張建宇

（北京市密云區(qū)人民法院，北京101500）

一、疑難案件裁判“話語沖突”的現(xiàn)象觀察

在司法實踐中，人們一般將案件事實與規(guī)范事實無法完美對應，致使法律適用陷入僵局的案件稱為疑難案件。對于裁判僵局，眾多專家學者做出過精辟的論述。一種觀點認為，作為法律推理大前提的法律規(guī)范自身存在局限性，致使疑難案件裁判存在困難。首先，由于語言的模糊性與立法者理性能力的有限性，法律規(guī)則難免會有不確定性的局限，存在規(guī)則含義并不清晰的“開放性結(jié)構(gòu)”。［1］其次，法律規(guī)則同樣會存在漏洞或空白，“對其規(guī)制范圍中的特定案件類型缺乏適當?shù)囊?guī)則?！保?］最后，法律規(guī)范還可能具有爭議性，有時存在不同法律規(guī)則之間競合或法律規(guī)則與法律原則之間、不同法律原則之間的沖突。［3］法律規(guī)范的這些局限，難免讓法官“不知如何裁判”。另一種觀點認為，作為法律推理小前提的案件事實具有非常規(guī)性，使得疑難案件裁判面臨難題。人類行為的特殊性導致案件事實總是具有例外性，并不會完全地依據(jù)法律規(guī)定發(fā)生?！鞍讣聦崜渌访噪x，真相難以查清的案件”，自然會使法官面臨裁判上的困難。［4］還有一種觀點認為，“法律規(guī)定與案件事實之間缺乏明確的單一的邏輯關系”會讓疑難案件裁判陷入困境。［5］在案件裁判時，如果從法律規(guī)定出發(fā)可以推出若干結(jié)論，而這些結(jié)論之間沒有明顯的正誤之分，法律適用者就需要運用價值判斷進行“選擇”，而不能簡單地依靠邏輯判斷進行“斷定”，這自然會增加法官處理案件的難度。

以上觀點從法律規(guī)則與案件事實之間緊張關系的角度看待疑難案件，展示了疑難案件裁判僵局的表象。如果轉(zhuǎn)向語境論的立場，考慮到任何“法言法語”都代表一種特定的法律意識形態(tài)，就會發(fā)現(xiàn)疑難案件裁判僵局的實質(zhì)是司法“精英話語”與“大眾話語”之間的沖突。司法“精英話語”以法律本身的邏輯等內(nèi)在價值為目標，體現(xiàn)了“法治”與“合法”的敘事思路。［6］這種話語模式一般持法律決定論的立場，認為既然法律由立法者設計，反映精英的理性與對理想法律生活的期待，法律本身就具有極為重要的追求意義。以曾引起巨大法律爭議的許霆案為例，“精英話語”模式集中表現(xiàn)為要求依法裁判，保證裁判合法性的話語。諸如，許霆在發(fā)現(xiàn)自動取款機異常后連續(xù)取款17萬余元的行為嚴重侵害公共財產(chǎn)所有權(quán)，具有嚴重的社會危害性；許霆主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取行為，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，具有刑事違法性；許霆受刑罰制裁，可以防止類似行為的出現(xiàn)，實現(xiàn)刑罰的預防目的，具有應受刑罰處罰性；按照主觀與客觀相統(tǒng)一的定罪要求，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪；許霆盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，且無法定的減輕處罰情節(jié)，按照報應與預防相統(tǒng)一的量刑要求，應在法定刑幅度內(nèi)判處刑罰，適用無期徒刑。

與此相反，司法“大眾話語”則以社會需要、民眾要求等法律的外在價值為基點，暗含了“民主”與“正當”的敘事要求。［7］這種話語模式一般持法律非決定論的立場，認為“法律的基礎是民情，民情是法律的保障和使自由持久的保證”。［8］在疑難案件中法官不能簡單地順從規(guī)則或受既有法律的約束，而是要考量社會需要、民眾要求等非法律性標準來裁判案件，以使裁判為一般民眾所理解與接受。在許霆案中，“大眾話語”集中表現(xiàn)為要求公正裁判，保證裁判合理性的話語。諸如，許霆在發(fā)現(xiàn)自動取款機異常后得以連續(xù)取款是ATM取款機過錯所致，屬于違法占有但不具有嚴重社會危害性；許霆主觀上具有致使銀行財產(chǎn)利益受損的目的，客觀上實施違法行為獲得利益同時造成他人損失，符合不當?shù)美臉?gòu)成要件；依據(jù)刑法謙抑性的原則與刑法保障法的定位，許霆的行為應首先納入民法調(diào)整范圍；許霆的行為“是普遍人性的反應，而對于此種普遍人性的嚴厲懲罰便是違反了大眾公認的大數(shù)法則。”［9］

二、疑難案件裁判“話語沖突”的理論解讀

（一）法律知識理性化形成司法“精英話語”

