王 杰

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073）

一、問題背景

近幾年發(fā)生的賀建奎基因編輯嬰兒事件、華大基因泄密事件、金斯瑞事件［1］及多年前美國采集中國人血液事件等均是對我國人類遺傳資源或信息的濫用、泄露、走私問題，在生物資源價值逐漸被發(fā)掘的背景下，我國人類遺傳資源的行為尚未有刑法手段的制裁，因此，《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修十一》）第三百三十四條之一與三百三十六條之一增加了針對人類遺傳資源、基因編輯、胚胎植入的犯罪。隨著人類社會的發(fā)展，生物科技、遺傳資源、基因編輯已逐漸成為人們關(guān)注的話題，人類遺傳資源的開發(fā)蘊(yùn)含著極其巨大的生物科學(xué)研究價值、經(jīng)濟(jì)價值、戰(zhàn)略價值，甚至關(guān)系著國家、民族、種群乃至人類的安全，許多發(fā)達(dá)國家早已經(jīng)認(rèn)識到了這一資源的重要性，并采取法律手段對人類遺傳資源進(jìn)行全面規(guī)制。生命科技的研發(fā)與運(yùn)用是一把雙刃劍，既可以給人類帶來福祉，也會給人類帶來災(zāi)難。一方面，對于生命科技、遺傳資源的合理利用，將會使得某些疾病的治愈率大大提升，提高公民的生命健康質(zhì)量，滿足人們對人體保養(yǎng)的生活需要，如抗癌藥的研發(fā)給諸多癌癥患者帶來了希望，人工生殖技術(shù)的發(fā)展解決了不孕不育患者的生育難題等；另一方面，如美國哈佛大學(xué)教授邁克爾·桑德爾教授（Michael J.Sandel）所說，人類利用生命科技為人類造福的同時，卻蘊(yùn)含著社會風(fēng)險，這是一種社會危機(jī)的前奏。人類社會正向違背法治、倫理道德的方向前進(jìn)，喪失了倫理準(zhǔn)則約束的人類正向“技術(shù)工具主義”的方向發(fā)展，人類社會將出現(xiàn)混亂不堪的狀態(tài)。［2］人類遺傳資源的濫用將會給國家治理、人類自身的安全構(gòu)成極大的威脅，于社會治理而言，人類遺傳資源的濫用可能會導(dǎo)致法律主體的混亂，致使現(xiàn)有法律體系無法對新生的主體關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，甚至導(dǎo)致法律體系在生物科技面前的崩潰，進(jìn)而引發(fā)社會治理的災(zāi)難；于人類自身安全而言，遺傳資源的不當(dāng)使用可能會突破人倫道德底線，發(fā)生人類無法控制生命安全問題，造成種群或人類的基因池混亂，影響人類整體的生存。

對侵害我國遺傳資源的行為入罪化處理，首先是要明確該類犯罪的保護(hù)法益，將法益保護(hù)作為設(shè)置該罪的目的，從而考慮是否將現(xiàn)實(shí)中存在的某些違規(guī)行為作為犯罪處理；其次，刑法在社會的治理中一般處于后盾法的位置，只有在其他法律部門無法保護(hù)相應(yīng)的社會關(guān)系時才能夠發(fā)動刑法，這是刑法謙抑性的基本要求。風(fēng)險社會背景下，單純的行政手段相對于新型社會危害行為似乎力不從心，刑法有必要適時提前介入，將可能造成嚴(yán)重社會危害的行為扼殺于萌芽階段。社會治理決不能單純依靠刑罰手段，還必須有相應(yīng)的前置手段，如此形成行刑銜接、多元治理的社會治理模式，不同行業(yè)領(lǐng)域再適度調(diào)整并形成適合本領(lǐng)域的具體治理方式，建立起以刑法為后盾的法律規(guī)制體系。

