王甜紅

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

一、問題的提出

2019年8月，一則關(guān)于騰訊音樂娛樂集團(tuán)(以下簡稱“騰訊音樂”)正在接受中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的消息被各大媒體紛紛轉(zhuǎn)載報(bào)道。國內(nèi)媒體大多援引自外媒Mlex market insight的報(bào)道[1]，根據(jù)該法律咨詢機(jī)構(gòu)的消息，環(huán)球音樂集團(tuán)、索尼音樂娛樂和華納音樂集團(tuán)(以下簡稱“三大唱片公司”)被質(zhì)疑與騰訊音樂簽署了具有潛在反競爭效果的專有許可協(xié)議(potentially anticompetitive exclusive-licensing agreements)。根據(jù)該報(bào)道，國家市場監(jiān)督管理局懷疑騰訊音樂長期占有三大唱片公司及其他音樂公司的專有版權(quán)(long-term possession of exclusive copyrights)，限制了網(wǎng)易旗下的云音樂、阿里巴巴旗下的蝦米音樂及中國移動(dòng)的咪咕音樂等競爭對手獲取到全球最受歡迎且最有價(jià)值音樂資源的能力，從而損害了競爭。同時(shí)，依據(jù)該報(bào)道，就該起反壟斷調(diào)查，市監(jiān)局早在2019年1月起就采取措施，并已陸續(xù)對蘋果、阿里巴巴、百度、網(wǎng)易和華為在內(nèi)的數(shù)十家公司展開了傳喚調(diào)查。

需注意的是，按照該報(bào)道的說法，本次調(diào)查啟動(dòng)的依據(jù)并非是濫用市場支配地位，而是涉及到音樂產(chǎn)業(yè)上下游之間的縱向壟斷協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第14條的規(guī)定①，前2款規(guī)制的壟斷協(xié)議情形為固定轉(zhuǎn)授價(jià)格和限定最低轉(zhuǎn)授價(jià)格，第3款為兜底項(xiàng)。在無更多信息揭示協(xié)議價(jià)格的情況下，此次反壟斷調(diào)查的展開依據(jù)的更可能是第3款，即非價(jià)格性的縱向壟斷協(xié)議。

二、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)音樂平臺獨(dú)家版權(quán)授權(quán)協(xié)議如何定性

關(guān)于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)音樂平臺與版權(quán)所有人之間的授權(quán)協(xié)議如何定性，目前尚無統(tǒng)一的觀點(diǎn)。如上述報(bào)道中，將該類協(xié)議稱作“exclusive-licensing agreements”，筆者將其譯作“專有許可協(xié)議”?！癳xclusive”在漢語中可譯作“獨(dú)占/排他/專有”，而“獨(dú)占許可/排他許可”的不同將影響著作權(quán)人對作品的權(quán)利及相應(yīng)訴權(quán)，故在進(jìn)一步分析之前先稱該協(xié)議為“專有協(xié)議”。在學(xué)界，將該類協(xié)議定性為許可還是代理，學(xué)者間觀點(diǎn)不一。有學(xué)者稱其為獨(dú)家版權(quán)代理，認(rèn)為該協(xié)議區(qū)別于獨(dú)占許可，是獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)代理與轉(zhuǎn)授權(quán)的結(jié)合，是一種開放式的經(jīng)營模式[2]。而有的學(xué)者則認(rèn)為，該協(xié)議屬于專有許可，版權(quán)所有人將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、轉(zhuǎn)授權(quán)和維權(quán)的權(quán)利專有許可給平臺，而平臺在取得許可的同時(shí)還有轉(zhuǎn)授權(quán)的義務(wù)[3]。還有的學(xué)者在認(rèn)可該協(xié)議為被許可人獨(dú)占信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專有許可的同時(shí)，否定了其為獨(dú)家代理協(xié)議，并對其從縱向壟斷協(xié)議的角度進(jìn)行了討論[4]。

