王林生

摘 要：《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”納入刑法單獨評價，因走私犯罪的復雜性，辨析不同走私犯罪情形的犯罪所得，更能準確評價針對犯罪所得的后續(xù)處置行為。應全面評價上游走私犯罪行為，以厘清上下游犯罪邊界。目前，在沒有特別規(guī)定將上游走私犯罪和下游洗錢犯罪原本應數(shù)罪并罰的情形擬制為“擇一重”處罰的情況下，對二者應數(shù)罪并罰。

關鍵詞：走私 犯罪所得 洗錢 數(shù)罪并罰

一、走私犯罪與洗錢罪

走私犯罪是刑法分則中有關走私的統(tǒng)稱，洗錢罪是為了掩飾、隱瞞（以下簡稱“掩隱”）走私等特定七種犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)而實施的“洗白”行為。一般認為，洗錢行為發(fā)生在上游犯罪既遂之后。若上游犯罪是連續(xù)犯，每次犯罪行為發(fā)生后，“清洗”犯罪所得的行為也可評價為洗錢罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬窞槭埂白韵村X”入罪，刪除了法條中“明知”“協(xié)助”等表述，解除了洗錢罪主體的限定，但“明知”仍是洗錢罪的構成要素，屬應有之意，行為人可以概括性認知七種特定犯罪所得，但若不知，下游掩隱行為則應以刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱“掩隱罪”）評價。

二、走私犯罪的犯罪所得

走私犯罪關聯(lián)洗錢罪準確定性的前提是走私犯罪所得的認定，犯罪所得收益的認定更要依據(jù)犯罪所得的認定。

刑法規(guī)定，犯罪所得是犯罪分子違法所得的一切財物;“兩高”將“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”中“違法所得”規(guī)定為行為人“通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)”;最高人民法院規(guī)定掩隱罪條文中“犯罪所得”是“通過犯罪直接得到的贓款、贓物”。目前，雖未明確規(guī)定洗錢罪條文中“犯罪所得”，但刑法分則中犯罪所得的含義應是統(tǒng)一的。洗錢罪與掩隱罪是刑法特別規(guī)定與一般規(guī)定的關系[1]，洗錢罪條文中的“犯罪所得”完全可以參照有關“犯罪所得及其收益”的規(guī)定進行理解。走私犯罪的“犯罪所得”可以理解為行為人通過走私行為直接獲得的贓款、贓物。因走私的復雜性和走私對象的多樣性，對走私犯罪所得應分類分析。根據(jù)走私行為形式，走私犯罪可劃分為繞關走私、通關走私。雖均違反法律法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，但不同走私形式對國家監(jiān)管侵犯的程度有所不同，認定走私犯罪所得也應有所不同。

（一）繞關進口走私犯罪所得

繞關進口走私的核心是從未設海關的地點入境，不向海關申報而逃避海關監(jiān)管，偷逃關稅，嚴重侵害我國對貨物入境的監(jiān)管秩序。繞關走私涵蓋禁止進口、限制進口和普通貨物等所有范圍。對于武器、彈藥、核材料、假幣、淫穢物品等違禁品，作為國家禁止進口的貨物，因行為人無法通過合法正當渠道獲得，一般不存在符合我國法律規(guī)定的合法權屬關系，只能通過繞關或夾藏走私獲得。通過繞關走私獲得的贓物即走私貨物，均可認定為走私犯罪所得。對于限制進口的物品和普通貨物，走私行為人雖可通過合法貿(mào)易、辦理許可證等方式依法獲得并入境，但繞關走私入境，不僅嚴重損害國家進口關稅等經(jīng)濟利益，更是逃避海關對入境貨物的監(jiān)管，嚴重沖擊正常進口秩序和國內(nèi)市場，各種潛在風險難以預估。且司法實踐中，繞關走私存在查緝難、取證難、定性難、處理難，為打擊繞關走私猖獗態(tài)勢，維護海關監(jiān)管秩序和關稅經(jīng)濟利益，將繞關走私貨物均認定為走私犯罪所得，與2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》精神基本一致，且便于實務操作。

