（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100085）

1 “按日連續(xù)處罰”制度的實踐效果和存在的不足

2014 年新修訂的《中華人民共和國環(huán)境保護法》建立了按日連續(xù)處罰制度。對于這種按日連續(xù)處罰的性質(zhì)到底是秩序罰還是執(zhí)行罰，學(xué)界爭議很大[1-9]。但學(xué)界普遍認為，按日連續(xù)處罰制度的建立，對于解決我國環(huán)境保護領(lǐng)域長期存在的“違法成本低”的痼疾而言，可謂一劑猛藥。此后，《中華人民共和國大氣污染防治法》《中華人民共和國水污染防治法》《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》等相繼規(guī)定了按日連續(xù)處罰制度。本文認為，鑒于我國的按日連續(xù)處罰主要是針對“拒不改正違法行為”的行為，而非直接針對違反環(huán)境法上的強制性義務(wù)的行為，這種模式的按日連續(xù)處罰的性質(zhì)更接近執(zhí)行罰。

按日連續(xù)處罰制度的建立，極大地改善了之前“按次計罰”造成的“違法成本低”問題，企業(yè)被發(fā)現(xiàn)違法行為后立即或者在環(huán)保部門規(guī)定的期限內(nèi)改正違法行為的比例極大提升。2015 年被按日連續(xù)處罰后的企業(yè)的反彈率（再次被處以行政處罰或被采取行政強制措施的比例）是15.79%，2016 年是9.81%，2017年是3.23%[10]。實踐中適用按日連續(xù)處罰的案件數(shù)量有趨穩(wěn)并逐漸減少的趨勢：2015 年全國按日連續(xù)處罰案件為715 件，2016 年為1017 件，2017 年為1165 件，2018 年為754 件，2019 年為391 件（圖1）[11,12]。此外，根據(jù)生態(tài)環(huán)境部公布的2015—2019 年每年環(huán)境行政處罰案件數(shù)量和罰款金額的數(shù)據(jù)計算[13-17]，按日連續(xù)處罰案件數(shù)量占所有環(huán)境行政處罰案件數(shù)量的比例（圖2）、按日連續(xù)處罰案件的處罰金額占所有環(huán)境行政處罰案件的處罰金額的比例總體上都在降低（圖3）。這些數(shù)據(jù)都表明，違法者“拒不改正違法行為”的情形明顯減少，導(dǎo)致按日連續(xù)處罰適用的頻率不斷降低，充分顯示按日連續(xù)處罰制度已經(jīng)發(fā)揮出強大的威懾效果。

就宏觀層面而言，本文認為《中華人民共和國環(huán)境保護法》及相關(guān)環(huán)境保護單行法規(guī)定的按日連續(xù)處罰制度是一個巨大的進步，能夠顯著提高違法者的違法成本。從近年來的環(huán)境執(zhí)法實踐來看，也確實在相當程度上起到了遏制潛在的環(huán)境違法行為的效果。然而，從微觀層面來看，目前的按日連續(xù)處罰制度仍有進一步完善的空間。其中一個重要方面，就是“按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”的計罰模式，不符合行政法中的“比例原則”，難以做到“過罰相當”。

圖1 2015—2019年全國按日計罰案件數(shù)量和平均處罰數(shù)額

圖2 2015—2019年按日連續(xù)處罰案件數(shù)量占所有環(huán)境行政處罰案件的比例

圖3 2015—2019年按日連續(xù)處罰案件罰款數(shù)額占所有環(huán)境行政處罰罰款數(shù)額的比例

2 “按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”不符合“比例原則”

2.1 比例原則的含義

“比例原則”的基本含義是行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)在達到行政目的和適應(yīng)性手段之間做出均衡選擇，如果一種行政行為減損相對人利益，那么就要對此行政行為進行限制，防止公權(quán)力的過度擴張，使所要保護的利益和減損相對人的利益符合一定的比例[18]。比例原則包括三個子原則：“適當性”“必要性”“均衡性”[19]。

