李 牧， 李銘元

(武漢理工大學(xué)，法學(xué)與人文社會(huì)學(xué)院，武漢 430070)

2021年1月22日修訂通過的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第33條在原條文“輕微不罰”的基礎(chǔ)上，增加了“首違不罰”的規(guī)定。事實(shí)上，《行政處罰法》修訂之前，在部分地方已經(jīng)出臺(tái)的免罰清單中，“首次違法”已經(jīng)被視為減輕處罰甚至是免予處罰的條件之一。這種“首次違法從寬處理”的執(zhí)法方式被《行政處罰法》明確采納。在先前的實(shí)踐中，“首違從寬”的執(zhí)法方式也并非一帆風(fēng)順，有地方試行該制度時(shí)，違法現(xiàn)象“不降反增”，當(dāng)?shù)貓?zhí)法機(jī)關(guān)便叫停了這一做法[1]。實(shí)際上，“首違不罰”的具體適用存在雙面效應(yīng)，如不加以規(guī)制，容易背離立法目的。通過梳理“首違不罰”實(shí)踐運(yùn)行到規(guī)范確立的形成脈絡(luò)，厘清該制度實(shí)施過程中存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)，據(jù)此提出完善路徑，以期對(duì)執(zhí)法實(shí)踐提供有價(jià)值的理論指引。

一、 “首違不罰”的緣起與確立

“首違不罰”作為免予行政處罰類型之一，對(duì)相對(duì)人違法次數(shù)、違法性質(zhì)和補(bǔ)救態(tài)度提出若干要求。該制度最初運(yùn)用于城市管理等公共秩序維護(hù)領(lǐng)域，而后逐步延伸到稅務(wù)征繳等優(yōu)化營商環(huán)境領(lǐng)域。在《行政處罰法》修訂之前，規(guī)章和免罰清單等規(guī)定了與“首違不罰”相類似的內(nèi)容。

(一) “首違不罰”在行政執(zhí)法中的實(shí)踐運(yùn)用

1.“首違不罰”初期在交通、城管等部門運(yùn)用，主要針對(duì)財(cái)產(chǎn)罰的免除

交通管理、工商等部門是較早將“首次違法”視為減輕處罰或者免予處罰條件的執(zhí)法部門。2003年1月，西安市工商局碑林分局規(guī)定，轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)營主體首次發(fā)生7種違法違規(guī)行為時(shí)，如果能及時(shí)改正，就不用繳納罰款①。2009年6月，濟(jì)寧市將該執(zhí)法方式推廣至11個(gè)市直執(zhí)法部門，列舉了123項(xiàng)違法免罰項(xiàng)目，并命名為“首違不罰”目錄②。這份“首違不罰”目錄還包括“輕微不罰”“無過錯(cuò)不罰”等事項(xiàng)，若稱之為免罰目錄更加合適。有些地方將“首違不罰”作為一種重大行政決策，如湖南省公安廳交警總隊(duì)舉行了輕微交通違法行為“首違不罰”行政決策聽證會(huì)③，將“首違不罰”針對(duì)的行為限定在依法處200元以下罰款的交通違法行為。

對(duì)早期“首違不罰”的實(shí)踐應(yīng)用進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)：一是執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于“首違不罰”的適用還不夠準(zhǔn)確，容易與“輕微不罰”混淆；二是“免罰”的重點(diǎn)主要放在對(duì)財(cái)產(chǎn)罰的免除，稱之為“首違不罰款”或許更加恰當(dāng)。被施以行為罰、人身自由罰的違法行為，一般被排除在適用范圍之外；三是早期“首違不罰”的適用在地方實(shí)踐探索上各具特色，但是該制度并沒有法律明文依據(jù)，其合法性存在質(zhì)疑。

2.“首違不罰”延伸適用至稅務(wù)領(lǐng)域，凸顯優(yōu)化營商環(huán)境的社會(huì)價(jià)值

近年來，以規(guī)范行政權(quán)運(yùn)行、保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益為使命的行政法治，是優(yōu)化營商環(huán)境的重要要求[2]。在此背景下，稅務(wù)、商務(wù)等部門相繼出臺(tái)“首違不罰”清單，釋放社會(huì)主體的活力和創(chuàng)造力。2017年4月25日，廈門市稅務(wù)部門發(fā)布《稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)行使規(guī)則》，其中對(duì)違反稅務(wù)登記管理等危害不大的稅收違法行為實(shí)行“首違免罰”④。此后，又有不少省份相繼出臺(tái)了稅務(wù)執(zhí)法領(lǐng)域的“首違不罰”清單。2021年1月20日召開的國務(wù)院常務(wù)會(huì)議強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)備在稅務(wù)執(zhí)法領(lǐng)域研究推廣“首違不罰”清單制度。