（二）通關進口走私犯罪所得

通關進口走私是經(jīng)過設立海關地點，采取偽報、瞞報、夾藏等欺騙方式，瞞過海關的監(jiān)督、檢查，但整體上仍置于海關監(jiān)管之下。對于通關走私中低報價格、取得許可但超過許可數(shù)量進口貨物等情形，貨物可以通過正當途徑獲得，一般存在符合我國法律規(guī)定的合法權屬關系，將這些貨物作為走私犯罪對象，是因行為人在獲得貨物過程中偷逃了應繳稅款。[2]“不應有而有”為得，“應減少而未減少”也為得。低報價格、超額超限的實質(zhì)是應減少而未減少，未減少的部分即為獲利，可視為行為人走私犯罪所得。故通關走私犯罪所得是偷逃的應繳稅額，而不是貨物本身。但通關中偽報、夾藏走私明顯符合完全逃避海關監(jiān)管這一核心特征，這類走私犯罪所得應參照繞關走私，將貨物認定為犯罪所得。

（三）出口走私犯罪所得

走私出口包括交易和轉(zhuǎn)移兩種情形。對于交易情形，尤其是繞關走私或夾藏走私出口，犯罪所得應是交易對方給予的金錢、實物或其他財產(chǎn)性利益;而通關走私中低報價格或超額超限的犯罪所得是偷逃的應繳稅額。對于轉(zhuǎn)移合法財物情形的走私[3]，犯罪所得應是走私的財物本身。

（四）非走私貨物實際控制人的犯罪所得

走私參與人雖均按照走私定罪處罰，但非走私貨物實際控制人的犯罪所得與“貨主”的并不相同，應以在案證據(jù)證實的實際所得認定犯罪所得?？赡苁谦@得的工資、好處費或其他財產(chǎn)性利益，也可能是一定量的走私貨物，甚至純粹幫忙沒有犯罪所得。

三、走私犯罪關聯(lián)洗錢罪的認定

走私洗錢犯罪的本質(zhì)在于為走私犯罪所得“披上合法外衣，消滅犯罪線索和證據(jù)，逃避法律追究和制裁，實現(xiàn)犯罪所得的安全循環(huán)使用”[4]。

（一）犯罪所得是走私貨物的洗錢罪

犯罪所得是走私貨物，對貨物的銷售行為符合洗錢罪中“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金”的規(guī)定。比如，將槍支等走私犯罪所得銷售轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金，因錢是種類物，很難將錢與走私犯罪建立關聯(lián)，明顯割裂了槍支與走私犯罪的關系。走私行為人對于我國禁止進口槍支有基本認知，其將走私槍支銷售的行為可以推導出其主觀上有掩隱走私犯罪所得來源和性質(zhì)的目的，符合洗錢罪的構成要件，可將銷售走私槍支行為評價為洗錢罪，同時構成想象競合的非法買賣槍支罪。此時，走私行為人身份演變?yōu)橄村X、非法買賣槍支行為人，犯罪所得由走私槍支轉(zhuǎn)變?yōu)殇N售后收取的現(xiàn)金等。對于行為人自己對其因出售走私槍支而獲得的現(xiàn)金進行處置的行為，一般不應再進行刑事評價。[5]而其他人掩隱洗錢、非法買賣槍支行為人犯罪所得及其收益的行為，可能構成掩隱罪。

有人認為，購買人直接向走私人非法購買國家禁止進口的物品，購買者的行為符合走私人自洗錢的幫助行為，也可構成洗錢罪的實行行為，還可根據(jù)刑法第155條構成走私犯罪，以想象競合從一重論處，筆者不贊同該觀點。購買人明知其購買的是他人走私貨物仍予以購買，其行為客觀上雖起到了協(xié)助走私行為人“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金”的作用，但因無法推定購買人主觀上是為了幫助走私行為人掩隱走私犯罪所得，故難以定性為洗錢罪，只需根據(jù)刑法第155條這一法律擬制的特別規(guī)定以及購買的具體貨物認定為相應走私罪名即可。[6]此時購買人的犯罪所得就是走私的槍支。購買人若將槍支再銷售給第三人，其行為同時構成洗錢罪和非法買賣槍支罪，屬于想象競合，擇一重處罰。若第三人明知購買人并非撿拾而是通過違法犯罪方式得到，則其同時構成掩隱罪和非法買賣槍支罪，屬想象競合，擇一重處罰。