在環(huán)境行政處罰的價值衡量中，比例原則的公共利益體現(xiàn)為所要保護的環(huán)境利益，而個人利益則體現(xiàn)為違法行為人的利益，主要就是處罰種類和幅度的大小。按照必要性、適當性和均衡性的要求，環(huán)境行政處罰要有法可依，并且是在可選擇的行政處罰中選擇對當事人損害最小的措施。

無論是法律所要求的理性，還是比例原則的核心內(nèi)涵，都決定了環(huán)境行政處罰并非越重越有效。任何法律責任手段都逃脫不了邊際效用遞減的規(guī)律。真正有效的法律責任并非一味地“嚴刑峻罰”，而是“過罰相當”，著名刑法學(xué)家儲槐植先生早就指出：“法網(wǎng)嚴而刑不厲，其長遠的社會總效益將大于法網(wǎng)疏而刑過重?！盵20]雖然儲先生論述的是刑罰，但本文認為，這種“嚴而不厲”的原則，同樣可以而且應(yīng)當適用于行政處罰領(lǐng)域。在設(shè)定和實施環(huán)境行政處罰時，應(yīng)當嚴格按照比例原則的要求，讓違法者受到“充分”但并不“過分”的懲罰。

2.2 違法行為“先重后輕”或“先輕后重”時“按照原處罰數(shù)額”按日連續(xù)處罰的困境

“按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”，盡管可以帶來操作上的簡便性，但“將此秩序罰的數(shù)額直接作為執(zhí)行罰的額度，是否妥適？是否符合比例原則”[21]？“行政法中的比例原則要求行政機關(guān)實施行政行為時須采取可能帶來最小侵害后果的手段，以最大限度地實現(xiàn)維護公共利益和保護公民合法權(quán)益的雙重目的。”[22]但“按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”的規(guī)定過于僵硬，無法適應(yīng)實踐中千變?nèi)f化的情況。

從理論上說，“按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”的最佳適用場合是在復(fù)查時發(fā)現(xiàn)企業(yè)的違法情節(jié)與首次執(zhí)法時類似的情形，例如首次發(fā)現(xiàn)違法行為時超標兩倍，復(fù)查時還是超標兩倍左右，但這種情形相對而言比較少見。更常見的情形是：首次違法時違法情節(jié)較為嚴重，而復(fù)查時違法情節(jié)已經(jīng)顯著降低，即違法情節(jié)“先重后輕”，如果此時仍然按照“原處罰數(shù)額”來計算每日處罰數(shù)額，就有“過重”的嫌疑。或者首次違法時的違法情節(jié)較輕，但復(fù)查時發(fā)現(xiàn)違法情節(jié)顯著加重，即違法情節(jié)“先輕后重”，如果此時仍然按照“原處罰數(shù)額”來計算每日處罰數(shù)額，就有“過輕”的嫌疑。

實踐中的按日連續(xù)處罰最常見的適用情形是違法排放水污染物或者大氣污染物[22]。根據(jù)2017 年修正的《中華人民共和國水污染防治法》第八十三條和2018 年修正的《中華人民共和國大氣污染防治法》第九十九條的規(guī)定，對于違法排放污染物的行為，處罰數(shù)額為十萬元以上一百萬元以下。如果“按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”，則每日最高處罰數(shù)額可以達到100 萬元。根據(jù)2020 年修訂的《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第一百零八條第二款的規(guī)定，“擅自傾倒、堆放、丟棄、遺撒城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施產(chǎn)生的污泥和處理后的污泥的，……處二十萬元以上二百萬元以下的罰款……；造成嚴重后果的，處二百萬元以上五百萬元以下的罰款”，則每日最高處罰數(shù)額可以達到500 萬元。