二、人類遺傳資源的法益闡釋

（一）人類遺傳資源的法益載體

人類遺傳資源與生物資源、遺傳資源、基因等概念具有密切的關(guān)系。從法律上講，人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息。人類遺傳資源材料是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細(xì)胞等遺傳材料。人類遺傳資源信息是指利用人類遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等信息資料。所以，人類遺傳資源的范圍是廣泛的，幾乎人體的所有器官、組織均包含有人的基因信息，只要是能夠從中提取到人類遺傳信息的人體組成部分（器官、組織、血液、細(xì)胞、毛發(fā)等）均可以歸入到人類遺傳資源“材料”中。遺傳資源信息是從遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息，由于遺傳材料所產(chǎn)生的信息多是經(jīng)過研究加工才能夠得到，所以遺傳資源信息主要來源于生物科研機(jī)構(gòu)的研究成果。人類遺傳資源信息的產(chǎn)生一般需要經(jīng)過兩個環(huán)節(jié)，一是人類遺傳資源采集的原始環(huán)節(jié)，二是對遺傳資源材料采集后，通過技術(shù)手段提取遺傳資源信息，也就是基因信息，這是遺傳資源信息產(chǎn)生的一般過程，任一環(huán)節(jié)都有侵害我國人類遺傳資源的危險。所以，無論是遺傳資源原始的違法采集，還是對遺傳資源材料的走私、郵寄、攜帶，抑或是有關(guān)遺傳資源信息的泄露、竊取等行為，均應(yīng)當(dāng)在刑法所規(guī)定的“遺傳資源”的涵攝范圍之內(nèi)。

（二）人類遺傳資源與基因的關(guān)系

人類遺傳資源與基因的關(guān)系，關(guān)涉到《刑法》第三百三十四條之一與第三百三十六條之一的關(guān)系。筆者認(rèn)為，《刑法》第三百三十四條之一與第三百三十六條之一是對人類遺傳資源從不同角度予以規(guī)定。從行為對象看，三百三十四條之一是針對“人類遺傳資源材料”，該行為對象大多是可見的，如血液、毛發(fā)等，對該類對象的采集行為也是顯而易見的；而三百三十六條之一則主要是從微觀技術(shù)層面進(jìn)行的規(guī)定，基因編輯、胚胎植入行為是一般人用肉眼無法看見的，相較于采集的環(huán)節(jié)，基因編輯或胚胎植入行為更為精密生物技術(shù)行為，如果對人類遺傳資源的采集與加工尚未進(jìn)入到微觀技術(shù)層面，就可以適用三百三十四條之一。從違法性層面看，有些人類遺傳資源的采集行為是合法的，并不違反三百三十四條之一的規(guī)定，但是經(jīng)過正當(dāng)程序采集后的人類遺傳資源可能為不法投機(jī)分子所利用，因而，三百三十六條之一是對人類遺傳資源采集、利用的進(jìn)一步規(guī)定。所以，三百三十四條之一與三百三十六條之一基本規(guī)制了人類遺傳資源開發(fā)過程中的重要環(huán)節(jié)，即遺傳材料的采集環(huán)節(jié)和對遺傳材料的具體技術(shù)適用環(huán)節(jié)。從法條所涉及的行為看，兩個條文所針對的均是具體的行為，尚未造成具體的實(shí)害結(jié)果，原因在于對于人類遺傳資源的開發(fā)一旦出現(xiàn)嚴(yán)重后果，這種后果可能突破人類現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)的控制，也可能突破人類的倫理道德和科技倫理的底線，有必要將該種違規(guī)行為扼殺于萌芽階段。所以，在具體適用過程中，可以結(jié)合侵害人類遺傳資源的行為客體、違法活動的發(fā)展階段來判斷適用哪一條文，應(yīng)當(dāng)說，就目前的發(fā)展程度而言，兩條尚未顯示出沖突予以競合的難題。

