的司法審查新路徑。

一、行政協(xié)議的權(quán)屬爭(zhēng)議

（一）行政協(xié)議“行為說(shuō)”

主張“行為說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從公法視角出發(fā)，把行政協(xié)議視為一種行政行為，將簽署、履行行政協(xié)議的一系列行為進(jìn)行切割，并將具有行政優(yōu)益性的行為依據(jù)行政法律規(guī)范予以規(guī)制。“行為說(shuō)”的實(shí)質(zhì)是傳統(tǒng)單向行政訴訟制度的延續(xù)，其目的是為了簡(jiǎn)化行政協(xié)議的復(fù)雜屬性，使行政協(xié)議案件能夠依據(jù)原有司法審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審理，避免與民事訴訟制度產(chǎn)生交叉與沖突。該學(xué)說(shuō)立足于法官辦理案件的效率化、統(tǒng)一化，具有實(shí)證意義上的合理性。但自《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》肯定了行政協(xié)議的合約性司法審查路徑以后，該學(xué)說(shuō)的不足之處逐漸顯露。

首先，行政協(xié)議所確立的一系列行政行為是一個(gè)有序整體，并不能分割成單個(gè)獨(dú)立的行政行為。行政協(xié)議區(qū)別于其他行政行為最顯著的特征是其具有雙方合意性。在行政協(xié)議案件中，行政主體與相對(duì)人之間已經(jīng)突破原有的單方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，形成雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式，即行政主體亦受合同內(nèi)容的約束。行政協(xié)議分割為多個(gè)獨(dú)立的行政行為有悖于行政協(xié)議雙方合意的特征。這也就意味著，行政協(xié)議的法律效果無(wú)法通過(guò)行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)得到改變。

其次，將行政協(xié)議認(rèn)定為一系列行政行為不利于當(dāng)事人尋求救濟(jì)。依照“行為說(shuō)”的審查路徑，對(duì)行政協(xié)議只能進(jìn)行行政法上的規(guī)制，當(dāng)法院確認(rèn)行政行為違法以后，行政相對(duì)人的損失只能申請(qǐng)行政賠償。而行政賠償撫慰性質(zhì)突出，其救濟(jì)程度遠(yuǎn)沒(méi)有依據(jù)民事合同規(guī)則判定行政主體承擔(dān)違約責(zé)任的救濟(jì)力度高。因此，如果忽視行政協(xié)議的契約性，僅聚焦于行政協(xié)議的行政性，將會(huì)減損行政相對(duì)人尋求救濟(jì)利益的延伸空間。

（二）行政協(xié)議“合同說(shuō)”

“合同說(shuō)”側(cè)重對(duì)行政協(xié)議契約性的探究分析，主張適用以法律關(guān)系為核心的司法審查方式，即合約性審查。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，行政協(xié)議存在的法律關(guān)系主要是平等雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，在行政訴訟的適用、審查等程序性環(huán)節(jié)，應(yīng)關(guān)注行政協(xié)議的契約性。如，當(dāng)行政協(xié)議判定合法后，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事法律規(guī)范處理行政協(xié)議爭(zhēng)議?！昂贤f(shuō)”實(shí)質(zhì)是將行政協(xié)議看作民事合同的一種，按照民事訴訟的邏輯處理行政協(xié)議爭(zhēng)議，其目的是為了厘清行政協(xié)議復(fù)雜的法律屬性，并全面保護(hù)行政相對(duì)人的利益。然而，最高人民法院法官郭修江指出，如果將行政協(xié)議視為合同的一種，將會(huì)陷入民事訴訟法的思維模式中，一旦運(yùn)用民事訴訟的裁判規(guī)則審理行政案件，把行政協(xié)議歸入行政訴訟受案范圍，將完全背離實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的立法初衷。［2］筆者認(rèn)為，郭修江法官對(duì)“合同說(shuō)”的質(zhì)疑存在合理性。

首先，行政協(xié)議雖然具有契約性，但行政性特征仍舊突出。從訴訟地位來(lái)看，訴訟主體一方是行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，一方是普通公民、法人組織，地位具有先天的不平等性，這與契約屬性之下主體地位平等的理念不相符。從訴訟程序上來(lái)看，一味地依據(jù)法律規(guī)范對(duì)行政協(xié)議訴訟制度進(jìn)行審理相當(dāng)于人為地屏蔽了行政協(xié)議的行政性，忽略了在行政協(xié)議訂立過(guò)程中，行政主體處于支配地位的客觀事實(shí)。［3］