隨著“首違不罰”制度的推行，其適用領(lǐng)域和范圍逐步擴(kuò)大，具體適用更加規(guī)范。一方面，該制度不再局限于城市管理、道路交通領(lǐng)域，而是逐步拓展到服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展大局上；另一方面，為了避免執(zhí)法機(jī)關(guān)粗放式、選擇性適用“首違不罰”，國家開始規(guī)范該制度的實(shí)踐運(yùn)用。例如在稅務(wù)執(zhí)法領(lǐng)域，已經(jīng)開始制定全國統(tǒng)一的“首違不罰”涉稅事項(xiàng)清單，把準(zhǔn)執(zhí)法尺度。

(二) “首違不罰”在法律規(guī)范中的有關(guān)規(guī)定

1.部分規(guī)章對(duì)“首違不罰”的類似規(guī)定，將“首次違法”視為從寬處罰情節(jié)

《行政處罰法》修訂之前，在部門規(guī)章中能夠發(fā)現(xiàn)“首違不罰”的雛形。如原國家技術(shù)監(jiān)督局在1990年8月25日制定的《計(jì)量違法行為處罰細(xì)則》第二十條將“初次違法，情節(jié)較輕”明確為從輕或免于處罰的條件之一⑤。有些部門規(guī)章將“首次違法”作為判斷行政處罰情節(jié)的因素之一，比如交通運(yùn)輸部2017年制定的《民用機(jī)場專用設(shè)備管理規(guī)定》第六十八條，面對(duì)相同的違法行為，“首次違法的”罰款數(shù)額要比“兩次以上違法的”罰款數(shù)額低一半⑥。

應(yīng)當(dāng)說，這類規(guī)章并沒有對(duì)“首違不罰”作出明確而完整的規(guī)定，且對(duì)違法行為的情節(jié)和性質(zhì)也沒有作嚴(yán)格要求。只是將“首次違法”視為一種處罰情節(jié)，執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人存在首次違法行為時(shí)，可以從輕處罰或者減輕處罰。

2.《行政處罰法》對(duì)“首違不罰”的正式確立，進(jìn)一步明確其規(guī)范結(jié)構(gòu)

全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)于2018年啟動(dòng)《行政處罰法》的修訂工作，2019年10月形成征求意見稿，2020年6月、10月分別形成一次審議稿和二次審議稿[3]。征求意見稿和一次審議稿、二次審議稿沒有“首違不罰”的規(guī)定，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在向社會(huì)征求二次審議稿修訂建議時(shí)，有建議強(qiáng)化行政處罰的教育功能，全國人大憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議在三次審議稿中增加“首違不罰”的規(guī)定⑦。2021年1月22日十三屆全國人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議表決通過了三次審議稿，“首違不罰”制度正式確立。與以往所稱的“首違從寬”不同，《行政處罰法》對(duì)“首違不罰”的規(guī)定比較明確，必須是“初次違法”+“危害后果輕微”+“及時(shí)糾正”，三個(gè)構(gòu)成要件同時(shí)滿足，缺一不可。

(三) “首違不罰”的內(nèi)涵界定

“首違不罰”是對(duì)新修訂的《行政處罰法》第33條第一款后半句的概稱，即“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定。雖然該條文表述較為明確，但其內(nèi)涵尚不夠清晰，在理解和適用方面仍然會(huì)存在較大差異，應(yīng)進(jìn)一步厘清和細(xì)化。如有觀點(diǎn)認(rèn)為“首違不罰”針對(duì)的違法行為并未對(duì)行政法所保護(hù)的法益造成損害，不具備行政法上的可罰性，屬于行政機(jī)關(guān)對(duì)形式上違法但實(shí)質(zhì)上不應(yīng)承擔(dān)違法責(zé)任的不予處罰情形[4]；也有觀點(diǎn)認(rèn)為“首違不罰”邏輯起點(diǎn)在于“行為人本應(yīng)受行政處罰”，但由于事實(shí)情節(jié)、主觀狀態(tài)、社會(huì)危害性等方面存在特殊情況而免予處罰[5]。本文認(rèn)為“首違不罰”應(yīng)歸于免予處罰。具體而言，“首違不罰”系指針對(duì)行政相對(duì)人在一定時(shí)間范圍內(nèi)初次實(shí)施具有可罰性的違法行為，行政執(zhí)法主體認(rèn)為該違法行為危害后果輕微，且相對(duì)人能夠及時(shí)消除危害后果，行政執(zhí)法主體可以對(duì)其免予處罰的行政執(zhí)法制度。其應(yīng)從如下幾個(gè)方面理解：