筆者認(rèn)為，如果細(xì)讀上述學(xué)者的文章則可以發(fā)現(xiàn)，對于“代理”還是“許可”概念的選擇，根本原因在于“轉(zhuǎn)授權(quán)”這一權(quán)利是否真實(shí)有效的被行使。不認(rèn)同“代理”并將其定性為“許可”的學(xué)者，正是認(rèn)為音樂平臺并不會(huì)實(shí)際進(jìn)行轉(zhuǎn)授權(quán)，因而該協(xié)議本質(zhì)上構(gòu)成了專有許可。而定性為“代理”的則是認(rèn)可除了被授予許可使用之外，“轉(zhuǎn)授權(quán)”也可以被充分行使。為了更好地對協(xié)議性質(zhì)進(jìn)行探討，由于無法直接獲取協(xié)議文本，筆者通過查閱相關(guān)判決書以作參考。

(一)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議框架——以105份判決為參照

在“中國裁判文書網(wǎng)”搜索，以“騰訊音樂”“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，共可得到496篇相關(guān)文書，其中判決書105篇。以這105份判決書做參考，可得到以下特點(diǎn)：首先，騰訊音樂關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件在近幾年才頻發(fā)，即2017—2019年。其次，雖市場上絕大部分版權(quán)都把握在三大唱片公司手中，但在判決中并未有來自三大唱片的音樂涉訴，涉訴最多的是擁有眾多臺灣、日本歌手音樂版權(quán)的愛貝克思股份有限公司。第三，訴訟理由除少數(shù)因綜藝或微視等短視頻平臺使用音樂作品產(chǎn)生糾紛外，絕大多數(shù)來自不同數(shù)字網(wǎng)絡(luò)音樂平臺之間的版權(quán)糾紛，即騰訊音樂旗下的“酷狗音樂、QQ音樂、酷我音樂”與阿里巴巴旗下的“蝦米音樂”、網(wǎng)易旗下的“網(wǎng)易云音樂”產(chǎn)生的糾紛。

歸納這些判決書中法院認(rèn)定的獨(dú)家授權(quán)協(xié)議，可以得出，其基本內(nèi)容包括：授權(quán)作品清單；授權(quán)區(qū)域，基本全部為中國大陸地區(qū)；授權(quán)期限，在1-3年間不等；授權(quán)性質(zhì)均為獨(dú)占，具體表述略有差別，如“獨(dú)占且可以轉(zhuǎn)授權(quán)”②或“獨(dú)占排他性權(quán)利”③；授權(quán)內(nèi)容為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨(dú)家授權(quán)+轉(zhuǎn)授權(quán)+維權(quán)權(quán)利”，即就歌曲、相關(guān)文字介紹、專輯封面等著作權(quán)法中的音樂作品、文字作品、美術(shù)作品等作品的合集，被授權(quán)方除被許可享有這些作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、能夠以其自行選擇的方式進(jìn)行傳播使用外，還可自行再授權(quán)給第三方，最后還能以自己名義直接提起訴訟維權(quán)。

(二)“獨(dú)家”等于“獨(dú)占”還是“排他”？

在上述判決涉及的協(xié)議中，“獨(dú)占”與“獨(dú)家授予”的字眼常常同時(shí)出現(xiàn)，但兩者不能直接劃等號。首先，“獨(dú)家”并非著作權(quán)法中的專業(yè)術(shù)語，在《著作權(quán)法》中相近似的概念為“專有使用權(quán)”④。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》⑤中的解釋，專有使用權(quán)意味著被許可人有權(quán)以排除包括作者在內(nèi)的任何人以相同方式使用作品。在《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》中雖出現(xiàn)了“獨(dú)家”的字眼，但法院指出需結(jié)合合同、交易習(xí)慣、證據(jù)等來認(rèn)定是否構(gòu)成“專有使用權(quán)”⑥。對于專有使用權(quán)該解釋為“獨(dú)占”或是“排他”，有法官表示，出于向著作權(quán)人傾斜的合同解釋，在無相反證據(jù)或事實(shí)的情況下，合同中約定授予“獨(dú)家使用權(quán)”或“專有使用權(quán)”的，應(yīng)被解釋為“排他許可”[5]。但若依據(jù)上述實(shí)施條例及審理指南，從文義解釋來看，在合同沒有特殊約定或約定不明的情形下，“專有使用權(quán)”指的就是“獨(dú)占許可”，如果合同當(dāng)事人有需要，也可以通過約定訂立“普通許可”或“排他許可”合同。