按日連續(xù)處罰制度起源于美國的環(huán)境法律，美國的環(huán)境法律一向以嚴格著稱。1970 年代美國環(huán)境法律中最初規(guī)定的每日最高處罰數(shù)額為25 000 美元，經(jīng)過多次通貨膨脹調(diào)整之后，自2020 年1 月13 日起，美國《清潔水法》按日計罰每日最高處罰數(shù)額為55 800美元，《清潔空氣法》按日計罰每日最高處罰數(shù)額為101 439 美元，《資源保護與回收法》（RCRA）按日計罰每日最高處罰數(shù)額為75 867 美元[23]。按照2020年6 月份人民幣對美元的匯率（大概1 美元可以兌換7 元人民幣），美國《清潔水法》中的按日計罰每日最高罰款數(shù)額約為39 萬人民幣，《清潔空氣法》中的按日計罰每日最高罰款數(shù)額約為71 萬人民幣，《資源保護與回收法》中的按日計罰每日最高罰款數(shù)額約為53 萬人民幣?？梢?，如果中國一個違法者的違法行為“先重后輕”，在被按日計罰時，每日罰款數(shù)額完全可能超過美國《清潔水法》《清潔空氣法》和《資源保護與回收法》規(guī)定的按日計罰的最高數(shù)額。一般而言，環(huán)境法律的處罰力度整體上應(yīng)當與一國經(jīng)濟的總體發(fā)展水平、企業(yè)的平均規(guī)模及平均利潤率等大致成正比關(guān)系。在我國經(jīng)濟總體實力、企業(yè)的平均規(guī)模及平均利潤率還落后于美國的情形下，環(huán)境處罰力度反而超過以“嚴格”著稱的美國，這一方面固然反映出我國遏制環(huán)境違法行為、加強生態(tài)文明建設(shè)的決心，另一方面也可能會導(dǎo)致違法的中小企業(yè)面臨嚴峻的經(jīng)營困難，給經(jīng)濟發(fā)展造成一定的負面影響。尤其是在我國和世界經(jīng)濟受新冠疫情嚴重影響的情形下，這種負面影響還可能進一步被放大。

在云南蒙自銀爍礦冶有限公司（下文簡稱“銀爍公司”）訴紅河哈尼族彝族自治州原環(huán)境保護局（下文簡稱“紅河環(huán)保局”）行政處罰糾紛案中①參見“蒙自銀爍礦冶有限公司與紅河哈尼族彝族自治州原環(huán)境保護局環(huán)境保護行政管理(環(huán)保)一審行政判決書【云南省蒙自市人民法院行政判決書（2017）云2503 行初30 號】”，載中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=4cd466cb09014ba1b85aa8c80117354e，最后訪問時間：2020 年7 月29 日。，2017年3 月20 日，紅河環(huán)保局發(fā)現(xiàn)銀爍公司的二氧化硫超標12.27 倍，責令其停業(yè)整頓，整頓時間為3 月20日至5 月19 日，并對其處以100 萬元的罰款。2017年4 月12 日，紅河環(huán)保局在復(fù)查時發(fā)現(xiàn)銀爍公司的二氧化硫仍然超標1.6 倍，遂對銀爍公司進行按日連續(xù)處罰，從3 月21 日至4 月12 日共計23 日，每日處罰100 萬元，共計2300 萬元。銀爍公司不服該項處罰，提起行政訴訟。蒙自市人民法院最后以違反法定程序為由撤銷了紅河環(huán)保局的處罰決定。本案是非常典型的“先重后輕”的案例，撇開二氧化硫超標12.27 倍適用“頂格”的100 萬元罰款是否適當，以及超標1.6 倍是否仍然屬于嚴重超標不談，在“原處罰數(shù)額”已經(jīng)“頂格”或者“原處罰數(shù)額”較高的情形，就算后續(xù)復(fù)查時發(fā)現(xiàn)超標或者超總量排放情況已經(jīng)大大減輕，在進行按日連續(xù)處罰時，依法也只能按照“原處罰數(shù)額”來計罰，這種嚴厲甚至嚴苛的處罰力度，是否符合“過罰相當”，值得進一步思考。

對于“先輕后重”的違法行為，設(shè)想一種極端的情況：假設(shè)一個企業(yè)，在輕微超標排污時被發(fā)現(xiàn)并且被處罰了，根據(jù)法律規(guī)定，可能被處以最低限的10 萬元罰款。而該企業(yè)發(fā)現(xiàn)，每天污染防治設(shè)施的運行費用超過10 萬元，那么，在目前的《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》所規(guī)定的30 日的復(fù)查期限內(nèi)，該企業(yè)就可以盡情地超標排污。因為就算復(fù)查時被發(fā)現(xiàn)“拒不改正”，每天最多被罰十萬元。從純經(jīng)濟的角度考慮，企業(yè)還是“賺”到了。實踐中，我們無法排除一些企業(yè)試圖利用這種“法律漏洞”的可能性。