1.“首違不罰”中對(duì)“首次”的正確判斷是適用該制度的前置條件

“首次違法”是對(duì)相對(duì)人違法次數(shù)上的要求，結(jié)合執(zhí)法實(shí)踐，“首次”是指相對(duì)人在一定時(shí)間范圍內(nèi)，在同一領(lǐng)域第一次有某種違法行為。執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)所查清的事實(shí)以及借助執(zhí)法信息系統(tǒng)，來認(rèn)定相對(duì)人的違法行為是否屬于首次。換言之，這里的“首”是指法律意義上的，而非客觀事實(shí)上的。

2.“首違不罰”中的“違”有性質(zhì)的要求和程度的限制

性質(zhì)上，并不是所有違反行政法律規(guī)范義務(wù)的行為均在“首違不罰”范圍內(nèi)，僅當(dāng)此違法行為造成了危害后果才能適用該制度。情節(jié)上，該危害后果需要在社會(huì)危害性上符合輕微的要求，且該危害后果有及時(shí)改正的可能性，執(zhí)法機(jī)關(guān)才能夠適用“首違不罰”。

3.“首違不罰”中的“不罰”屬于免予處罰中的相對(duì)不罰

其與《行政處罰法》第三十條“不滿十四周歲的人有違法行為的不予處罰”、第三十一條“精神病人在不能辨認(rèn)控制自己行為時(shí)有違法行為的不予處罰”不同，后兩種情形的行為人無法承擔(dān)行政法律責(zé)任，屬于本不應(yīng)當(dāng)處罰因而不予處罰[6]?！笆走`不罰”是行為人行為已經(jīng)構(gòu)成違法，由于主觀惡性不大，危害后果輕微并及時(shí)改正等情況，而放棄追究其法律責(zé)任。另外，“首違不罰”與同一條文中的前半句“輕微不罰”均屬免予處罰，但是存在差別，后者屬于絕對(duì)不罰，而“首違不罰”屬于相對(duì)不罰。

4.“首違不罰”中的“及時(shí)改正”應(yīng)理解為對(duì)危害后果的當(dāng)場處理

“罰”與“不罰”不僅取決于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，相對(duì)人能否對(duì)危害后果“及時(shí)改正”也是“首違不罰”能否適用的關(guān)鍵?！凹皶r(shí)改正”與《行政處罰法》第三十二條中的“主動(dòng)消除危害后果”有所不同。筆者認(rèn)為“及時(shí)”是對(duì)相對(duì)人糾正錯(cuò)誤的時(shí)空要求，“及時(shí)”應(yīng)當(dāng)是指危害后果發(fā)生后，相對(duì)人立即著手改正，是對(duì)危害后果的當(dāng)場補(bǔ)救，而不是相對(duì)人對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的事后承諾改正。

二、 “首違不罰”的裁量風(fēng)險(xiǎn)

正因?yàn)椤笆走`不罰”存在“罰”與“不罰”的適用空間，因此也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的裁量風(fēng)險(xiǎn)?？梢园l(fā)現(xiàn)，“首違不罰”在表述上依然容易引發(fā)理解歧義，在免罰認(rèn)定上，不同地區(qū)都有各自的判斷標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法機(jī)關(guān)在適用“首違不罰”程序上也不夠規(guī)范。

(一) 規(guī)范結(jié)構(gòu)上，核心概念的模糊導(dǎo)致不同主體理解上存在較大偏差

實(shí)踐中，不同執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)“首違不罰”中的同一概念理解存在較大的偏差。例如在“首次違法”的理解上，相同領(lǐng)域不同地區(qū)的執(zhí)法主體就存在較大差異?！伴L三角”稅務(wù)機(jī)關(guān)將“稅務(wù)領(lǐng)域輕微違法行為”加上了“一年內(nèi)”的期限，即相對(duì)人在每一個(gè)年度的時(shí)間期限內(nèi)都存在“首次”[7]。換言之，每位相對(duì)人每年都有一次“首次不罰”的“豁免”機(jī)會(huì)。而河北省稅務(wù)機(jī)關(guān)將“首次違反”界定為“擬作出處罰時(shí)，在本機(jī)關(guān)稅收管理系統(tǒng)中可查詢的范圍內(nèi)沒有同一性質(zhì)稅收違法行為的記錄”⑧。即河北省并不認(rèn)為“首次違法”有時(shí)間期間的限制，只要該相對(duì)人此前有過稅收違法記錄，而不論是否在一年期限內(nèi)，均不能認(rèn)定為“首次違法”。