（三）人類遺傳資源犯罪的保護(hù)法益

為加強(qiáng)對人類遺傳資源的保護(hù)，對本條的刑法法益應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行理解。隨著科技的進(jìn)步、社會的發(fā)展，新型罪名所保護(hù)的刑法法益開始走向多元化，成為復(fù)合型的法益，在將來的立法過程中，新設(shè)罪名保護(hù)單一法益的情況將會逐漸減少，但是為了保持刑法典的穩(wěn)定性，維護(hù)刑法典的現(xiàn)有結(jié)構(gòu)，立法機(jī)關(guān)通常將規(guī)定的新罪置于與其相類似的章節(jié)條文之后。任何一個侵害的法益都需要解釋，人類遺傳資源犯罪的法益也需要通過解釋來明確。［3］三百三十四條之一與三百三十六條之一均是對人類遺傳資源的保護(hù)，將其規(guī)定于分則第六章第五節(jié)中，可見，該類行為入罪時主要參考公共衛(wèi)生秩序，但實(shí)質(zhì)上也威脅了個人生命健康、人類倫理、國家安全等其他重要法益，2019年通過的《人類遺傳資源管理條例》就將我國人類遺傳資源的保護(hù)與利用上升到“維護(hù)公眾健康、國家安全和社會公共利益”的層面。

1.公共衛(wèi)生秩序。對我國人類遺傳資源的侵害，基因的編輯、胚胎植入等行為所直接侵害的法益是社會管理秩序，具體而言是公共衛(wèi)生秩序?！缎绦奘弧分性黾拥年P(guān)于人類遺傳資源一條被規(guī)定于三百三十四條（非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪，采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪）之后，作為第三百三十四條之一，增加的關(guān)于基因編輯、胚胎克隆一條被規(guī)定于三百三十六條（非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪）之后，作為第三百三十六條之一，這些罪名均處于妨害社會管理秩序罪一章，并作為危害公共衛(wèi)生罪這一小類罪名之下，將兩個條文置于上述位置是因為，人類遺傳資源的采集與血液的采集同屬于宏觀可見層面，且血液本身就是人類遺傳資源材料的一種，兩者具有同種屬性。除刑法之外，對人類遺傳資源的采集和基因的編輯行為，我國已經(jīng)有相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，如《血液制品管理條例》對血液的采集進(jìn)行了專門的規(guī)定，血液制品采集、監(jiān)督管理、利用、出口、轉(zhuǎn)讓，采集機(jī)構(gòu)與單位的資質(zhì)等均有明確規(guī)定與限制?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》（2001年）中規(guī)定了開展人類輔助生殖技術(shù)的條件與要求，其中第三條規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”代孕本身就是胚胎植入的行為，是違法行為，如果被植入的胚胎是經(jīng)過編輯或者克隆，滿足《刑修十一》規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。此外，還有《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》（2003年）、《人體器官移植條例》（2007年）、《人類遺傳資源管理條例》（2019年）、《生物安全法》（2020年）等法律法規(guī)均對人類資源的利用從不同角度進(jìn)行了規(guī)定，對于我國人類遺傳（材料）的違規(guī)運(yùn)送、郵寄、攜帶、編輯的行為無疑直接侵害了國家對于我國人類遺傳資源的管理制度。

2.倫理安全。對我國人類遺傳資源非法利用可直接或間接地侵害人類種群的安全，基因技術(shù)可能有意或者無意地威脅和破壞基因的多樣性，［4］基因技術(shù)帶來的類型化，使基因多樣性、物種多樣性和自然生態(tài)的多樣性都受到了破壞，這對人類來說是無法預(yù)知的危險。［5］首先，遺傳資源的濫用可能侵害人類最根本的倫理安全。倫理道德與法律的關(guān)系一直以來就是法學(xué)界所爭論的對象，就生活中的倫理道德而言，法律的確不宜介入，各國刑法也基本將此類行為排除于犯罪圈之外，但是關(guān)系到人類最根本的倫理安全卻深深扎根于人類的內(nèi)心，這是根本倫理道德因素在立法層面的強(qiáng)烈體現(xiàn)，亦即基于無法容忍脆弱的“潛在生命”被隨意傷害的人倫情理而專門規(guī)定嚴(yán)格處罰，以期引導(dǎo)人工輔助生殖技術(shù)往倫理上正確的方向發(fā)展。［6］如二戰(zhàn)時期對納粹戰(zhàn)犯的審判、對盧旺達(dá)大屠殺的調(diào)查，關(guān)乎人類根本倫理安全的問題從未被人類忽視。從這一角度看，遺傳資源濫用的極端后果也可能造成對人類種群的嚴(yán)重傷害。非法的基因改造行為，輕則幫助跨國藥企開發(fā)藥物獨(dú)占市場，重則導(dǎo)致“基因殖民主義”或“基因奴隸制”，嚴(yán)重危及人民健康，給人類帶來滅頂之災(zāi)，甚至不排除不法分子會利用現(xiàn)有的基因信息制造基因武器。［7］研究者從公開的人類基因組數(shù)據(jù)庫和科學(xué)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)中獲得人類生物數(shù)據(jù)，可以通過發(fā)現(xiàn)特定人群基因組特征與病毒感染之間的關(guān)系，設(shè)計和改造病毒，增加對特定人群的感染特異性，目前已有大量基因組數(shù)據(jù)公開，并且很多威脅人類生命的病毒已經(jīng)完成測序，其基因組序列處于公開狀態(tài)，其潛在后果極其嚴(yán)重；［8］從這一角度看，遺傳資源犯罪具有自然犯的屬性。