3 現(xiàn)行制度框架下處理“先重后輕”和“先輕后重”違法行為的建議

3.1 針對“先重后輕”違法行為的建議

對于“先重后輕”違法行為，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，一個可行的解決方案是：在某些情況下由生態(tài)環(huán)境部門行使自由裁量權(quán)，不啟動按日計罰。因為環(huán)境法律規(guī)定的按日計罰是“可以”按日計罰，而非“應(yīng)當”按日計罰。

但實踐中，由于生態(tài)環(huán)境部并未明確何種情形下“應(yīng)當”按日連續(xù)處罰，何種情形下“可以不”按日連續(xù)處罰，致使各地的執(zhí)法實踐很不統(tǒng)一。一些地方出臺了“可以不”進行按日計罰的規(guī)則。例如，2015 年10 月南京市原環(huán)保局制定的《南京市環(huán)境保護部門對排污者超標準排放污染物實施按日計罰的意見》規(guī)定，以下三種情況下可以不進行按日計罰：①污染物超標種類總數(shù)較前次減少60%（含本數(shù)）以上，再次超標污染物超標倍數(shù)較前次下降50%（含本數(shù)）以上或者新增超標污染物超標倍數(shù)不超過0.5 倍的；②前次超標污染物均已達標，且新增超標污染物超標倍數(shù)不超過0.5 倍（含本數(shù)）的；③超標污染物超標倍數(shù)低于0.1 倍（含本數(shù)）的。2019 年9 月北京市生態(tài)環(huán)境局發(fā)布的《北京市生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)行政處罰自由裁量基準》（京環(huán)發(fā)〔2019〕22 號）規(guī)定，污染物超標排放，有下列情形之一的可以不予按日連續(xù)處罰：①對無法采取停產(chǎn)、限產(chǎn)措施的民生項目，在治理改造期間污染物排放再次超標的；②污染物超標種類總數(shù)較前次減少50%（含本數(shù)）以上，再次超標污染物超標倍數(shù)較前次下降50%（含本數(shù)）以上或者新增超標污染物超標倍數(shù)不超過0.5 倍的；③前次超標污染物均已達標，且新增超標污染物超標倍數(shù)不超過0.5 倍（含本數(shù)）的；④超標污染物超標倍數(shù)低于0.1倍（含本數(shù)）的。其中，生態(tài)環(huán)境部門復(fù)測時，監(jiān)測因子應(yīng)當涵蓋前次監(jiān)測因子。但目前明確規(guī)定可以不予按日計罰的地方性規(guī)范性文件較少，而且適用的條件也不完全統(tǒng)一。許多地方的生態(tài)環(huán)境部門在具體執(zhí)法時，哪怕認為對于某個“先重后輕”的違法行為適用按日連續(xù)處罰不盡合理，但由于缺乏明確的可以不進行按日連續(xù)處罰的規(guī)章或者其他規(guī)范性文件作為依據(jù)，擔心日后可能會因為“不作為”被追責，因此只能無奈地作出按日連續(xù)處罰的決定。

本文認為，生態(tài)環(huán)境部可以參照《環(huán)境保護主管部門實施查封、扣押辦法》第四條第二款①《環(huán)境保護主管部門實施查封、扣押辦法》第四條第二款規(guī)定：“有前款第一項、第二項、第三項、第六項情形之一的，環(huán)境保護主管部門可以實施查封、扣押；已造成嚴重污染或者有前款第四項、第五項情形之一的，環(huán)境保護主管部門應(yīng)當實施查封、扣押?！币约啊侗本┦猩鷳B(tài)環(huán)境系統(tǒng)行政處罰自由裁量基準》的規(guī)定，修改《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》，明確哪些情形下應(yīng)當啟動按日計罰，哪些情形下可以不啟動按日計罰。