“首違不罰”構(gòu)成要件的語義解釋空間較大，條文本身具有一定的模糊性，執(zhí)法人員在實(shí)際運(yùn)用過程中有著相當(dāng)大的自由裁量空間。不同的執(zhí)法人員對(duì)“首違不罰”的理解可能存在較大的差異性，必然會(huì)影響該制度的執(zhí)行效果，甚至有可能因?yàn)檫@種過于寬泛的理解空間，對(duì)該制度核心概念的判斷和解釋完全來源于一線執(zhí)法者的自由心證，導(dǎo)致行政處罰喪失法定本意。

(二) 免罰情形上，不同地區(qū)對(duì)相同領(lǐng)域免罰判斷差異過大，造成執(zhí)法不公

在免罰情形的認(rèn)定上，不同地區(qū)對(duì)相同違法領(lǐng)域的免罰判斷存在差異。以市場監(jiān)督管理部門在廣告執(zhí)法領(lǐng)域?yàn)槔?，蘇州市出臺(tái)的《涉企輕微違法行為不予行政處罰清單》中有七種涉及廣告發(fā)布的“首違不罰”事項(xiàng)，而石家莊市出臺(tái)的《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》里有八種涉及廣告發(fā)布的“首違不罰”事項(xiàng)。但是，兩地關(guān)于廣告監(jiān)管領(lǐng)域的“首違不罰”事項(xiàng)并沒有相同部分。換言之，蘇州市按照自己的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)七種廣告違法行為進(jìn)行了免罰的判斷，而石家莊市也按照自己的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)另外八種違法行為進(jìn)行了免罰的判斷。

這表明，“首違不罰”的適用上可能出現(xiàn)鮮明的“地方性”特色。亦即由于地方之間行政執(zhí)法水平的參差不齊，對(duì)違法行為的免罰判斷存在顯著差異。換言之，相同情形的違法行為，在甲地可以享受“免罰待遇”，但是到了乙地卻照罰不誤。同一層次、同一類型的行政執(zhí)法主體，在同一執(zhí)法領(lǐng)域，基于不同的“首違不罰”判斷標(biāo)準(zhǔn)，最終形成的免罰清單存在巨大的差異。這種執(zhí)法差異，容易影響行政執(zhí)法的可預(yù)見性，會(huì)在相對(duì)人心目中留下執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)隨意的印象，易引發(fā)社會(huì)公眾對(duì)“首違不罰”是否具有公信力的懷疑。

(三) 適用程序上，執(zhí)法流程不夠規(guī)范，增加了執(zhí)法中的不確定因素

各地對(duì)于“首違不罰”的具體適用程序不一，有些地方在適用該制度時(shí)，只關(guān)心違法后果能否得到糾正，而不注重在執(zhí)法中對(duì)相對(duì)人的提醒，甚至沒能貫徹行政執(zhí)法全過程記錄制度，省略書面記錄的必要環(huán)節(jié)。比如，某市城市管理執(zhí)法部門巡查時(shí)發(fā)現(xiàn)一運(yùn)渣車行駛中車內(nèi)泥土滴漏，影響了道路衛(wèi)生，執(zhí)法機(jī)關(guān)鑒于司機(jī)是“首次違法”，責(zé)令其恢復(fù)了道路衛(wèi)生，對(duì)司機(jī)進(jìn)行了口頭警告⑨。該案中，執(zhí)法部門對(duì)相對(duì)人系“首次違法”的判斷僅憑對(duì)相對(duì)人的口頭詢問而得出，并沒有翻查部門的執(zhí)法記錄，在執(zhí)法過程中也沒有向相對(duì)人出具書面文書。

“首違不罰”是對(duì)相對(duì)人違法行為的附條件免罰，其適用流程至少要達(dá)到簡易程序的要求，應(yīng)具備基本的過程留痕和可回溯追究等環(huán)節(jié)。但由于立法對(duì)該制度的適用程序沒有作明確、統(tǒng)一的要求，有的地方忽視了適用該制度的程序性要求，缺少痕跡管理，難以經(jīng)得起質(zhì)疑和監(jiān)督。