就本文分析的騰訊音樂與唱片公司之間的“獨(dú)家授權(quán)協(xié)議”，由于協(xié)議中有明確的“性質(zhì)為獨(dú)占”相關(guān)字眼，且授權(quán)人同時(shí)也授予了騰訊音樂以自身名義維權(quán)的權(quán)利，根據(jù)“排他許可”中共同起訴或在授權(quán)人不起訴時(shí)才有權(quán)起訴的要求，因此，騰訊音樂與唱片公司之間獨(dú)家版權(quán)授權(quán)協(xié)議，如果必須在許可的類型中選一個(gè)，該協(xié)議應(yīng)為“獨(dú)占許可”協(xié)議。需注意的是，騰訊音樂娛樂集團(tuán)版權(quán)的法務(wù)總監(jiān)曾有過“獨(dú)家是以轉(zhuǎn)授權(quán)為前提”[6]的表述，故騰訊音樂的該類協(xié)議與傳統(tǒng)的“獨(dú)占許可”又有所區(qū)分，即合同中強(qiáng)調(diào)了轉(zhuǎn)授權(quán)的要求，該要求是數(shù)字音樂平臺取得獨(dú)占許可的前置義務(wù)。

三、獨(dú)家版權(quán)授權(quán)協(xié)議不構(gòu)成壟斷協(xié)議

根據(jù)《反壟斷法》的解釋，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為。因此判斷騰訊音樂與三大唱片公司之間協(xié)議是否構(gòu)成壟斷協(xié)議，根本要分析是否該協(xié)議可能產(chǎn)生“排除限制競爭”的效果。圍繞“縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議”分析，基本上適用“提高競爭對手成本理論”[7]，筆者認(rèn)為，在具體分析成本之前，確定潛在競爭對手為本案首要任務(wù)，由于獨(dú)家版權(quán)授權(quán)協(xié)議爭奪的對象為唱片公司的版權(quán)，除了簽訂協(xié)議的相對方即本文討論的騰訊音樂外，其他主體無法再直接從唱片公司處取得版權(quán)，僅能根據(jù)騰訊音樂的轉(zhuǎn)授權(quán)取得許可，因此，潛在的競爭對象應(yīng)為在運(yùn)營中對音樂相關(guān)版權(quán)有需求的主體，不限于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)音樂平臺，也含短視頻、游戲、電商平臺等。

(一)對其他數(shù)字網(wǎng)絡(luò)音樂平臺的影響

首先，對獨(dú)家版權(quán)授權(quán)協(xié)議有可能排除、限制競爭擔(dān)憂的，主要來自同類數(shù)字網(wǎng)絡(luò)音樂平臺，即除騰訊旗下的“QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂”之外的其他音樂播放平臺，主要是網(wǎng)易云音樂、蝦米音樂、多米音樂、千千音樂等。平臺用戶經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)在搜索某歌星歌曲時(shí)，會(huì)出現(xiàn)該平臺尚未爭取到版權(quán)的提醒，在網(wǎng)易云音樂周杰倫音樂一案之后，這種無版權(quán)的提醒讓更多的用戶開始關(guān)注到版權(quán)合法來源的重要性，因此也有更多的關(guān)于騰訊音樂控制版權(quán)、拒絕轉(zhuǎn)授權(quán)、惡性競爭打壓同行的聲音出現(xiàn)。就周杰倫音樂版權(quán)一案，筆者認(rèn)為近階段騰訊音樂暫時(shí)不與網(wǎng)易云音樂開展轉(zhuǎn)授權(quán)合作可以理解，從該案的判決書中可以清楚看到網(wǎng)易云在該案中曾有明顯侵權(quán)的惡意，之前也屢次有侵權(quán)行為出現(xiàn)。對于版權(quán)合法性來源的要求明知而故意違反，使得網(wǎng)易云音樂的可合作度大打折扣。除網(wǎng)易云之外，騰訊音樂與其他音樂平臺開展轉(zhuǎn)授權(quán)合作的新聞仍不時(shí)出現(xiàn)，因此拒絕交易、排他性交易的壟斷性行為，是大眾的猜想而不是現(xiàn)實(shí)。