目前《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》第十三條規(guī)定了兩種“拒不改正”的情形②《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》第十三條：排污者具有下列情形之一的，認定為拒不改正：（一）責令改正違法行為決定書送達后，環(huán)境保護主管部門復(fù)查發(fā)現(xiàn)仍在繼續(xù)違法排放污染物的；（二）拒絕、阻撓環(huán)境保護主管部門實施復(fù)查的。，總體上看，采取的是客觀認定標準，即無論主觀狀態(tài)如何，只要客觀上還存在違法行為就認定為拒不改正。同時，在特殊情況下，直接將主觀狀態(tài)作為認定標準，即如果拒絕、阻撓復(fù)查的，無論客觀上是否改正，都視為拒不改正。本文建議：在“拒不改正”的判斷標準上，應(yīng)當主客觀相結(jié)合，而不能一味“客觀歸罪”。因為“拒不改正”的“拒不”兩個字，從文義上理解，就是明明能夠改正違法行為，卻不好好改正，“非不能也，實不為也”。因此，只要違法者能夠證明自己確實已經(jīng)勤勉地采取合理的措施改正違法行為，就算從客觀后果上而言并未100%改正完畢，也不宜認定其屬于“拒不改正”。當然，完全依據(jù)主觀標準也不合理。如果完全依據(jù)主觀標準來判斷是否屬于“拒不改正”，有些狡猾的違法者就會假裝在努力改正，但實際上只是敷衍了事。因此，合理的做法應(yīng)當是：在生態(tài)環(huán)境部門復(fù)查發(fā)現(xiàn)違法者仍在繼續(xù)違法排放污染物時，應(yīng)當由違法者提供證據(jù)證明其已經(jīng)勤勉地進行改正，并且其違法排污的程度已經(jīng)顯著減輕?！帮@著減輕”的標準可以參照《北京市生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)行政處罰自由裁量基準》規(guī)定的那幾種情形。如果違法者有充分的證據(jù)證明其已經(jīng)勤勉地改正，并且取得了顯著的效果，則生態(tài)環(huán)境部門可以不對其進行按日連續(xù)處罰，但生態(tài)環(huán)境部門可以依據(jù)《環(huán)境行政處罰辦法》第十一條③環(huán)境保護主管部門實施行政處罰時，應(yīng)當及時作出責令當事人改正或者限期改正違法行為的行政命令。責令改正期限屆滿，當事人未按要求改正，違法行為仍處于繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)的，可以認定為新的環(huán)境違法行為。的規(guī)定，將該已經(jīng)顯著減輕的違法排污行為視作新的違法行為進行處罰。這種處理方式，既沒有“放縱”違法者較輕的違法行為，也沒有對違法者施加不成比例的過重的處罰，可以起到較好的處罰和教育相結(jié)合的效果。

但是，如果有證據(jù)顯示違法者繼續(xù)違法排放污染物是出于故意，比如首次檢查時發(fā)現(xiàn)違法者通過暗管、滲井、滲坑、灌注，或者篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者不正常運行防治污染設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式排放污染物，復(fù)查時仍然發(fā)現(xiàn)違法者通過上述逃避監(jiān)管的方式排放污染物，則無論復(fù)查時發(fā)現(xiàn)違法排污的程度減輕了多少，都可以直接認定“拒不改正”，進行按日連續(xù)處罰。因為如果在復(fù)查時發(fā)現(xiàn)違法者仍然以逃避監(jiān)管的方式排放污染物，足以表明違法者并未勤勉地改正違法行為。

綜上，建議生態(tài)環(huán)境部修改《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》，將“拒不改正”的認定標準改為前文論述的“主客觀相結(jié)合”標準，規(guī)定如果違法者有充分的證據(jù)證明其已經(jīng)勤勉地改正，并且取得了顯著效果的，可以不進行按日連續(xù)處罰，但可以認定為新的違法行為，處以較輕的處罰。如果生態(tài)環(huán)境部門有證據(jù)證明違法者在復(fù)查時仍然故意違法的，或者盡管違法者付出了努力改正違法行為，但改正的成效不明顯的（違法排污行為仍然比較嚴重），或者違法者拒絕、阻撓環(huán)境保護主管部門實施復(fù)查的，可以認定屬于“拒不改正”，進行按日連續(xù)處罰。這樣，就可以在一定程度上解決“先重后輕”的違法排污行為所面臨的不成比例的按日連續(xù)處罰的困境。