三、 “首違不罰”的范圍限定

在“首違不罰”的范圍限定上，可通過將輕微違法行為列入免罰清單，列舉具體違法情節(jié)、適用條件以及相關(guān)法律依據(jù)，以給予執(zhí)法機(jī)關(guān)適用“首違不罰”參考。與此同時(shí)，應(yīng)明確限定不宜適用“首違不罰”的執(zhí)法領(lǐng)域，并在特定條件下排除該制度的適用。

(一) 制定“首違不罰”免罰清單，對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)予以正面指引

制定“首違不罰”的免罰清單，其目的在于對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)具體適用該制度給予正面指引。將免罰行為、適用條件以及相關(guān)法律依據(jù)等要素通過簡單直觀的列表方式呈現(xiàn)，有利于執(zhí)法機(jī)關(guān)明確“首違不罰”的適用范圍?！笆走`不罰”免罰清單在具體編制上，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

1.合理界定“首次違法”。據(jù)司法部相關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，“首次違法”主要是指當(dāng)事人在一定時(shí)間范圍內(nèi),在同一領(lǐng)域、同一空間內(nèi)第一次有某種違法行為[8]。因此，應(yīng)根據(jù)違法領(lǐng)域和各地實(shí)際情況，合理確定“首違”。例如，在交通運(yùn)輸和城市管理等領(lǐng)域，違法現(xiàn)象比較容易糾正，可以縮短認(rèn)定“首違”的時(shí)間周期；而在安全生產(chǎn)等不易發(fā)現(xiàn)違法現(xiàn)象的領(lǐng)域，則可相應(yīng)地延長“首違”的時(shí)間周期。

2.與“輕微不罰”相區(qū)分。“輕微不罰”是“違法行為輕微”且“未造成危害后果”，而“首違不罰”是“危害后果輕微”但“及時(shí)改正”?！斑`法行為輕微”與“危害后果輕微”并非完全相同，不管違法行為是否輕微，只要其導(dǎo)致的危害后果輕微，便可以適用“首違不罰”。故在編制“首違不罰”的免罰清單中，盡量做到精準(zhǔn)和細(xì)致，側(cè)重考慮違法行為的危害后果。

3.限定“首違不罰”適用的執(zhí)法領(lǐng)域。比如說城市綜合執(zhí)法、道路交通執(zhí)法、市場主體登記管理、稅收征管執(zhí)法等領(lǐng)域的違法現(xiàn)象可以適用“首違不罰”，這些違法領(lǐng)域的執(zhí)法任務(wù)較為繁重，執(zhí)法糾紛比較容易發(fā)生，且發(fā)生在這些領(lǐng)域的輕微違法現(xiàn)象往往造成的是公共秩序管理上的不便，或是增加國家經(jīng)濟(jì)監(jiān)管上的難度，其違法行為相對(duì)易于改正。

4.動(dòng)態(tài)調(diào)整“首違不罰”的免罰清單。隨著法律法規(guī)的立、改、廢，輕微違法行為也會(huì)隨之發(fā)生變化，免罰事項(xiàng)和適用條件并非一成不變，編制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)免罰清單在社會(huì)上的實(shí)施效果，及時(shí)補(bǔ)充、調(diào)整其中的免罰事項(xiàng)，并及時(shí)向社會(huì)公布。

(二) 限定執(zhí)法領(lǐng)域，對(duì)特定違法行為審慎適用

有些案件因其性質(zhì)和所處領(lǐng)域，適用“首違不罰”會(huì)有較大風(fēng)險(xiǎn)，故要限制“首違不罰”制度的適用。具體來說，執(zhí)法機(jī)關(guān)在下列情況下可以考慮排除適用“首違不罰”制度。