其次，版權(quán)糾紛頻發(fā)不是獨(dú)家版權(quán)協(xié)議的弊端，恰恰是該協(xié)議優(yōu)勢的體現(xiàn)。版權(quán)糾紛訴訟集中出現(xiàn)在近些年不代表過去沒有盜版侵權(quán)現(xiàn)象，版權(quán)糾紛的增多恰恰是平臺在積極行使唱片公司授予的維權(quán)權(quán)利。在舊有模式下，讓唱片公司單獨(dú)組建維權(quán)團(tuán)隊(duì)，不僅需要額外支出一筆龐大的維系成本，同時(shí)也不能有效應(yīng)對層出不窮的侵權(quán)個(gè)體。而獨(dú)家版權(quán)協(xié)議的出現(xiàn)，直接將維權(quán)權(quán)利下方給下游的音樂平臺，使得平臺的維權(quán)積極性與能力得到了極大保證，通過一次次的維權(quán)訴訟，在為消費(fèi)者版權(quán)意識提高起到宣傳作用的同時(shí)，也為推動(dòng)版權(quán)正版化健康發(fā)展保駕護(hù)航。

第三，獨(dú)家版權(quán)協(xié)議不會(huì)影響其他平臺版權(quán)數(shù)量，騰訊音樂并未因版權(quán)數(shù)量取得壟斷定價(jià)能力。在諸多指責(zé)騰訊的聲音中，最多的便是關(guān)于騰訊占有90%版權(quán)的報(bào)道。該數(shù)據(jù)是2017年新聞報(bào)道中流傳出的數(shù)據(jù)，且僅是對就騰訊與唱片公司及國內(nèi)綜藝的音源進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。版權(quán)規(guī)范化已是行業(yè)良性發(fā)展的共同目標(biāo)，除了引進(jìn)版權(quán)、尋求戰(zhàn)略合作外，發(fā)掘原創(chuàng)音樂人、自制音樂節(jié)目如《創(chuàng)造101》《明日之子》等也為平臺引入了更多的版權(quán)。2020年年初，騰訊音樂推出了針對獨(dú)家簽約的“億元激勵(lì)計(jì)劃”，現(xiàn)金激勵(lì)、流量助推，無疑為扶持原創(chuàng)音樂人提供了更為優(yōu)渥的環(huán)境。與騰訊音樂相似，各大音樂平臺也都在近年持續(xù)推出原創(chuàng)音樂扶持計(jì)劃，如果僅是依靠唱片公司持有的成熟歌手的音樂數(shù)量生存，那么憑借小眾音樂起家的網(wǎng)易云音樂何以生存。因此，在“95后、00后”年輕主力自我表達(dá)創(chuàng)作的需求下，現(xiàn)有的版權(quán)市場份額隨著各大平臺原創(chuàng)音樂的注入，已不盡然是多年前報(bào)道的格局。

第四，獨(dú)家版權(quán)協(xié)議促使平臺向內(nèi)探索，挖掘平臺間的差異化競爭力。用戶在選擇音樂平臺時(shí)，相較于曲庫的豐富度，如艾媒數(shù)據(jù)中心統(tǒng)計(jì)的“2019年中國手機(jī)音樂客戶端用戶選擇平臺首要考量因素”指出的其他因素也都是平臺可以定位深挖的方向(見圖1)。對于騰訊音樂而言，其旗下本就有“QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂”三大平臺，但通過差異化音樂服務(wù)類型定位，豐富社交化服務(wù)，三大平臺之間不僅互不分流且維持了較高的用戶粘性。因此，平臺能否生存，關(guān)鍵不在于版權(quán)數(shù)量，而在其運(yùn)營思維。

圖1 2019年中國手機(jī)音樂客戶端用戶選擇平臺首要考量因素

(二)對其他類型平臺的影響

對與其他類型的大平臺，如抖音、快手、Bilibili等，基本上都有與騰訊音樂開展轉(zhuǎn)授權(quán)合作的消息，因此，擔(dān)憂應(yīng)主要針對相關(guān)行業(yè)內(nèi)的中小型企業(yè)。有學(xué)者表示，由于中小企業(yè)財(cái)力受限，在于騰訊開展授權(quán)許可階段不具議價(jià)能力和談判空間，最終將不利于該行業(yè)的健康發(fā)展[3]。需注意，中小企業(yè)財(cái)力有限是其在面對任何比他大型的企業(yè)都會(huì)遇到的問題。相較于中小企業(yè)自身與唱片公司一家一家談判、曲庫的接入流程，直接與版權(quán)集中的騰訊商談無疑效率更高。在2019年11月20日舉辦的“騰訊全球數(shù)字生態(tài)大會(huì)上海峰會(huì)”上，騰訊音樂新發(fā)布了一款“版權(quán)音樂助手”，這款產(chǎn)品使得平臺方在無需與版權(quán)方簽約的情況下，在2小時(shí)之內(nèi)即可通過api方式接入其平臺上線，同時(shí)按音樂使用量付費(fèi)，免去了平臺方一家家談版權(quán)合作、版權(quán)不明時(shí)潛在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、一次性買斷版權(quán)成本高等問題。讓大企業(yè)集中資源辦大事，該助手的推出對于中小音樂平臺而言顯然重大利好。