1.法律知識理性化要求裁判依據(jù)專業(yè)的法律文本。由于社會系統(tǒng)的日益復雜與理性思想的不斷發(fā)展，法律本身的理性化程度不斷加深。這種理性化主要表現(xiàn)為數(shù)學理性化，包含去除法律神秘色彩、法律與價值分離、裁量幅度的設定等方面。［10］在法律知識理性化的助推下，法律文本越來越專業(yè)與復雜，由其組成的法律體系也越來越精密與可計算，法律文本系統(tǒng)逐漸成為一個自足自洽的知識系統(tǒng)，能夠為法官裁判提供答案。即使疑難案件中法律規(guī)則有被用盡的可能，法律原則也能夠起到補充作用。

2.法律知識理性化要求法官具有技術理性。如柯克法官所言，法律是一門需要長時間地學習和歷練的技藝。法律知識理性化在形成專業(yè)法律文本的同時，也要求法官裁判時具有技術理性。裁判不再是行政官員的一項職權(quán)，而是要由擁有職業(yè)邏輯即擁有法律家特有的知識體系、思維方法與職業(yè)倫理的法官，依據(jù)法律文本與法律推理，遵照法律程序來作出法律判斷。為適應疑難案件裁判的需要，法官需要擁有獨特的思考方式，如依法辦事、尊重技術理性與善于法律論證等。［11］

3.法律知識理性化要求裁判體現(xiàn)獨立性。法律知識理性化形成了一個封閉自洽的法律知識系統(tǒng)，保證法官能夠以司法理性為基礎，依據(jù)事實與法律獨立作出判斷，抵御系統(tǒng)外的不當介入。這就為法官在疑難案件裁判中的“實質(zhì)獨立”創(chuàng)造了條件。［12］同時也間接支持了法官身份上的獨立性，即法官個人在經(jīng)濟、資質(zhì)、地位與人格上具有獨立性。其對形式理性的追求，同樣為審判的整體獨立提供了依據(jù)，使疑難案件中法院獨立于行政機關、社會團體和個人的干涉更具有合法性。

（二）司法權(quán)力民主化支持司法“大眾話語”

1.司法權(quán)力民主化要求裁判考量大眾訴求?！皬淖置嫔峡矗裰魇侵浮嗣竦臋?quán)力’，權(quán)力屬于人民?！保?3］司法權(quán)作為一種國家權(quán)力，在本源上也是來自人民的授權(quán)，屬于人民所有。雖然現(xiàn)實中由人民法官代表人民行使司法權(quán)，但人民仍有權(quán)表達自己的訴求，參與并監(jiān)督司法裁判活動。而且司法權(quán)作為一種判斷權(quán)，必須高度依賴人的良知與理性。社會大眾的訴求代表社會整體良知與理性的“最大公約數(shù)”，“必然優(yōu)于任何國家官員個人的良知和理性?！保?4］為獲得一個可接受的裁判結(jié)果，法官在進行疑難案件司法判斷時必然要考量大眾的訴求。

2.司法權(quán)力民主化要求法官具有自然情感?！八痉裰髦髁x要求重視平民的意見與利益?！保?5］這就要求中國法律在“一定程度上保留其原有的道德主義傾向”。［16］同時，中國法官在裁判中也要具有一種自然情感傾向。自然情感源自常識、常情與常理，要求法官在疑難案件裁判中特別注意天理、國法與人情之間的協(xié)調(diào)。法官不能只將訴訟案件當作法律事務，還要把糾紛的解決當作合乎“民意”的治理方式。在疑難案件裁判中，自然情感要求法官重視效果甚于規(guī)則，重視情理甚于法理，重視法律目的甚于法律條文，重視實質(zhì)結(jié)果甚于形式程序。

3.司法權(quán)力民主化要求裁判體現(xiàn)人民性。我國的根本政治制度、司法權(quán)力來源、司法宗旨與司法活動方式都確定了司法要具有人民性。［17］人民性是指“司法被定性為人民的”，具有來自人民，屬于人民，服務人民的內(nèi)涵。［18］司法裁判不只是一種精神活動與法律技藝展示，更是一種政治性的工作，是維護人民利益的社會控制手段。法官在疑難案件的裁判標準上要“以人民群眾滿意為本”，在裁判方式上要“充分依靠人民群眾，自覺接受人民群眾監(jiān)督，積極回應人民群眾關切?！保?9］

