吳才文

一、基本案情

2020年7月11日晚8時(shí)許，蘭某酒后駕駛獵豹越野轎車載人，途經(jīng)福建省松溪縣松源街道紅旗街167號縣交通警察大隊(duì)門口時(shí)被交警查獲，現(xiàn)場酒精呼氣測試其血液中乙醇含量為229MG/100ML。隨后，交警陳甲等執(zhí)勤民警將其帶到縣醫(yī)院急診室，由護(hù)士杜某為其抽血并裝入兩只抗凝血管中封存，抽血護(hù)士杜某、當(dāng)事人蘭某、經(jīng)辦民警陳甲分別在兩只封存?zhèn)錂z血液的血醇檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)包裝紙袋上署名，該紙袋由陳甲保管移交。爾后，蘭某為了逃避刑事法律責(zé)任，與陳甲合謀后，陳甲將另外的兩只空白血醇檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)包裝紙袋交給蘭某，讓其次日晨再次到縣醫(yī)院抽血頂替。蘭某還打電話給縣醫(yī)院急診室主任陳乙串通，要其提供幫助。

7月12日7時(shí)許，蘭某打電話叫朋友方某隨其一起到縣醫(yī)院頂替抽血。當(dāng)蘭、方二人到達(dá)時(shí)，陳乙安排護(hù)士江某抽了方某的血，江某在備檢血液密封紙袋署上自己的名字，蘭某也署名。由于方某的血液抽檢樣也需要頭晚當(dāng)班抽血的杜某署名才行，蘭某又打電話給陳乙，由陳乙將已下班的杜某叫回醫(yī)院，在裝有方某血液的紙袋上簽名。之后，蘭某將該備檢血液紙袋再次交給陳甲移交送檢。7月18日，署名“蘭某”的備檢血液經(jīng)鑒定未檢出乙醇，公安機(jī)關(guān)遂對蘭某不予立案，后案發(fā)。經(jīng)對署名“蘭某”的備份血液鑒定，送檢血液是方某的血液。公安機(jī)關(guān)對蘭某以危險(xiǎn)駕駛罪立案，對陳乙、杜某、方某以幫助毀滅、偽造證據(jù)罪立案，將陳甲涉嫌瀆職犯罪線索層報(bào)后移送南平市檢察院立案查處。

二、分歧意見

1.對蘭某是否可以其被查獲現(xiàn)場酒精呼氣測試血液中乙醇含量為229MG/100ML認(rèn)定其構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪？一種意見認(rèn)為，蘭某被交警查獲時(shí)的現(xiàn)場酒精呼氣測試血液中乙醇含量為229MG/100ML，但酒精呼氣測試得出的結(jié)論與抽取血液鑒定后得出的結(jié)論在司法實(shí)踐中有可能存在較大的差距，根據(jù)《公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車犯罪案件的指導(dǎo)意見》，案發(fā)時(shí)抽取的血液鑒定意見更為準(zhǔn)確，本案由于查獲時(shí)抽取的血液已經(jīng)不存在，且不具備再次抽血檢測的可能性，在缺乏案發(fā)時(shí)抽取血液鑒定的情況下，按照疑罪從無的原則，從有利于犯罪嫌疑人的考慮，不宜認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《治安管理處罰法》對其作出酒駕的行政處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)本案已經(jīng)查證的大量犯罪證據(jù)，可以形成一個(gè)完整的證據(jù)鎖鏈，足以認(rèn)定其構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛的犯罪事實(shí)，根據(jù)刑法第133條之一、最高人民法院最高人民檢察院公安部法發(fā)〔2013〕15號《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，參考《刑事審判參考》所刊載的司法實(shí)踐判例，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，并進(jìn)行相應(yīng)刑事處罰。

2.蘭某醉駕后，與他人合謀并替換抽檢血液以逃避刑事責(zé)任追究的行為定性？一種意見認(rèn)為，蘭某醉駕后與他人合謀替換抽檢血液以圖謀逃避刑事法律責(zé)任，屬于實(shí)施犯罪后毀壞證據(jù)、妨害作證的不可罰之后行為，類似于盜竊、搶劫等涉財(cái)犯罪后對贓物的隱匿、變賣、拋棄等后續(xù)處理行為，后續(xù)行為可以被先前行為所吸收，不應(yīng)當(dāng)再單獨(dú)進(jìn)行法律評價(jià)，可以直接對先前行為定性處理，后續(xù)發(fā)生的行為可以作為先前行為處理時(shí)的從重處罰情節(jié)。另一種意見認(rèn)為，蘭某先后實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛行為和指使他人作偽證的行為，二個(gè)行為雖然有一定的關(guān)聯(lián)，但在時(shí)空上具有明顯的阻斷，分別具備二個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，且二者之間并不存在吸收、加重、牽連等刑法上因素，后續(xù)行為已經(jīng)觸犯刑法第307條第1款之規(guī)定，構(gòu)成妨害作證罪，應(yīng)當(dāng)與危險(xiǎn)駕駛罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