3.2 針對“先輕后重”違法行為的建議

對于“先輕后重”違法行為，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，一個可行的解決方案是：考慮在按日計罰的同時，動用停產(chǎn)限產(chǎn)、查封扣押或者行政拘留等處罰措施。

《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》第二十條明確規(guī)定，環(huán)保部門針對違法排放污染物行為實施按日連續(xù)處罰的，可以同時適用責令排污者限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治或者查封、扣押等措施。根據(jù)《環(huán)境保護主管部門實施限制生產(chǎn)停產(chǎn)整治辦法》和《環(huán)境保護主管部門實施查封、扣押辦法》的規(guī)定，對于排放一般污染物的“先輕后重”的超標或者超過重點污染物日最高允許排放總量控制指標的排污行為，除了適用按日連續(xù)處罰之外，還可以采取責令其限制生產(chǎn)的措施；如果排放的是有毒有害物質(zhì)，或者通過逃避監(jiān)管的方式排污，或者超過重點污染物排放總量年度控制指標排放污染物，則可以采取責令其停產(chǎn)整治的措施。對于復(fù)查時發(fā)現(xiàn)已經(jīng)或者可能造成嚴重污染的違法排污行為，環(huán)保部門除了進行按日連續(xù)處罰之外，還可以適用查封扣押措施，立即制止違法者的違法排污行為，避免環(huán)境污染加劇。

根據(jù)《行政主管部門移送適用行政拘留環(huán)境違法案件暫行辦法》的規(guī)定，“先輕后重”的違法排污行為如果屬于無證排污或者通過逃避監(jiān)管的方式排污，生態(tài)環(huán)境部門可以在對違法企業(yè)適用按日計罰的同時，將責任人移送給公安機關(guān)對其適用行政拘留。

4 理想狀態(tài)下執(zhí)行罰性質(zhì)的按日計罰的數(shù)額設(shè)定模式

上述幾種情況還是相對于單個違法者自身而言。如果考慮兩個以上的違法者，情況可能更復(fù)雜。假如A 和B 兩個違法者，在被發(fā)現(xiàn)違法排污時的違法情節(jié)相似——假設(shè)都是水污染物超標10 倍。在復(fù)查時，A超標100 倍，B 超標1 倍。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對A和B 都只能按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰，但這顯然有悖于比例原則。有學(xué)者認為，“自被責令改正之日起，排污者本就有采取可行措施實現(xiàn)達標排放、接受監(jiān)管排污、停止違禁排污等義務(wù)，適用按日計罰制度的目的也在于通過嚴厲懲罰遏制其違法行為，因此排污者在被責令改正期間還就每日排污量不同而每日罰款數(shù)卻相同主張‘過罰不當’的抗辯，著實缺乏正當性理由?！盵24]這種說法當然有一定的道理，但違法者未能完全改正違法行為的原因多種多樣，可能是主觀原因，也可能是客觀原因，也可能是兼而有之；有的可能努力在改正，但由于客觀原因未能完全改正；有的可能完全放任自流，甚至變本加厲地違法。完全不考慮這些極其重要的違法情節(jié)，純粹為了“加大執(zhí)法力度”或者“便于實際操作”而“一刀切”，很難說符合現(xiàn)代執(zhí)法日益追求的“精細化”趨勢，也很難起到教育違法者的效果。