其次，“合同說(shuō)”與修訂后的《行政訴訟法》定義的行政協(xié)議的本質(zhì)相背離。“合同說(shuō)”支撐下，部分學(xué)者主張全盤(pán)依據(jù)民事法律規(guī)范對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行司法審理，從結(jié)果而言，的確能夠簡(jiǎn)化審理流程，最大程度維護(hù)相對(duì)人的利益。然而，行政協(xié)議訴訟實(shí)質(zhì)上是關(guān)乎行政管理職能、公共利益實(shí)現(xiàn)的行政行為糾紛，如果一味地強(qiáng)調(diào)契約性以及行政相對(duì)人利益最大化，忽視行政協(xié)議訴訟的本質(zhì)，難免有舍本逐末之嫌。

（三）行政協(xié)議“混合契約說(shuō)”

“混合契約說(shuō)”肯定了行政協(xié)議兼具行政性與契約性的雙重屬性，認(rèn)為行政協(xié)議是位于公權(quán)力與私意之間的特殊存在?！盎旌掀跫s說(shuō)”拋棄了“行為說(shuō)”與“合同說(shuō)”認(rèn)為的合同協(xié)議非此即彼的劃分規(guī)則，主張?jiān)谛姓f(xié)議案件中，應(yīng)當(dāng)打破公法與私法之間本位主義壁壘，構(gòu)建一套融合行政、民事訴訟制度的新型審理模式。［4］筆者認(rèn)為，“混合契約說(shuō)”最大程度回應(yīng)了行政協(xié)議屬性爭(zhēng)議，選取了一條中庸之路迎合當(dāng)前司法審判的需要，具有較強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值。

不可否認(rèn)，“混合契約說(shuō)”是立足于當(dāng)下的最佳選擇。隨著社會(huì)的發(fā)展，各種社會(huì)關(guān)系趨于復(fù)雜化，這也意味著公法與私法融合的趨勢(shì)已成為必然。一方面，社會(huì)出現(xiàn)了私法公法化現(xiàn)象。隨著服務(wù)型政府一系列制度性的變革，政府開(kāi)始主動(dòng)介入經(jīng)濟(jì)生活的某些領(lǐng)域，以期實(shí)現(xiàn)基本的社會(huì)公平。另一方面，某些公法領(lǐng)域也存在私法化趨勢(shì)，如，教育行業(yè)、能源產(chǎn)業(yè)以及環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域已逐漸出現(xiàn)私有組織的介入。因此，公私法的融合已成既定事實(shí)，并仍在不斷地深化，將行政協(xié)議公私法屬性完全分離已不具備現(xiàn)實(shí)可操作性。因此，“混合契約說(shuō)”正是立足于當(dāng)前公私法融合大背景下的理性抉擇。

二、行政協(xié)議權(quán)屬爭(zhēng)議下司法審查標(biāo)準(zhǔn)之分化

（一）“行為說(shuō)”下合法性審查路徑

“行為說(shuō)”是將行政協(xié)議看作傳統(tǒng)行政行為的一種，主張依照原有司法審查路徑對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行司法審查。依據(jù)法律規(guī)定，行政協(xié)議作為新納入行政訴訟范圍的案件類(lèi)型，法院審理該類(lèi)案件應(yīng)當(dāng)對(duì)其主體、履行程序、涵蓋內(nèi)容進(jìn)行合法性審查。

然而，將行政協(xié)議依照普通行政行為進(jìn)行審查并不能解答行政協(xié)議中的契約性訴求。法院堅(jiān)持依據(jù)合法性審查模式對(duì)案件進(jìn)行處理，將會(huì)導(dǎo)致判決理由無(wú)法形成完整的邏輯閉環(huán)，如，菏澤中石油昆鵬天然氣利用有限公司與鄄城縣人民政府特許經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛一案中，政府解除經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為實(shí)質(zhì)上是對(duì)相對(duì)人預(yù)期可得利益的侵害，然而法院仍舊依據(jù)合法性審查思路審理該案，在未對(duì)實(shí)質(zhì)性的違約責(zé)任進(jìn)行審查的前提下，判定駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。從程序上來(lái)看，該案件的確符合辦理流程，然而卻嚴(yán)重?fù)p害了行政相對(duì)人的利益，進(jìn)而也導(dǎo)致了行政判決公信力的下降。

（二）“合同說(shuō)”下合約性審查路徑

“合同說(shuō)”更為關(guān)注行政協(xié)議的契約屬性，主張改變?cè)兴痉▽彶槟Ｊ剑罁?jù)合約性審查原則審理行政協(xié)議案件。合約性審查原則在理論上能夠最大程度保護(hù)行政相對(duì)人的利益，同時(shí)也符合行政協(xié)議契約屬性要求。然而，如果僅依合約性審查路徑審理行政協(xié)議案件，并不能解決行政協(xié)議的行政屬性爭(zhēng)議。