行為人若將走私貨物與他人進行置換，筆者認為，置換也是交易的一種，出售后收取的現(xiàn)金與置換之物應屬同一性質(zhì)，只是流通性存在差異，尤其是置換物可自由交易的情況。行為人將走私犯罪所得與他人進行置換，同樣構成洗錢罪（存在與其他罪名競合可能）。出售國家禁止進口的貨物，刑法分則大都有所規(guī)定，對銷售走私貨物行為的懲處起到了與洗錢罪相當?shù)淖饔茫白韵村X”入罪，使得懲處罪名更加多元化。

（二）犯罪所得是偷逃應繳稅額的洗錢罪

相比于特定貨物，偷逃的應繳稅額是錢，犯罪所得是在走私行為人專門用于申報稅款的賬戶里還是和走私行為人有關的錢都應計入？應繳稅額大都存在與其他財產(chǎn)混同情況，因錢的流通性難以使犯罪所得特定化，使得洗錢罪的認定更為復雜。

因偷逃稅額已被評價為走私犯罪進行刑事處理，目前經(jīng)濟下行壓力增大，經(jīng)濟社會發(fā)展受到嚴重影響，對于正常生產(chǎn)經(jīng)營的實體企業(yè)，對其走私普通貨物罪偷逃的應繳稅額可限定在其向海關申報納稅專用賬戶中的錢款，或有證據(jù)證實是可能要繳納的錢款。對于走私普通貨物被認定為自然人犯罪，可將與其有直接關聯(lián)的錢款均作為犯罪所得，除非有反證。通過對政策的把握，區(qū)分認定走私普通貨物罪的犯罪所得，進而準確評價洗錢罪，依法做好刑事評價的同時，服務保障“六穩(wěn)”“六?！?。走私后銷售貨物是行為人后續(xù)的經(jīng)營行為，并未實質(zhì)影響貨物進口時海關的監(jiān)管，不屬于掩隱犯罪所得，銷售行為不屬于洗錢。

自洗錢的認定應嚴格按照罪刑法定原則，并進行刑法的體系解釋，即行為人針對犯罪所得及其收益實施的洗錢行為需達到破壞金融管理秩序、妨害司法的程度，且是上游犯罪構成所評價不了的。對于行為人走私犯罪后對犯罪所得及其收益實施傳統(tǒng)的“自窩贓”行為，因沒有侵害到新的犯罪客體，仍被走私犯罪狀態(tài)所包含，達不到掩隱犯罪所得性質(zhì)與來源程度的，仍屬不可罰的事后行為。

（三）走私犯罪與洗錢罪的界限

走私行為人與國境外貨主交易，即時結(jié)清貨款后走私入境，對其走私行為及后續(xù)對犯罪所得處置行為的評價較為簡單。但當未支付全部貨款即走私貨物的情況下，對走私后支付剩余貨款行為的評價較為復雜。因走私涉及到國邊境，易與洗錢罪的“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”相混淆;偷逃的應繳稅額易與向外商支付的貨款相混淆。雖走私犯罪既遂不以走私交易全部完成為前提，但走私犯罪的組成行為不得評價為洗錢。進口走私中，探討洗錢罪的前提是行為人已將貨物走私入境并實際控制，監(jiān)管現(xiàn)場查獲案件一般不存在洗錢行為。

[基本案情]國內(nèi)實體企業(yè)A從國外貨主B處購買1000萬的貨，A為少繳稅款，與B簽訂陰陽合同，低報價格通關走私，通過正規(guī)途徑支付給B貨款600萬，貨物到港后，A支付剩余貨款400萬才能提貨。B指定A將剩余貨款支付C（國內(nèi)某出口企業(yè)，出口給B貨物價值400萬，B尚未付貨款，C明知A低報價格通關走私），A湊400萬給C后提貨。一個月后案發(fā)。（假設A偷逃稅額100萬，C多次如此操作，有時先收錢后發(fā)貨，有時先發(fā)貨后收錢）A支付400萬行為如何評價？C行為如何評價？

