謝予欽

摘要：世界各國（地區(qū)）的商品流通以及價格差異帶來了商品平行進口問題。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的普及和快速發(fā)展，電子商務平臺大量涌現(xiàn)，導致商標平行進口問題因跨境電子商務的特殊性而增加了境外商品來源合法性、臨時過境合法性難以認定等突出問題。文章結合商標平行進口的特點和跨境電子商務中的特殊商標平行進口問題，探討我國跨境電子商務中商標平行進口的制度構建方式。

關鍵詞：平行進口;商標權;跨境電子商務

一、跨境電子商務中商標平行進口的概述

（一）商標平行進口的概念和特點

學界對于商標平行進口的概念有多種定義方法。商標平行進口是指第三人在未取得商標權人許可的情形下將商標權人或其許可他人銷售的商品從一國市場進口至另一國市場的行為。商標平行進口有如下特點：一是權利同源，即平行進口商品商標與進口國權利人的商標的商標權追溯至同一權利人，在進口國及出口國均受法律保護;二是購買渠道合法，即該商品為真品;三是經(jīng)過合法的進口報關程序，即平行進口商品不存在偷稅漏稅問題;四是進口國商標權人未明示許可第三人的平行進口行為。

（二）我國跨境電子商務中商標平行進口的表現(xiàn)形式

我國跨境電子商務中商標平行進口的表現(xiàn)形式主要分為三種，包括海外電商直銷形式、跨境海外代購形式、境外采購境內(nèi)銷售形式。

海外電商直銷形式是指域外企業(yè)成為域外綜合性購物網(wǎng)站的直營商家，或域外企業(yè)在域外網(wǎng)站上設立官方旗艦店，境內(nèi)消費者在該域外網(wǎng)站購買商品的平行進口形式。在該平行進口形式中，銷售網(wǎng)站設置在域外，銷售行為也發(fā)生在域外，根據(jù)地域性原則，該平行進口行為不侵犯境內(nèi)商標權。

跨境海外代購形式是指代購人與國內(nèi)消費者在境內(nèi)電子商務平臺上訂立代購協(xié)議，為消費者在境外采購指定商品并收取代購費用的平行進口形式。我國《知識產(chǎn)權海關保護條例》第二十八條采納了TRIPS協(xié)議第六十條“少量、非貿(mào)易侵權豁免”原則，認為該指定商品一般為少量且為消費者自用，與旅客攜帶、托運自用物品無本質區(qū)別，不構成商標性使用，因而不構成侵權。

境外采購境內(nèi)銷售形式是指境內(nèi)代購網(wǎng)站或境內(nèi)代購企業(yè)從境外合法獲取商品后，在境內(nèi)電子商務平臺上銷售該商品的平行進口形式。境內(nèi)代購企業(yè)或代購網(wǎng)站通常未取得國內(nèi)商標權人許可便在國內(nèi)銷售商品。此時，境內(nèi)代購企業(yè)或代購網(wǎng)站的行為屬于銷售行為，可通過善意銷售且來源合法抗辯來免責。但如果境內(nèi)代購企業(yè)或代購網(wǎng)站是委托境外廠商生產(chǎn)而取得商品，并在網(wǎng)站上銷售，那境內(nèi)代購企業(yè)或代購網(wǎng)站的行為屬于商標使用行為，不屬于銷售行為，若構成商標侵權，就不能通過上述抗辯理由而免責。

二、我國跨境電子商務中商標平行進口的現(xiàn)狀

我國《商標法》、《商標法實施條例》、《反不正當競爭法》均未規(guī)定商標平行進口問題。雖然《知識產(chǎn)權海關保護條例》第三條的規(guī)定明確禁止了侵犯知識產(chǎn)權的貨物進出口，但在該條例中并未對平行進口商品的合法性認定作出明確規(guī)定。可見，我國并未對商標平行進口問題進行法律規(guī)制，無法確定商標平行進口在我國是否合法，從而無法對跨境電子商務中的商標平行進口問題開展立法工作。

在司法實踐中，我國跨境電子商務領域的商標平行進口案件數(shù)量大大增加。因立法空白，在司法實踐中，法院對跨境電子商務中的商標平行進口問題的裁判缺乏依據(jù)，大多采取回避態(tài)度。例如，在歐米茄訴淘寶公司侵犯商標權一案中，法院回避了商標平行進口問題，沒有給出正面答復，最終以平臺責任追究了淘寶公司的侵權責任。