綜上，對于在運(yùn)營中對音樂相關(guān)版權(quán)有需求的主體，騰訊音樂與三大唱片公司之間的獨(dú)家版權(quán)授權(quán)協(xié)議沒有產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，該類協(xié)議并不構(gòu)成壟斷協(xié)議。同時(shí)，該類協(xié)議背后的經(jīng)營合作模式已有一些年份，并未產(chǎn)生新的變化，因此，調(diào)查中提到的長期簽訂該類協(xié)議也并未因長期而產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。

四、合理原則

商業(yè)模式中某一行為，對于不同的主體有著不同的效果與價(jià)值追求，即使可能于競爭有所損益，但是對其他主體有益、利弊相衡利大于弊時(shí)，便可再次考量該措施的可接受性，此時(shí)不再是該不該的問題，而是愿不愿承受不利后果的問題。這與反壟斷法中合理原則的考量相一致。縱向非價(jià)格限制均適用合理原則[8]，該原則由美國反壟斷法中發(fā)展而來，我國雖未在法律規(guī)定中將合理原則納入，但在2019年6月國家市場監(jiān)督管理總局最新公布的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)中，其第13條體現(xiàn)了合理原則因素的考量⑦。筆者認(rèn)為該條規(guī)定中除最后一項(xiàng)兜底外，其他六項(xiàng)雖設(shè)置有合理性，但理論的研究分析最終都需要落實(shí)到影響承受的主體問題，未從主體角度進(jìn)行歸類，導(dǎo)致在具體應(yīng)用時(shí)容易產(chǎn)生客體不清、分析雜冗的問題，故從主體入手將這些因素歸類分析，有助于更為清晰地考量獨(dú)家版權(quán)協(xié)議的影響。本文認(rèn)為，獨(dú)家版權(quán)協(xié)議影響的主體可分為三大類，除了上文分析的潛在競爭主體，還有以下兩類主體應(yīng)當(dāng)被納入考量：

(一)獨(dú)家版權(quán)協(xié)議的簽訂方

作為合同直接的相對方，騰訊音樂與唱片公司之間簽訂獨(dú)家版權(quán)授權(quán)協(xié)議，對于雙方只有雙贏的效果。首先，該模式通過將維權(quán)權(quán)利打包授予給平臺，在解放唱片公司該職能的同時(shí)，平臺維權(quán)積極性及維權(quán)能力均得到保障。平臺通過積極維權(quán)打擊侵權(quán)盜版，在維護(hù)良好版權(quán)意識的同時(shí)，也通過訴訟起到了自身品牌宣傳的功能。其次，唱片公司在將維權(quán)權(quán)利、轉(zhuǎn)授權(quán)權(quán)利外放后，無需考慮維權(quán)以及音樂的傳播推廣，由于授權(quán)以轉(zhuǎn)授權(quán)為前提，作品被充分傳播的初衷可以得到充分滿足，于唱片公司及其旗下音樂人而言，可以將更多精力集中于音樂的創(chuàng)作開發(fā)，挖掘更多優(yōu)質(zhì)作品，擴(kuò)充音源，在音樂版權(quán)市場中，版權(quán)數(shù)量與質(zhì)量是該行業(yè)核心的創(chuàng)新成果，因此樂曲數(shù)量質(zhì)量的提升與《暫行規(guī)定》13條第四項(xiàng)積極效應(yīng)可相呼應(yīng)。第三，相較于傳統(tǒng)的經(jīng)由著作權(quán)集體管理組織作為中間人來代為進(jìn)行授權(quán)和收取版權(quán)費(fèi)用，數(shù)字平臺與唱片公司直接的直接合作免去了音集協(xié)收取的管理費(fèi)用這筆開支。