1.違法行為屬于國家嚴(yán)格管控的領(lǐng)域

《行政處罰法》第三十六條將涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的違法行為，延長追究期限至五年。故食品藥品生產(chǎn)和金融領(lǐng)域應(yīng)屬于國家嚴(yán)控領(lǐng)域。且近年來，我國企業(yè)安全生產(chǎn)事故、城鄉(xiāng)生態(tài)環(huán)境破壞事件屢屢發(fā)生，給國家和社會(huì)造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失和人身傷害。因此，“首違不罰”排除適用的領(lǐng)域可以大致總結(jié)為涉及食品藥品生產(chǎn)、金融安全、企業(yè)安全生產(chǎn)、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域。之所以在這些領(lǐng)域排除適用“首違不罰”，是因?yàn)樵谶@些領(lǐng)域適用“首違不罰”的錯(cuò)誤成本較高。這些領(lǐng)域的違法行為往往會(huì)涉及社會(huì)大眾的切身利益，比如在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，安全是他們生產(chǎn)環(huán)節(jié)的生命線，是他們?nèi)粘９ぷ鞯谋匾M成，這些重點(diǎn)行業(yè)和高危行業(yè)的生產(chǎn)環(huán)節(jié)一旦出現(xiàn)安全隱患，很有可能演變?yōu)閷?duì)社會(huì)的重大危害。

2.相對(duì)人帶有較強(qiáng)的主觀惡性，違法行為性質(zhì)較惡劣

除了對(duì)違法領(lǐng)域進(jìn)行限定外，對(duì)違法行為的主觀狀態(tài)和行為性質(zhì)也有必要限制。比如我國有些地方會(huì)在繁華城區(qū)設(shè)置“嚴(yán)管街”“文明路”等區(qū)域，這些區(qū)域的交通秩序、環(huán)境衛(wèi)生會(huì)有較高的行政管理要求，有關(guān)部門也會(huì)在道路兩側(cè)張貼“嚴(yán)管”等字樣的標(biāo)志。若行為相對(duì)人主觀上明知該區(qū)域?qū)儆趪?yán)格管理的地方，仍舊實(shí)施違法行為，表明其主觀惡性較強(qiáng)，社會(huì)影響較惡劣，該行為產(chǎn)生嚴(yán)重后果的可能性也更大，故對(duì)于此類違法現(xiàn)象，不宜適用“首違不罰”。

四、 “首違不罰”的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制

對(duì)“首違不罰”具體裁量上存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)，予以控制防范成為必需。為確保該制度運(yùn)行的可持續(xù)性，須對(duì)其核心概念的理解形成相對(duì)統(tǒng)一的共識(shí)，區(qū)分執(zhí)法領(lǐng)域細(xì)化“不罰”裁量基準(zhǔn)，建立“條件審查-當(dāng)場處理”的執(zhí)法流程和適用錯(cuò)誤的事后補(bǔ)救機(jī)制。

(一) 規(guī)范理解上，形成相對(duì)統(tǒng)一的判斷要件，避免行政機(jī)關(guān)作出偏私解釋

法律語言中，適當(dāng)使用模糊詞語是允許的，有時(shí)也是必要的，但是在實(shí)際運(yùn)用過程中，應(yīng)當(dāng)盡可能消除語言模糊所帶來的弊端[9]。如前所述，“長三角”稅務(wù)機(jī)關(guān)和河北省稅務(wù)機(jī)關(guān)在界定“首違”時(shí)，便出現(xiàn)了差異，那么，其說明不同的執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)“危害后果輕微”和“及時(shí)糾正”也會(huì)有不同的理解。在這里，可以嘗試用兩種方法對(duì)“首違不罰”的有關(guān)要件形成相對(duì)統(tǒng)一的判斷要件。

一是對(duì)核心概念進(jìn)行明確界定。比如“首次違法”，由于前文對(duì)這一概念有了界定，這里不再贅述。除了要從時(shí)間、空間等要素界定“首次違法”，筆者認(rèn)為，還需要考慮違法行為的可罰性問題，由于超過執(zhí)法追責(zé)時(shí)效的違法行為本身沒有可罰性，不能予以行政處罰，所以不影響相對(duì)人“首次違法”的判斷。

二是通過多個(gè)客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)來細(xì)化某一構(gòu)成要件。對(duì)“危害后果輕微”和“及時(shí)糾正”即可適用該種方法。以“危害后果輕微”為例，“輕微”是一個(gè)副詞，經(jīng)常用以修飾動(dòng)詞或者名詞，表示數(shù)量少或者程度淺[10]。受主觀因素影響，不同執(zhí)法主體對(duì)“輕微”的理解存在較大差異。因此，可以通過列舉客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)來細(xì)化“危害后果輕微”，通過對(duì)地方執(zhí)法實(shí)踐和司法審判的歸納總結(jié)，認(rèn)定“危害后果輕微”可以從違法行為的持續(xù)時(shí)間、發(fā)生場所、實(shí)施手段等進(jìn)行綜合判斷。