可見，由于我國的立法空白，法官在審理商標平行進口案件時面臨無法可依的難題，不能對案件的本質問題進行裁判，加上法官往往根據(jù)自己的知識和理論對該問題進行裁判，因而對該問題缺乏統(tǒng)一的裁量標準，使得訴訟雙方無法預見案件的裁判結果。

三、跨境電子商務領域中的特殊法律問題

（一）商標平行進口商品的臨時過境問題

自貿(mào)區(qū)、保稅區(qū)的建立引發(fā)了商標平行進口商品臨時過境的合法性問題。平行進口商品是經(jīng)商標權人或其授權之人投入出口國市場，因而該商品在出口國是合法的。根據(jù)TRIPS協(xié)議第五十一條規(guī)定，各國采取邊境措施的對象不包括平行進口商品，僅包括盜版商品和假冒商標商品。雖平行進口商品在出口國是合法的，但是，在某些特殊情況（強制許可）下，若根據(jù)進口國法律，該商品被視為盜版商品或假冒商標商品，則締約國仍應對該商品采取邊境措施。因此，由該條規(guī)定得知，締約國應根據(jù)進口國法律來判斷一商品是否為侵權商品，而不是根據(jù)出口國法律和過境國法律。然而，當根據(jù)進口國法律，該商品不是侵權商品，但有充分證據(jù)證明該商品有可能進入過境國市場，并可能侵犯國內(nèi)商標權時，過境國是否有權不根據(jù)進口國法律，而是根據(jù)國內(nèi)商標法，對該平行進口商品采取邊境措施，仍有爭議。

（二）境外商品來源的合法性認定

境外品牌加工廠、境外折扣店、境外大型連鎖超市等一般為獲取境外商品的渠道，其中包括平行進口商品和假冒偽劣商品，因此認定境外商品來源的合法性較為困難。認定來源合法須證明商品的最初來源為商標權人，而這又須結合商品流通環(huán)節(jié)的所有權利證明。但是，大多數(shù)權利證明涉及商業(yè)秘密，因此銷售方通常不會向消費者公開權利證明，故消費者無法判斷商品來源是否合法。并且，在不同的國家，商品的質量標準不一，包裝也不盡相同;在不同時期，商品質量、包裝存在差別;甚至，在一國的不同地區(qū)，商品質量、包裝可能不完全相同。加之，越來越多的假冒偽劣商品廠商偽造平行進口證明，故商品來源的合法性認定難度大大增加。

（三）跨境電子商務平臺方的責任認定

跨境電子商務平臺有三種類型：一種是直接參與銷售的自營方，同時擔任代購者與銷售者的角色。二是不直接參與銷售的網(wǎng)絡服務提供者，不參與銷售。三是線上線下服務商，同時擔任網(wǎng)絡服務提供者與實體店鋪管理者的角色?？梢?，跨境電子商務平臺對平臺上的侵權行為是承擔直接侵權責任，還是承擔間接侵權責任，不能一概而論，而應根據(jù)其在貿(mào)易中擔任的角色具體分析。

四、構建我國跨境電子商務中商標平行進口的制度之思考

（一）確立商標權國際用盡原則

目前，法國等少數(shù)國家采用國內(nèi)用盡原則，大部分國家和地區(qū)均在原則上采取了國際用盡原則。歐盟、美國、日本等國家，雖未確立國際用盡原則，但在判例和例外規(guī)定中允許了大部分平行進口。再者，經(jīng)濟全球化使得各國經(jīng)濟關系日益緊密，加上跨境電子商務的發(fā)展，商品流通更加快速便捷。我國作為世界經(jīng)濟大國，也應對商品流通的全球化抱著開放的態(tài)度，抓住機遇，確立商標權國際用盡原則。

（二）確立排除適用商標權國際用盡原則的例外原則

1.確立違約分許可例外原則

違約分許可是指被許可人違反與商標權人的合同約定，向第三人進行分許可，第三人將該違約分許可商品進口至我國國內(nèi)并銷售的情形。因該商品脫離了商標權人的控制范圍，其質量很有可能與商標權人商品的質量不同，從而損害商標權人的商譽，影響商標功能的實現(xiàn)，因此我國應當禁止違約發(fā)放分許可的平行進口。

2.確立質量差異例外原則

考慮到各國的自然、人文條件各不相同，比如氣候、歷史背景、文化水平等，對同一商品，商標權人會在各國制定不同的質量標準，導致各國同一商標商品質量不同。筆者認為，對于這種情況，原則上應對該商品的平行進口予以禁止，但是，如果銷售方在銷售該商品前通知了國內(nèi)商標權人，且在商品包裝的顯眼位置貼附了注明“平行進口商品”字樣的標簽，并在標簽上說明了該商品與國內(nèi)商品在質量上存在差異，那么此時應允許該商品的平行進口。