唱片公司作為大資本方與騰訊音樂平臺直接打包談合作，協(xié)議的簽訂終究是對其有利的。筆者認(rèn)為，獨(dú)家模式更大意義上是為音樂人提供新的機(jī)遇。作為作品創(chuàng)作的直接來源，如何更好的激勵(lì)音樂人的創(chuàng)作是保證音樂行業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的源動(dòng)力。獨(dú)家版權(quán)協(xié)議更多的是可以幫助音樂人突破唱片公司的霸權(quán)影響，自己打造平臺、傳播作品，通過數(shù)字音樂平臺直接實(shí)現(xiàn)傳播、維權(quán)、收益回報(bào)。在尚未實(shí)現(xiàn)該音樂生態(tài)的情況下，唱片公司仍是音樂市場中核心力量，因此，獨(dú)家版權(quán)授權(quán)模式應(yīng)用于平臺與唱片公司之間是必然趨勢。而三大唱片公司選擇騰訊音樂不可否認(rèn)是資本的選擇，自獨(dú)家音樂授權(quán)合作以來，華納、索尼均已入股騰訊音樂，2020年騰訊也將對環(huán)球音樂進(jìn)行投資，如上一部分對競爭對象的影響所述，如果該利益共同體的形成有利于整個(gè)行業(yè)的良性發(fā)展，未必不可接受該模式的出現(xiàn)。

(二)消費(fèi)者群體

首先，獨(dú)家版權(quán)協(xié)議沒有限制消費(fèi)者的選擇，轉(zhuǎn)授權(quán)可以被充分行使。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)音樂平臺“獨(dú)家版權(quán)”運(yùn)營主要有三種模式：第一種為“窗口期”模式，即在享有獨(dú)占許可的平臺音樂獨(dú)家、優(yōu)先上線，“窗口期”后再全平臺上線。第二種為獨(dú)家代理模式，即由某平臺享有獨(dú)家轉(zhuǎn)授權(quán)，專輯發(fā)布時(shí)全網(wǎng)上線。第三種為獨(dú)占模式，也就是某些歌手的專輯只能在某一平臺上聽。針對歌手被壟斷的擔(dān)憂主要為第三種模式，但隨著平臺間轉(zhuǎn)授權(quán)、交換曲庫的合作方式，第三種模式已較為少見。且隨著歌手也不斷有新創(chuàng)作、新作品的出現(xiàn)，如今平臺上最常見的方式傾向于第二種獨(dú)家代理下的全網(wǎng)上線，因此，聽眾收聽音樂并無太大阻礙。

其次，隨著手機(jī)應(yīng)用市場蓬勃發(fā)展，用戶手機(jī)內(nèi)多個(gè)音樂平臺共存、在不同平臺間切換搜索已是常態(tài)。有調(diào)查顯示，有91.4%的用戶習(xí)慣于或無所謂使用多個(gè)數(shù)字音樂APP⑧，因此消費(fèi)者對于在一個(gè)平臺內(nèi)實(shí)現(xiàn)所有音樂、所有服務(wù)的功能的需求并不強(qiáng)烈。同時(shí)，也有學(xué)者不贊同在政府督導(dǎo)下由一個(gè)網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商提供服務(wù)，因?yàn)檫@將讓數(shù)字音樂市場回到統(tǒng)購統(tǒng)銷的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代[9]。各類應(yīng)用之間對于用戶數(shù)量與用戶時(shí)長的爭奪仍會(huì)在未來持續(xù)很長一段時(shí)間，為了維持音樂平臺的常青，平臺自生內(nèi)容生態(tài)的完善只會(huì)造福消費(fèi)者。