首先，合約性審查與行政協(xié)議的行政屬性并不匹配。合約性審查的內(nèi)容是協(xié)議主體是否達(dá)成合意以及意思表示是否真實(shí)，在不涉及行政優(yōu)益權(quán)的范圍內(nèi)，合約性審查能夠起到督促行政主體按照約定履行協(xié)議義務(wù)的約束導(dǎo)向。然而，行政協(xié)議案件中行政主體具有單方變更、解除協(xié)議的行政優(yōu)益權(quán)能，且常存在不依法履行義務(wù)的情形，此時(shí)僅依靠合約性審查標(biāo)準(zhǔn)審理案件，將導(dǎo)致行政訴訟喪失約束行政權(quán)力的效果。

其次，行政協(xié)議依據(jù)合約性審查標(biāo)準(zhǔn)將極易陷入民事訴訟思維模式。行政協(xié)議納入行政訴訟范疇已成為各界普遍達(dá)成的共識(shí)，這就意味著法院需要依據(jù)行政訴訟法規(guī)定的訴訟程序?qū)π姓f(xié)議進(jìn)行審理。如果僅承認(rèn)行政協(xié)議的契約屬性，依據(jù)民事法律規(guī)范對(duì)協(xié)議的主體、內(nèi)容、締結(jié)程序進(jìn)行審查，則會(huì)脫離行政訴訟程序的約束。這就會(huì)造成，盡管法律已經(jīng)將行政協(xié)議納入到行政訴訟的受案范圍，但實(shí)質(zhì)上法院依舊按照民事訴訟審理模式處理行政協(xié)議案件。

（三）“混合契約說(shuō)”下合法與合約相結(jié)合的審查路徑

“混合契約說(shuō)”下合法與合約相結(jié)合的審查路徑，應(yīng)當(dāng)是行政協(xié)議立足于當(dāng)前社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀下的最佳司法審查路徑。合法性與合約性相結(jié)合的觀點(diǎn)是當(dāng)前學(xué)界所持有的主流觀點(diǎn)，但是對(duì)于合法性審查與合約性審查的主次，學(xué)界仍有不同的爭(zhēng)論，主要分為三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于行政協(xié)議的雙重屬性，合法性與合約性審查不應(yīng)分主次。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政協(xié)議的行政性決定司法審查的本質(zhì)屬性，審理行政訴訟案件應(yīng)當(dāng)以合法性審查為重點(diǎn)，突出行政協(xié)議合法性特征。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政協(xié)議主要適用合約性審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)輔之以合法性審查。

面對(duì)合法性審查與合約性審查的主次爭(zhēng)議，筆者支持合約性審查為主、合法性審查為輔的司法審查模式。理由有三，其一，在行政訴訟法未修訂之前，行政協(xié)議一直屬于民事訴訟受理范疇，法院通常是依據(jù)民事法律規(guī)范審理行政協(xié)議訴訟爭(zhēng)議，此種背景下，合約性審查具有適用的法律基礎(chǔ)。其二，行政協(xié)議的主要落腳點(diǎn)并不是行政行為，而是行政協(xié)議本身所具有的爭(zhēng)議，行政協(xié)議審理的主要內(nèi)容是行政主體與行政相對(duì)人之間形成、變更、解除的法律關(guān)系，因此，涉及該方面的審查應(yīng)當(dāng)是關(guān)系審、合約審。［5］其三，行政協(xié)議是雙方主體基于平等協(xié)商、意思表示一致形成的特殊形式的合同，在締結(jié)、履約過(guò)程中，雙方主體資格應(yīng)當(dāng)是平等的。因此，合約性審查是必不可少的，同時(shí)，由于行政主體資格的特殊性，應(yīng)當(dāng)輔之以合法性審查，即對(duì)行政主體的法定資格、履約的法定程序、協(xié)議內(nèi)容的合法性進(jìn)行司法審查。

三、合法性與合約性相結(jié)合的司法審查標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建

（一）突出合約性審查特色

行政協(xié)議合約性審查程序應(yīng)當(dāng)突破合法性審查范圍的束縛，區(qū)別于普通民事合同爭(zhēng)議，建立體現(xiàn)行政協(xié)議特色的合約性審查機(jī)制。

首先，行政協(xié)議的舉證責(zé)任環(huán)節(jié)體現(xiàn)合約性審查特色。根據(jù)法律規(guī)定，行政行為適用舉證責(zé)任倒置制度，但由于行政協(xié)議自身的契約屬性，原有舉證責(zé)任制度理應(yīng)體現(xiàn)合約性審查特色。具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政協(xié)議的基本屬性對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行劃分。而體現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)的舉證責(zé)任仍然適用原有舉證責(zé)任倒置制度，對(duì)于行政協(xié)議中涉及雙方合意的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)遵循民事法律規(guī)范中誰(shuí)主張誰(shuí)舉證基本原則，即要求行政相對(duì)人與行政主體具有相同的證明責(zé)任。［6］