三、評析意見

（一）綜合本案的其他證據(jù)，蘭某的行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪

本案中，2020年7月11日晚蘭某飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車輛被查獲時(shí)所抽的血樣，由于陳甲的后續(xù)違法行為已滅失，時(shí)過境遷后已經(jīng)不再具備抽血檢測條件。但綜合本案的其他證據(jù)認(rèn)定其構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，并處以相應(yīng)的刑罰。

1.從案件的事實(shí)證據(jù)和司法實(shí)踐分析。蘭某供述其當(dāng)晚已喝了兩杯高度白酒和兩瓶啤酒，并在案發(fā)后到酒店進(jìn)行辨認(rèn)所喝的酒類數(shù)量;共進(jìn)晚餐的若干證人證實(shí)蘭某喝了酒店出售的白灑和啤酒;酒店店主、店內(nèi)外監(jiān)控錄像證實(shí)蘭某等人到達(dá)和離開時(shí)間及店內(nèi)當(dāng)晚對蘭某一桌人銷售了相應(yīng)的白酒啤酒。諸多證據(jù)證實(shí)了蘭某當(dāng)晚飲酒的種類、數(shù)量及酒后立即開車送同桌人的事實(shí)。當(dāng)晚的酒店到被查獲地點(diǎn)距離不到3公里的行車路程，當(dāng)時(shí)查獲時(shí)對蘭某的酒精呼氣檢測具有及時(shí)性和準(zhǔn)確性，按照普通人飲酒的數(shù)量和酒精化解間隔時(shí)間，蘭某遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過80MG/100ML血液中乙醇含量的醉駕標(biāo)準(zhǔn)。

2.從適用法律方面分析。根據(jù)刑法第133條之一第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。蘭某當(dāng)晚被查獲時(shí)現(xiàn)場酒精呼氣測試血液中乙醇含量為229MG/100ML，當(dāng)晚所抽的血樣已滅失，且時(shí)過境遷后已經(jīng)不再具備抽血檢測條件。根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條的規(guī)定，駕駛機(jī)動(dòng)車輛的犯罪嫌疑人經(jīng)呼氣酒精含量檢驗(yàn)達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)，在抽取血樣之前脫逃的，可以以呼氣酒精含量檢驗(yàn)結(jié)果作為認(rèn)定其醉酒的依據(jù);……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醉酒駕駛。在《刑事審判參考》第904號案例中裁判理由認(rèn)為，行為人酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，因逃逸而無法及時(shí)檢驗(yàn)其駕駛時(shí)的血液酒精含量，但根據(jù)其他間接證據(jù)能夠認(rèn)定其駕車時(shí)已處于醉酒狀態(tài)的，可以認(rèn)定其行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。[1]

本案中，蘭某為了逃避法律追究，串通執(zhí)勤交警、醫(yī)護(hù)人員、方某等人，以無酒精含量的方某血液替換蘭某遠(yuǎn)超醉駕標(biāo)準(zhǔn)的抽樣血液，其犯罪情節(jié)惡劣程度遠(yuǎn)超過司法解釋中的情形。正如刑法條款規(guī)定中的舉輕以明重的原則，我國刑法并未規(guī)定非法制造大炮構(gòu)成犯罪，如在西部反恐戰(zhàn)斗中查獲犯罪分子非法制造大炮的案件，槍支與大炮具有相同的事物屬性，而且非法制造大炮的行為對公共安全的危害更大，在現(xiàn)行立法沒有對非法制造大炮行為明確規(guī)定的情況下，將這種行為援引刑法第125條規(guī)定的非法制造槍支、彈藥罪處理，這屬于當(dāng)然解釋，并不違反罪刑法定的原則，而且符合罪刑相當(dāng)原則。[2]因此，根據(jù)蘭某的呼氣酒精含量檢驗(yàn)，并綜合其他證據(jù)，可以認(rèn)定其構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，并處以相應(yīng)刑罰。

（二）蘭某醉駕后，與他人合謀并替換備檢血液以逃避刑事責(zé)任追究的行為定性

1.蘭某先后實(shí)施二個(gè)行為，具備二個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪和妨害作證罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