其次，人類遺傳資源犯罪還關(guān)涉到人的“屬性”問題，我國理論界對于遺傳資源、基因的保護(hù)大多是通過知識產(chǎn)權(quán)層面進(jìn)行討論的，只有少數(shù)學(xué)者關(guān)注到遺傳資源可以作為刑法法益。僅從知識產(chǎn)權(quán)角度剖析人類遺傳資源是有問題的，因為人類遺傳資源作為依附于人身的客體，不是普通的“物”，不能將之簡單地“物化”，其具有明顯的人格屬性。如果人類遺傳資源能夠成為專利保護(hù)的對象，則意味著人的異化和大自然公共資源的私有化，也顯示出人的“物化”和人格地位的減損。專利權(quán)具有財產(chǎn)屬性，人類遺傳資源信息具有自然屬性，人類遺傳資源難以被知識產(chǎn)權(quán)制度加以保護(hù)。再者，專利在一定程度上是可以“公共享有”的，如果認(rèn)為生命資源具有公共性，將其視為人類的公共財富，就意味著在技術(shù)和資金上處于優(yōu)勢地位的科學(xué)研究和開發(fā)機(jī)構(gòu)能夠利用這些優(yōu)勢因素。低成本或者無償獲取公眾的生命資源，勢必成為壟斷資本獲取巨額利潤觀念和理論上的依據(jù)，從而為將來的立法和法律規(guī)制奠定合法性的社會倫理基礎(chǔ)，這不符合當(dāng)代法治社會的公平正義理念?；蚓庉嬓袨橐泊嬖谕瑯拥膯栴}，尊重生命原則已經(jīng)成為遺傳資源管理方面公認(rèn)的倫理道德原則，［9］而基因編輯意味著孩子的出生與未來的發(fā)展可以由父母決定。要認(rèn)為我們是自由的，我們必須能將自己的出生歸因于“排除人為操作的開始”。“出生”是把人類“生出來”，而不是“做出來”?！凹?xì)胞核置換的克隆，在某種程度上為完全控制一個孩子發(fā)展的重要方面（基因）提供了可能，這是一種完全的控制……如果克隆人被創(chuàng)造出來是為了滿足克隆者的虛榮心或者已經(jīng)存在的某個個體的要求，它可能會降低克隆人的人格。”基因編輯或者克隆的過程使孩子像商品一樣被生產(chǎn)出來，這無疑是對于個體生命的物化。從當(dāng)下人類遺傳資源的用途看，必須重新認(rèn)識遺傳資源的法律屬性，從刑法層面，必須尊重人類遺傳資源的“人”的屬性，不可將其簡單物化。對遺傳資源的濫用和人類遺傳資源的物化行為均是對人的尊嚴(yán)的蔑視，與人類的根本倫理相違背。