（三）確立我國跨境電子商務中商標平行進口的具體制度

1. 確立商品臨時過境的合法性認定制度

我國應采納TRIPS協(xié)議第51條規(guī)定，根據(jù)進口國法律認定商標平行進口商品臨時過境的合法性。平行進口商品與假冒商標商品等侵權商品不同，原則上應允許商標平行進口商品臨時過境，但在特殊情況下，根據(jù)進口國法律，其被視為侵權商品，則我國海關應對該商品不予放行。另外，當根據(jù)進口國法律，該商品不是侵權商品，但有充分證據(jù)證明該商品有可能進入我國國內(nèi)市場，并可能侵犯國內(nèi)商標權時，我國海關有權對該商品采取邊境措施。對于證明該商品可能進入我國國內(nèi)市場并具有侵權風險的證據(jù)達到哪種程度才為“確實充分”，筆者認為，當我國海關有證據(jù)證明臨時過境商品所有人隱瞞或虛假報告其商業(yè)目的時，則可認定該商品有可能進入我國國內(nèi)市場，我國海關可對該商品采取中止放行措施。

2. 確立商品來源信息披露制度

首先，該制度應明確跨境電子商務平臺上的銷售者負有提供商品來源信息的義務。銷售者應在網(wǎng)絡銷售頁面上公開所售平行進口商品的境外采購憑證及相關主體信息，保障消費者的知情權。為了加強跨境電子商務平臺方對其平臺上銷售者的監(jiān)督管理，可將是否盡到來源信息審核義務作為判斷其對侵權行為的主觀方面的依據(jù)。該制度還應明確平行進口商應給商品貼附標簽的義務。標簽信息由海關審核，審核不合格者不予放行。

3. 確立跨境電子商務平臺方責任認定制度

跨境電子商務平臺作為直接參與銷售的自營方時，是買賣合同的一方當事人，應對商標侵權行為承擔直接侵權責任。

作為網(wǎng)絡服務提供者時，跨境電子商務平臺方僅為銷售行為提供網(wǎng)絡服務，并沒有直接參與銷售，但因收取服務費用而應承擔監(jiān)督管理銷售方銷售行為的義務。若其對商標侵權行為知情，但未及時采取合理措施阻止侵權行為的發(fā)生，則應承擔間接侵權的責任?！爸椤狈譃椤懊髦焙汀皯眱煞N情況。通說為“避風港原則”是對“明知”的認定標準，但是“通知——刪除”程序不完全適用于平行進口問題，平行進口商品的合法性不能僅憑通知中的權利證明認定。平行進口商品與授權商品權利同源，僅在存在質量差異等特定情況下被認定為侵權，因而跨境電子商務平臺很難判斷平行進口商品是否構成侵權，故僅憑通知不能對鏈接采取刪除、屏蔽、斷開等措施。筆者認為，當商標權人發(fā)出通知后，跨境電子商務平臺方應及時通知銷售方，若銷售方在一定期限內(nèi)能充分證明平行進口商品來源合法，則商標權人只能通過訴訟解決爭議，而不應再通知跨境電子商務平臺方對鏈接采取措施。對“應知”的認定標準，通說為“紅旗原則”，即當銷售商實施商標侵權行為的事實特別明顯，以致所有理性公眾均能發(fā)現(xiàn)這一侵權事實，此時應認定跨境電子商務平臺方對該侵權行為是“應知”的。但對平行進口商品的侵權與否最終須由法院認定，且實踐中跨境電子商務平臺方很難判斷平行進口商品侵權與否。因此，筆者認為，若跨境電子商務平臺方對該銷售商已采取預防侵權措施，也設置了便捷程序接受侵權通知，那么可不被認定為“應知”。

作為線上線下服務商時，跨境電子商務平臺方既是網(wǎng)絡服務提供者，同時也是實體店管理者。實體店管理者通常收取的租金遠比網(wǎng)絡服務費用高，故作為線上線下服務商的跨境電子商務平臺方對銷售方的監(jiān)督管理義務更高，應對銷售方承擔主動監(jiān)督管理義務，即使沒有接到商標權人的侵權通知，也應主動審查平行進口商品的來源信息。若銷售方無法提供合法來源證明或提供的來源信息不明確，那么跨境電子商務平臺方應立即停止向其提供實體店鋪服務，并應對侵權鏈接采取刪除、屏蔽、斷開等措施。

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（作者單位：澳門科技大學）