2020年7月11日晚，蘭某與他人飲酒后開車途中被縣交通警察查獲，現(xiàn)場酒精呼氣測試血液中乙醇含量為229MG/100ML，結(jié)合其他證據(jù)，可以認(rèn)定其行為觸犯了刑法第131條之一，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。爾后，蘭某為了逃避刑事法律處罰，采取各種手段，與執(zhí)勤交通警察、醫(yī)務(wù)人員、找人替代抽血，在次日早晨共同協(xié)作完成了將被替代人方某的無酒精含量的血液樣本替換成自己頭天晚上高濃度酒精含量的血液，導(dǎo)致送檢后血液檢驗(yàn)結(jié)果無酒精含量，公安機(jī)關(guān)據(jù)此鑒定意見作出了對其不予以立案決定，讓蘭某一時(shí)逃避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事法律處罰。蘭某的這些后續(xù)行為無法為其危險(xiǎn)駕駛犯罪行為所吸收，屬于采用（以暴力、威脅、賄買等）其他方法指使他人作偽證，并具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害后果，其行為已觸犯了刑法第307條之規(guī)定，構(gòu)成妨害作證罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。在“孔某危險(xiǎn)駕駛案”中，裁判理由認(rèn)為，孔某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故逃逸并找人“頂包”，指使他人作偽證，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)無法及時(shí)進(jìn)行血液酒精含量檢驗(yàn)，妨礙了對其醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車追究法律責(zé)任的正常辦案程序，侵害了司法機(jī)關(guān)正常的訴訟活動(dòng)和公民依法作證的權(quán)利，其行為構(gòu)成妨害作證罪，應(yīng)當(dāng)與危險(xiǎn)駕駛罪數(shù)罪并罰。

2.在替換備檢醉駕駛行為人血液問題上，蘭某與陳甲、陳乙、方某等人的行為屬于對合犯罪，陳乙、方某二人行為皆構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪，交通警察陳甲的行為構(gòu)成徇私枉法罪。

對合犯，即對行性共同犯罪，指基于雙方對向行為而成立的犯罪。我國刑法對這種犯罪規(guī)定了兩種情況，一種對雙方互相對應(yīng)的各個(gè)行為給予同一評價(jià)，規(guī)定同一的罪名和法定刑，如重婚罪;另一種對雙方互相對應(yīng)的各個(gè)行為給予不同的評價(jià)，規(guī)定不同的罪名和法定刑，如行賄與受賄等[3]。必須深入對合關(guān)系內(nèi)部，分析其對立性與共同性。對于那些具有共同性并且法律同時(shí)處罰對合雙方的對合犯認(rèn)定為共同犯罪，除此之外的對合犯均不屬于共犯范疇，應(yīng)分別定罪量刑。

在本案中，犯罪嫌疑人謀取的非法利益訴求只有一個(gè)，即讓已經(jīng)構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的蘭某逃脫刑事法律的懲處。在這個(gè)問題上，雖然數(shù)個(gè)行為人的違法利益有一定的共同性，但對立性更大，且刑法分則條款已經(jīng)分別設(shè)置相應(yīng)的罪名與刑罰。對交通警察陳甲來說，他是司法工作人員，負(fù)有查處違法犯罪行為的法定職責(zé)，其與醉駕的蘭某利益本應(yīng)當(dāng)是對立的，但是應(yīng)蘭某的私情請求，卻主動(dòng)遺棄了蘭某已抽取的備檢血液，還教唆蘭某如何于次日早晨送其他血液來替換，致使公安機(jī)關(guān)根據(jù)被替換了的他人血液鑒定意見做出對蘭某不予以立案查處的決定。根據(jù)刑法第307條第3款、第399條瀆職犯罪的特別規(guī)定，屬于對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，構(gòu)成徇私枉法罪。陳乙、方某應(yīng)蘭某的請求后，積極配合蘭某至縣醫(yī)院將方某的血樣代替蘭某的血樣提供給縣交警大隊(duì)陳甲移交送檢，實(shí)質(zhì)上是提供了偽造不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛犯罪的證據(jù)，鑒定機(jī)關(guān)據(jù)此而做出的鑒定意見必然是錯(cuò)誤的，導(dǎo)致蘭某一時(shí)逃避了刑事法律責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重，故二人的行為觸犯了刑法第307條第2款的規(guī)定，皆構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。

注釋：

[1]參見賴武、黃超榮、高黎明：《孔某危險(xiǎn)駕駛案》，載最高人民法院刑事審判一至五庭：《刑事審判參考》（2013年第5集），法律出版社2014年版，第57-59頁。

[2]參見劉曉龍：《用“當(dāng)然解釋”的方法解決非法制造大炮行為》，懷遠(yuǎn)法院網(wǎng) http：//bbzy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2015/05/id/1632992.shtml，最后訪問日期：2020年11月6日。

[3]參見劉方、單民、沈宏偉編著：《刑法適用疑難問題及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)通解》，法律出版社2006年版，第143頁。