其次，行政協(xié)議約定的司法適用內(nèi)容凸顯合約性審查特色。行政協(xié)議是雙方合意達(dá)成的履約合同，雙方主體一旦做出合意，就要受到合意的約束，任何一方在無(wú)正當(dāng)理由的情況下，私自變更、解除合同都將構(gòu)成違約。對(duì)雙方主體而言，達(dá)成合意的事項(xiàng)已經(jīng)具備法律上的約束性質(zhì)，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政法律規(guī)范對(duì)程序性事項(xiàng)進(jìn)行合法性審查，而對(duì)于因合意形成的約定內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)突出合約性審查特色，依據(jù)合約性審查模式進(jìn)行處理。

（二）明確合法性審查事項(xiàng)

行政協(xié)議合法性審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)集中于職權(quán)合法、內(nèi)容合法、程序合法以及法律適用合法四個(gè)方面。

其一，審查行政主體是否具有法定職權(quán)。對(duì)行政主體是否具有法定職權(quán)的行使包括兩方面，一是審查行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)簽訂行政協(xié)議；二是審查行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的行為是否合法。其二，審查行政協(xié)議的內(nèi)容是否合法。對(duì)行政協(xié)議內(nèi)容的合法性審查包括，一是審查協(xié)議內(nèi)容是否符合公序良俗，是否損害第三人與社會(huì)公共利益；二是審查行政協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。其三，審查行政協(xié)議的履約過(guò)程是否遵循法定程序。行政協(xié)議的簽署、履行應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的明確規(guī)定，如果行政主體未能依據(jù)法定程序所規(guī)定的事項(xiàng)履行協(xié)議，則可以認(rèn)定行政程序的履約過(guò)程違法。其四，審查行政協(xié)議的簽署是否符合法律依據(jù)。行政協(xié)議與普通民事合同相區(qū)別的重要一點(diǎn)是行政機(jī)關(guān)并沒(méi)有行政協(xié)議的任意締結(jié)權(quán)。在具體行政協(xié)議訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)審查行政機(jī)關(guān)是否具有簽署該項(xiàng)行政協(xié)議的法定職權(quán)，以及此機(jī)關(guān)簽署該協(xié)議是否違反了法律的禁止性規(guī)定。當(dāng)行政協(xié)議的有關(guān)事項(xiàng)違反法律或者損害社會(huì)利益時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合法性審查原則，認(rèn)定行政機(jī)關(guān)簽署行政協(xié)議的行政行為違法。

（三）做好合約性審查與合法性審查的有效銜接

根據(jù)“混合契約說(shuō)”原理，對(duì)行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)做到合法性與合約性審查的有效結(jié)合。然而，由于并無(wú)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在行政協(xié)議訴訟中，合法性與合約性審查適用隨意且混亂，這種狀態(tài)并不利于行政協(xié)議糾紛的解決。因此，在司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)確定合法性與合約性審查的邊界、分清主次，做好合約性審查與合法性審查的有效銜接。

首先，劃清合法性與合約性審查的適用邊界。當(dāng)前，在行政法領(lǐng)域，民事與行政關(guān)系的重疊現(xiàn)象已屢見(jiàn)不鮮，行政協(xié)議民行交叉的情況更為復(fù)雜，這就造成了法官審理行政協(xié)議案件的思維混亂，因此，厘清合約與合法的審查邊界顯得迫在眉睫。合法性審查的范圍包括行政機(jī)關(guān)職權(quán)合法、內(nèi)容合法、程序合法、法律適用合法四大類(lèi)。同時(shí)，合約性審查的內(nèi)容集中于雙方主體約定的協(xié)議事項(xiàng)、舉證責(zé)任及違約責(zé)任的承擔(dān)上。通過(guò)對(duì)合法與合約審查范圍的界定，將使法官明晰行政協(xié)議案件中的民行交叉爭(zhēng)議，從而有利于糾紛的解決。

其次，確立合約性審查優(yōu)先適用原則。合約性審查為主、合法性審查為輔的審查模式既有利于保護(hù)行政相對(duì)人的利益，也能最大程度制約行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力。由于行政協(xié)議履約中，雙方主體地位具有形式意義上的平等，因此，在行政協(xié)議履約過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)非因法定事由，不能隨意行使其行政優(yōu)益權(quán)，即行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有雙方主體合意性。同時(shí)，根據(jù)被訴主體身份的特殊屬性和行政協(xié)議兼具行政性的特殊本質(zhì)，故而，審理行政協(xié)議案件應(yīng)當(dāng)確定合約性審查優(yōu)先，輔之以合法性審查的司法審查新標(biāo)準(zhǔn)。