三、疑難案件裁判“話語沖突”的化解策略

（一）推動裁判技術理性與情感理性的融合

要化解疑難案件裁判中的話語沖突，應該從完善裁判理性，推動裁判技術理性與情感理性的融合方面入手。具體包括：

1.明確情感理性對技術理性的支持作用。如努斯鮑姆所言，“為了達到完全的理性，裁判必須有能力去暢想和同情，不僅需要培養(yǎng)技術能力，而且也應該培養(yǎng)包容人性的能力?！保?0］司法參與者是具有鮮活生命的主體，其選擇與行為無法排除情感的影響。“離開了情感對法律主體影響的考察，法官無法在司法活動中對當事人在特定場景下的行為做出公正的法律評價，也難以達到公眾對司法正義的情感預期?！保?1］情感理性是對情感的“客觀化”，是指法官作為“旁觀者”要帶著“想象”與“同情”去理解當事人，同時保持合理距離使自己能利益無涉地做出法律評價。此時旁觀者的情感與理性一致或者轉(zhuǎn)化為理性。情感理性能夠有效防止技術理性的片面與獨斷，防止法官被法律異化為單純發(fā)號施令的“他者”，使疑難案件的裁判過程與結(jié)論更具有可接受性。

2.確保技術理性對情感理性的指引作用?！拔覈▽W界和法律界對人的認知的客觀性的推崇，一直占據(jù)著統(tǒng)治地位”。［22］情感理性雖然具有一定的客觀性，但因其多元性、易變性與流動性，不能脫離技術理性的指引去單獨進行法律評價。技術理性對情感理性的指引包括兩個方面：（1）技術理性可以保證情感理性的合理性。在疑難案件裁判中，情感理性應具有合理性，即其產(chǎn)生是有根據(jù)的與有權(quán)威的。而這種情感理性的合理性需要法官依賴技術理性進行評價與篩選，即法官以中立性與客觀性的立場，一方面依據(jù)技術能力調(diào)查情感理性是否有客觀事實與法律規(guī)范支撐，另一方面在司法程序內(nèi)給予各方論辯自己情感具有合理性的機會。裁判只應認可與回應具有合理性的情感理性。（2）技術理性可以確保情感理性的正當性。在疑難案件裁判中，情感理性同樣應具有正當性，即其有助于維護人的基本自然權(quán)利。技術理性對情感理性正當性的指引可以幫助主體培育“善”的情感。例如，通過嚴格依據(jù)規(guī)則裁判可以增強主體對司法的認同感；通過依法處罰犯罪違法者增強主體正義感；通過對司法邏輯的遵守增強主體對自己和他人行為的安全感。

（二）明確裁判情感理性與技術理性融合的限度

1.情感理性關注到了裁判正義除理性正義外的另一個側(cè)面，即感性正義。疑難案件裁判中情感理性與技術理性融合具有以下價值：（1）完善法官的裁判視角。情感理性能夠使法官裁判視角更加多元，除了采取“分析”的方法，解讀“法律作者”理性建構(gòu)有形的法律規(guī)則與制度外，還能站在人的日常生活世界之內(nèi)，以一種“明智觀察者”的視角“理解”生活中的人及其感情與需求。（2）體現(xiàn)裁判的生活立場。如有的學者所言，法律的存在是以現(xiàn)實的人的日常生活世界為前提和疆域的。［23］情感理性要求法官具有感知和體驗生活世界中人的情感的素養(yǎng)，體現(xiàn)了裁判開始從單方面表達國家或政府價值觀念的國家立場轉(zhuǎn)向尊重人的具體生活場景的生活立場。（3）培育主體的法治信仰。通過裁判生活立場，物質(zhì)層面的法律機制得以在現(xiàn)實的人的生活場景中良性運行。司法參與主體進而能夠在心理層面上針對良好裁判建立起信心，逐步孕育出對法治的信仰。

2.法官應對情感理性與技術理性二者融合限度做出區(qū)分，避免情感理性的不確定性與復雜性帶來的裁判風險。（1）情感理性要順應司法裁判的固有屬性。情感理性的介入必須具有間接性，無損裁判的中立性與權(quán)威性。情感理性既不能干擾法官的專業(yè)判斷，造成情緒司法，也應避免成為外部權(quán)力介入裁判的載體，形成輿論審判。同時，情感理性的介入要注重語境性，能夠兼顧裁判的客觀性與靈活性。情感理性既要保證宏觀上的客觀性，以其主要在“社會文化語境中形成”，不完全依賴法官個人的選擇的特性來維護裁判的客觀性，也要具有微觀上的靈活性，以其能根據(jù)法律規(guī)則的時間變化與空間差異做出調(diào)整的特性來保證裁判的靈活性。（2）情感理性要明確自身的補充性。裁判者的情感理性來源于公共生活領域，來源于專業(yè)之外的生活世界。這就決定了在疑難案件裁判中，不能用情感理性的“移情”與“想象”代替技術理性的邏輯推理。情感只能作為司法程序的補充，補充法律條文冰冷框架的不足，讓審判者在具體的證據(jù)認定方面對處于弱勢的一方多一些同情，多一些換位思考。［24］但不能直接作用于具體案件，干預法律審判程序。即便裁判者通過情感理性的作用發(fā)現(xiàn)了某個具體案件存在疑點，也只能以法律條文為依據(jù)，遵照司法邏輯來進行裁判。