(二) 裁量基準(zhǔn)上，分領(lǐng)域細(xì)化“不罰”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，保證執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)公平合理

分領(lǐng)域細(xì)化首違不罰的裁量基準(zhǔn)是指在同一執(zhí)法領(lǐng)域，對(duì)“不罰”行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要充分考慮違法行為性質(zhì)、違法行為情節(jié)、危害后果的社會(huì)影響程度、相對(duì)人改正危害后果及時(shí)度等多方面，保證“首違不罰”的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)公平合理。細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，國家各部委也可以針對(duì)各自的主管領(lǐng)域，制定出該領(lǐng)域的“首違不罰”清單。比如，2021年3月31日，國家稅務(wù)總局發(fā)布《稅務(wù)行政處罰“首違不罰”事項(xiàng)清單》的公告，明確列舉了十項(xiàng)“首違不罰”的違法行為[11]。這有利于統(tǒng)一稅務(wù)領(lǐng)域的“首違不罰”事項(xiàng)，保證各地在涉稅的“首違不罰”執(zhí)法上步調(diào)一致，口徑相同，同時(shí)在此基礎(chǔ)上，也應(yīng)當(dāng)允許地方根據(jù)實(shí)踐情況對(duì)清單進(jìn)行一定范圍的調(diào)整。

(三) 在過程約束上，運(yùn)用執(zhí)法信息系統(tǒng)，建立“條件審查-當(dāng)場處理”執(zhí)法流程

輕微違法行為的行政處罰一般會(huì)采用簡易程序進(jìn)行處理?；谛姓实目剂浚笆走`不罰”可依托執(zhí)法數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)，建立“條件審查-當(dāng)場處理”的簡易化執(zhí)法流程。在條件審查中，應(yīng)關(guān)注相對(duì)人違法行為是否滿足“首次”要求以及是否具有“不罰”的必要性。執(zhí)法機(jī)關(guān)利用執(zhí)法數(shù)據(jù)平臺(tái)，調(diào)取相對(duì)人以往的違法記錄，聽取相對(duì)人的陳述申辯，審查相對(duì)人是否屬于“首次違法”，判斷相對(duì)人違法行為是否具有“不罰”的必要性。執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為違法行為可以適用“首違不罰”時(shí)，應(yīng)要求相對(duì)人當(dāng)場對(duì)危害后果著手改正。之所以要求相對(duì)人當(dāng)場對(duì)危害后果進(jìn)行改正，是因?yàn)檫`法行為已經(jīng)產(chǎn)生了輕微的危害后果，如果采取告知承諾制的方式給予相對(duì)人一定的改正期限，無異于放任危害后果的持續(xù)存在，同時(shí)也加大了執(zhí)法成本。若相對(duì)人當(dāng)場消除了危害后果，經(jīng)執(zhí)法機(jī)關(guān)現(xiàn)場檢查，可對(duì)相對(duì)人此次違法行為免予處罰。由于“首違不罰”執(zhí)法流程主要以現(xiàn)場為主，執(zhí)法機(jī)關(guān)更應(yīng)該全面落實(shí)行政執(zhí)法“三項(xiàng)制度”，特別是要落實(shí)行政執(zhí)法全過程記錄制度。通過執(zhí)法記錄儀記錄執(zhí)法全過程，執(zhí)法流程完畢后，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)將此次執(zhí)法過程上傳至執(zhí)法數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)，確保有據(jù)可查和可回溯管理。

(四) 事后控制上，建立“首違不罰”事后糾錯(cuò)機(jī)制，對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)裁量行為進(jìn)行監(jiān)督

對(duì)“首違不罰”的事后糾錯(cuò)主要體現(xiàn)在兩方面：一是對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法不嚴(yán)的糾錯(cuò)；二是對(duì)相對(duì)人以不正當(dāng)手段享受不罰“待遇”的糾錯(cuò)。具體而言，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)本不能適用“首違不罰”的相對(duì)人作出不罰決定，此時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況進(jìn)行分別處理。如果是執(zhí)法人員違法認(rèn)定，則應(yīng)重新處罰并追究執(zhí)法人員的相應(yīng)責(zé)任；如果相對(duì)人僅僅不符合“首次”的條件，但是危害后果已經(jīng)得到糾正，可以維持不罰的決定，應(yīng)對(duì)執(zhí)法人員開展教育培訓(xùn)，提高其執(zhí)法準(zhǔn)確度；如果相對(duì)人符合“首次”的條件，但是相對(duì)人以欺騙、賄賂等手段享受到不罰“待遇”，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)重新予以處罰，并可通過行政黑名單制度予以追懲。