最后，消費(fèi)者成本的增加是版權(quán)市場商業(yè)化轉(zhuǎn)型的體現(xiàn)。獨(dú)家版權(quán)協(xié)議不會(huì)使得平臺擁有高定價(jià)權(quán)、迫使消費(fèi)者消費(fèi)，《慶余年》盜鏈?zhǔn)录洋w現(xiàn)市場對于不合理價(jià)格機(jī)制的直接反饋。隨著版權(quán)市場營收模式的變革，平臺方除了B2B模式下的“轉(zhuǎn)授權(quán)費(fèi)、廣告費(fèi)、內(nèi)容制作商分成”等途徑，面對消費(fèi)者也有“內(nèi)容付費(fèi)、訂閱付費(fèi)、演出及周邊”等多元商業(yè)化變現(xiàn)方式。未來付費(fèi)成本的增高，是消費(fèi)者消費(fèi)水平提高、消費(fèi)意愿加強(qiáng)以及音樂平臺提供優(yōu)質(zhì)內(nèi)容的雙重結(jié)果，是消費(fèi)者自愿作出的選擇。

綜上，《暫行規(guī)定》中第13條所涉及考量因素，第一、二、三、五項(xiàng)已在上一章關(guān)于競爭對手的影響中提及，第四、六項(xiàng)在本節(jié)中也對獨(dú)家版權(quán)協(xié)議帶來的積極效應(yīng)加以了肯定，因此，騰訊音樂與三大唱片公司之間的獨(dú)家版權(quán)授權(quán)協(xié)議不構(gòu)成反壟斷法上的縱向非價(jià)格壟斷協(xié)議，不應(yīng)受到法律的規(guī)制。

五、結(jié)語

截至收稿，已有彭博社報(bào)道指出，國家市場監(jiān)督管理總局對騰訊音樂的反壟斷調(diào)查已叫停[10]。固然該調(diào)查的暫停與調(diào)查開啟后騰訊音樂與抖音等平臺新開展的轉(zhuǎn)授權(quán)有關(guān)，也與疫情特定背景下傳統(tǒng)唱片行業(yè)與線下演出業(yè)務(wù)受損巨大有關(guān)，但筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段尚無必要就獨(dú)家版權(quán)協(xié)議對騰訊音樂經(jīng)營加以政府力量干涉。作為以用戶為核心的數(shù)字音樂平臺，在有資本作保障的情況下，激活其內(nèi)生非技術(shù)創(chuàng)新性，推動(dòng)該行業(yè)商業(yè)模式、服務(wù)內(nèi)容創(chuàng)新，發(fā)揮對行業(yè)的帶動(dòng)作用，未嘗不是一種理想的發(fā)展。

注 釋：

①《中華人民共和國反壟斷法》第14條禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；(三)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

②參見廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院(2018)粵0391民初1094號民事判決書。

③參見廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院(2018)粵0391民初802號民事判決書。

④《中華人民共和國著作權(quán)法》第24條第二款：“許可使用合同包括下列主要內(nèi)容：……(二)許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán)；……”

⑤《著作權(quán)法實(shí)施條例》第24條著作權(quán)法第二十四條規(guī)定的專有使用權(quán)的內(nèi)容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品；除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權(quán)利，必須取得著作權(quán)人的許可。

⑥《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》1.7【專有使用權(quán)的認(rèn)定】合同約定授予專有使用權(quán)的，可以直接認(rèn)定被許可使用人在合同約定的范圍內(nèi)有權(quán)禁止著作權(quán)人使用作品,但有相反證據(jù)的除外。合同中使用"獨(dú)家使用權(quán)"等類似表述的，可以根據(jù)合同有關(guān)條款、合同目的、交易習(xí)慣等，結(jié)合在案證據(jù)認(rèn)定是否屬于專有使用權(quán)。

⑦《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第13條規(guī)定：“不屬于本規(guī)定第七條至第十二條所列情形的其他協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，有證據(jù)證明排除、限制競爭的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為壟斷協(xié)議并予以禁止。前款規(guī)定的壟斷協(xié)議由市場監(jiān)管總局負(fù)責(zé)認(rèn)定，認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：(一)經(jīng)營者達(dá)成、實(shí)施協(xié)議的事實(shí)；(二)市場競爭狀況；(三)經(jīng)營者在相關(guān)市場中的市場份額及其對市場的控制力；(四)協(xié)議對商品價(jià)格、數(shù)量、質(zhì)量等方面的影響；(五)協(xié)議對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步等方面的影響；(六)協(xié)議對消費(fèi)者、其他經(jīng)營者的影響；(七)與認(rèn)定壟斷協(xié)議有關(guān)的其他因素?！?/p>

⑧參見比達(dá)咨詢：《2018年第1季度中國數(shù)字音樂APP市場監(jiān)測報(bào)告》。