本文認為，在維護目前這種執(zhí)行罰性質(zhì)的按日連續(xù)處罰制度的大框架下，為了能讓按日連續(xù)處罰的數(shù)額能夠適應(yīng)實踐中千變?nèi)f化的違法情節(jié)，并降低按日連續(xù)處罰制度的“嚴酷性”，應(yīng)當摒棄按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰的規(guī)定，改為數(shù)據(jù)值式的按日連續(xù)處罰，即規(guī)定“……拒不改正的，處每日××萬元以上××萬元以下的罰款”。下限用來確?；镜耐亓?，上限用來確保不超過大多數(shù)企業(yè)的實際承受能力。上下限具體應(yīng)當如何設(shè)定才能在威懾力和可執(zhí)行性之間保持平衡，還有賴法學(xué)家、環(huán)境科學(xué)家與經(jīng)濟學(xué)家等專業(yè)人士的細致分析與衡量。本文建議，考慮到目前我國企業(yè)的經(jīng)濟實力，按日連續(xù)處罰每日罰款數(shù)額可以規(guī)定為“五萬元以上五十萬元以下”。在具體案件中，按日連續(xù)處罰的每日罰款數(shù)額，可以由各?。▍^(qū)、市）在各自的環(huán)境行政處罰自由裁量基準中，根據(jù)復(fù)查時發(fā)現(xiàn)的具體違法情節(jié)確定。

在設(shè)計按日連續(xù)處罰的處罰數(shù)額時，不能僅僅考慮威懾力，還應(yīng)當考慮可行性。如果我們一味主張“加大處罰力度，堅決關(guān)、停污染企業(yè)，而對帶來的利益損失、成本分擔及社會影響很少考慮”[25]，就可能帶來實施中的大問題。中國企業(yè)的平均盈利能力還遠遠沒有達到發(fā)達國家的平均水平，如果我們在罰款力度上“趕超世界先進水平”，盡管看起來有利于生態(tài)環(huán)境保護，但這種過于嚴苛的責任是否能在實踐中執(zhí)行大有疑問?！靶姓鄬θ艘部赡芰P不勝罰，從而擺爛到底。如此，對生態(tài)環(huán)境與經(jīng)濟發(fā)展均是傷害?！盵26]

當然，這種模式的按日連續(xù)處罰制度對一些大企業(yè)來說可能缺乏威懾力，但任何一種制度設(shè)計都會有利有弊，制度設(shè)計并不是要追求完美，而是追求比先前的制度更完善。即便還有不完善之處，以后也可以繼續(xù)逐步完善。此外，按日連續(xù)處罰只是行政法律責任中的一種，如果在被處以一段時間的按日連續(xù)處罰之后，違法者仍然沒有改變違法行為，那就應(yīng)當果斷采取其他處罰或者強制執(zhí)行措施，例如查封扣押、停產(chǎn)限產(chǎn)、行政拘留，甚至責令關(guān)閉，以阻止違法者繼續(xù)進行違法行為①當然，這需要按日計罰制度與其他制度之間更好的銜接，需要修改目前的幾個配套辦法。，而不能繼續(xù)采取按日連續(xù)處罰?？紤]到按日連續(xù)處罰的執(zhí)行罰性質(zhì)，本文認為，按日連續(xù)處罰的最長期限不宜超過三十日②2017 年，原環(huán)境保護部曾經(jīng)通報，在2015—2016 年，按日計罰最長計罰天數(shù)為141 天。參見原環(huán)境保護部關(guān)于《環(huán)境保護部關(guān)于修改〈環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法〉的決定（征求意見稿）》公開征求意見的通知，載生態(tài)環(huán)境部網(wǎng)，http://www.mee.gov.cn/hdjl/yjzj/wqzj_1/201705/t20170518_414301.shtml，最后訪問時間：2020 年6 月2 日。如此長時間的按日計罰，顯然已經(jīng)背離了督促違法者盡快改正違法行為的初衷。。當超過三十日違法者仍然不改正違法行為，表明其違法收益仍然大于違法成本，繼續(xù)適用按日連續(xù)處罰，可能會導(dǎo)致環(huán)境受到更嚴重的破壞，同時也無力遏制其違法行為。此時，“即應(yīng)改用其他方式，比如勒令停產(chǎn)停業(yè)、歇業(yè)、吊銷排污許可證等，以便消除排污者以處罰換取排污的機會，造成環(huán)境生態(tài)更嚴重的損害”[27]，從而真正實現(xiàn)遏制違法行為的目的。