五、 結(jié) 語

“首違不罰”是包容審慎監(jiān)管的應(yīng)有之義，進(jìn)一步強(qiáng)化了處罰與教育相結(jié)合原則，體現(xiàn)了行政執(zhí)法發(fā)展新趨勢。為了預(yù)防“首違不罰”在實(shí)踐運(yùn)行中的裁量風(fēng)險(xiǎn)，一方面通過免罰清單對(duì)其適用范圍進(jìn)行限定，另一方面圍繞規(guī)范理解、裁量基準(zhǔn)、過程約束以及事后控制等方面明確制度指引。當(dāng)然，筆者在本文中僅是初步探討了該制度潛在風(fēng)險(xiǎn)以及如何控制的問題，諸如如何制定“首違不罰”清單，如何保證清單實(shí)際效果，以及“首違不罰”如何與其他從寬處罰制度共融等課題，仍有待進(jìn)一步研究和探討。

注釋：

① 參見《西安晚報(bào)》：“西安工商碑林分局：七種違規(guī)行為初犯不罰款”。訪問網(wǎng)址http://news.sina.com.cn/c/2003-01-10/2016869790.shtml?source=1，訪問時(shí)間2021年4月7日。

② 參見《濟(jì)寧日?qǐng)?bào)》：“我市推行‘首違不罰’制度”。訪問網(wǎng)址http://unn.people.com.cn/GB/14790/21772/9388618.html，訪問時(shí)間2021年4月7日。

③ 參見湖南省人民政府門戶網(wǎng)站：“省公安廳交警總隊(duì)舉行輕微交通違法行為首違教育不罰行政決策聽證會(huì)”。訪問網(wǎng)址http://www.hunan.gov.cn/hnyw/zwdt/201212/t20121210_4723147.html，訪問時(shí)間2021年4月12日。

④ 參見國家稅務(wù)總局廈門市稅務(wù)局官方網(wǎng)站：“關(guān)于《廈門市國家稅務(wù)局 廈門市地方稅務(wù)局關(guān)于發(fā)布〈廈門市稅務(wù)行政處罰裁量基準(zhǔn)〉的公告》的解讀”。訪問網(wǎng)址http://xiamen.chinatax.gov.cn/content/N5866.html，訪問時(shí)間2021年4月10日。

⑤ 《計(jì)量違法行為處罰細(xì)則》(1990年8月25日施行)第二十六條規(guī)定：“有下列情況之一的，可以從輕或免予處罰：(一)情節(jié)特別輕微的；(二)初次違法，情節(jié)較輕的；(三)認(rèn)錯(cuò)態(tài)度好，能積極有效地配合查處工作的；(四)主動(dòng)改正的?！?/p>

⑥ 《民用機(jī)場專用設(shè)備管理規(guī)定》(2017年5月1日施行)第六十八條規(guī)定：“違反本規(guī)定，檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)及其檢驗(yàn)、檢測人員有下列行為之一的，由民航局責(zé)令改正，首次違法且主動(dòng)采取補(bǔ)救措施的，對(duì)單位處5萬元以上10萬元以下罰款，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處5千元以上2萬元以下罰款；兩次以上違法，對(duì)單位處10萬元以上20萬元以下罰款，對(duì)直接責(zé)任人處2萬元以上5萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由民航局同時(shí)撤銷其從事機(jī)場設(shè)備合格檢驗(yàn)的認(rèn)定?！?/p>

⑦ 參見全國人大憲法和法律委員會(huì)在2021年1月20日向全國人大常委會(huì)作的關(guān)于《中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)》審議結(jié)果的報(bào)告。訪問網(wǎng)址http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/e23cae50d9c84200aebcdd93223ba6ec.shtml，訪問時(shí)間2021年5月5日。

⑧ 參見河北省稅務(wù)局發(fā)布的《河北省稅務(wù)行政處罰裁量基準(zhǔn)》。訪問網(wǎng)址http://hebei.chinatax.gov.cn/hbsw/sszc/zxwj/201806/t20180614_1773947.html，訪問時(shí)間2021年8月26日。

⑨ 參見《瀟湘晨報(bào)》：“首違不罰顯溫情，柔性執(zhí)法更走心”。訪問網(wǎng)址https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697008468248856013&wfr=spider&for=pc，訪問時(shí)間2021年4月15日。