3.技術(shù)風(fēng)險。遺傳資源的獲取、基因的編輯、胚胎植入等行為往往不會直接對個人的人體生命、健康造成傷害，對于個體可能是有益的，但是基因技術(shù)的后果在目前的科學(xué)技術(shù)狀態(tài)下還不可控，其所暗含的技術(shù)風(fēng)險尚不為人類所知。以基因編輯為例，有的基因編輯行為是將原有基因中的致病因素祛除掉，這樣該種致病基因就不會出現(xiàn)在下一代的基因中，由此產(chǎn)生的生命個體就不會再受該種疾病的困擾，這種基因編輯行為對于選擇基因編輯的主體而言是有益的。然而，我國法律法規(guī)對這種人體基因編輯行為是明確禁止的，更重要的是此類行為不但可能嚴(yán)重侵害我國的經(jīng)濟(jì)利益，違背人類根本倫理，還具有一定的不可控性，基因編輯行為所孕育的個體，其生命的狀態(tài)是無法把控的，經(jīng)過基因編輯的個體在壽命長短、次生問題上都是現(xiàn)今科技手段無法控制的。在現(xiàn)有技術(shù)下，胚胎植入行為的技術(shù)風(fēng)險也具有不可控性。克隆本質(zhì)上仍然是一種胚胎植入行為，克隆通過技術(shù)手段從個體細(xì)胞內(nèi)取出細(xì)胞核置換到去核卵子中，通過電擊的方式使兩者融合并發(fā)育成胚胎，隨后將胚胎植入到子宮發(fā)展成新的個體。［10］克隆羊多利的境況就是印證，“多利羊之父”lan Wilmut曾撰文稱，任何克隆動物都有基因上的缺陷，其研究結(jié)果表明，將成年動物的細(xì)胞核注入卵子，其DNA的形成方式與正常受精后有顯著區(qū)別。他相信這就是克隆動物的基因往往出現(xiàn)意外情況的原因，而克隆人也“難逃此劫”。［11］生殖性克隆的后果就是使人類在將來面對一些疾病時沒有抵抗力。《刑修十一》所禁止的胚胎植入行為存在于人與人、動物與動物、人與動物之間，如人與人之間的胚胎植入方式最常見的就是“代孕”，代孕行為在胚胎植入過程中并非一次成功，往往要經(jīng)過多次才會成功，這就會給代孕者本身造成身體傷害，且可能帶來嚴(yán)重的社會問題。再如，獲取某一種族的遺傳資源，遺傳資源的獲取過程并不會給個體帶來什么傷害，可以說是“無害的”，但是，當(dāng)對這些遺傳資源進(jìn)行研究時，研究出的信息或者成果的濫用會給族群造成嚴(yán)重的威脅，如制造出針對某一種群的生化武器。遺傳資源所獲取的生物遺傳信息，對于治療某些疾病可能具有重大的效用，由此可以帶來巨額的經(jīng)濟(jì)利潤，如果該種信息為國外所獲取，勢必會造成本土資金的外流，影響本國的經(jīng)濟(jì)安全。

三、人類遺傳資源保護(hù)的刑法定位：威懾與兜底

人類遺傳資源的利用須將重點(diǎn)置于事前監(jiān)管，而非事后處罰，刑法在其中的角色是威懾與兜底。對人類遺傳資源利用的規(guī)制模式是由人類遺傳資源自身的特點(diǎn)決定的，原因在于，人類遺傳資源濫用的后果可能是不可控的、難以挽回的，其風(fēng)險具有人為性、隱蔽性、多樣性、破壞的廣泛性和不確定性、風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)的不確定性等特征，所以應(yīng)當(dāng)將規(guī)制的重點(diǎn)置于事前監(jiān)管階段，即在人類遺傳資源技術(shù)的論證、研發(fā)、使用過程中進(jìn)行嚴(yán)格的倫理、法律、技術(shù)等方面的審查，寧可發(fā)展慢一些，也不能在違法犯罪事件發(fā)生后再想辦法進(jìn)行彌補(bǔ)，因為這種損害可能難以彌補(bǔ)。刑法在這一過程中所發(fā)揮的作用是威懾與兜底，威懾作用表現(xiàn)為將濫用遺傳資源的行為入罪，對違法者給予嚴(yán)厲的警示，即刑法不一定要“用”，而是要“嚇?！?。兜底作用表現(xiàn)為在違法行為用行政措施難以滿足管理目的與懲罰效果的情況下，再動用刑罰。對遺傳資源的嚴(yán)格控制并非不允許對人類遺傳資源的利用，而是應(yīng)當(dāng)對人類遺傳資源進(jìn)行謹(jǐn)慎、合規(guī)的利用，對生命科技的使用亦是如此。