A已向海關虛假申報，按司法解釋規(guī)定，走私普通貨物罪已既遂。“兩高”基于走私犯罪行為的復雜性、多環(huán)節(jié)性、查獲的現(xiàn)場性，將走私犯罪既遂認定關口適度前移，監(jiān)管現(xiàn)場查獲、申報完畢均認定犯罪既遂。以此標準認定走私犯罪既遂案件均為被查獲案件，但對于偵查機關未查獲案件，如同本案低價申報，海關未發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)進口商已完成提貨，此時宜從行為人角度判斷，在未完成走私交易時，每個為走私交易服務的行為，均應認定為走私犯罪的一個環(huán)節(jié)。A支付剩余貨款行為應被評價到其走私普通貨物罪中。C提供賬號幫助收取走私貨款的行為發(fā)生在A提貨之前，走私犯罪交易行為尚未完全結(jié)束，C行為宜評價到走私犯罪中。若將走私犯罪過程中C提供賬號的幫助行為認定為洗錢罪，則難以和走私犯罪的共犯進行區(qū)分。

交易的核心是拿了多少錢的貨，支付多少貨款，C行為發(fā)揮的主要作用是幫助支付、收取剩余貨款，徹底完成A、B的走私交易。A與B簽訂陰陽合同通關走私，是共犯。C在明知接收的是A為少繳稅款而支付的剩余貨款，仍根據(jù)B安排提供個人賬戶接收，屬于明知走私仍提供幫助，可依據(jù)2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》認定C為A、B走私犯罪承繼的共犯。以走私犯罪的從犯對C定罪量刑是合適的。

將案例延伸，案發(fā)后查證A有一固定賬戶向海關申報稅款，該賬戶有100萬是A通關走私申報稅款后剩下的。若A將這100萬和其他合法經(jīng)營錢款混同又向國外貨商購貨，此時A將其走私普通貨物罪的犯罪所得與其合法收入混同并進行再經(jīng)營，基本實現(xiàn)犯罪所得的安全循環(huán)使用，此時應被評價為洗錢罪。

四、走私犯罪與洗錢罪的處斷

目前，除走私、販賣毒品外，尚未有走私犯罪與自洗錢犯罪是擇一重罪還是數(shù)罪并罰的規(guī)定。[7]走私進口貨物再銷售大都是為了實現(xiàn)經(jīng)濟利益，可將走私犯罪作為行為，洗錢罪作為結(jié)果或目的，追求洗錢罪結(jié)果的實現(xiàn)是行為人實施走私犯罪和洗錢行為的最終目的，只有通過洗錢罪才能實現(xiàn)走私犯罪所得及其收益的合法化，可認為走私犯罪與洗錢罪存在牽連關系。我國刑法分則對牽連犯的處斷并沒有統(tǒng)一標準，是擇一重還是數(shù)罪并罰，完全依賴于有無特別規(guī)定的擬制條款。走私犯罪和洗錢罪的犯罪構成相互獨立，沒有競合關系，在無“擇一重”規(guī)定的情況下，應按照刑法總則“一罪一罰，數(shù)罪并罰”的規(guī)定予以數(shù)罪并罰。若不認為二者之間存在牽連關系，走私犯罪與洗錢罪就是實質(zhì)的兩罪，可直接數(shù)罪并罰。

若對走私犯罪與洗錢罪“擇一重”處罰，走私犯罪量刑較重，自洗錢犯罪可謂有名無實，其入罪意義也大打折扣，僅在特定情形才可能對行為人以洗錢罪評價。如走私犯罪行為人因不具備刑事責任能力未被追究刑事責任，在其具備完全刑事責任能力后的自洗錢行為，可以洗錢罪追訴;再如行為人在境外實施走私犯罪后，將犯罪所得轉(zhuǎn)移境內(nèi)洗錢的行為，也可以洗錢罪追訴。對于共犯既協(xié)助行為人上游走私，又協(xié)助下游洗錢，分別作為走私犯罪與洗錢罪的共犯進行評價即可，但在量刑上一定要與主犯相均衡。

[1] 洗錢罪與掩隱罪并非簡單的特殊規(guī)定與一般規(guī)定，因洗錢罪要掩隱犯罪所得的來源和性質(zhì)，認定標準高于掩隱罪，對7種特定犯罪所得及其收益掩隱行為達不到洗錢罪構成要件時，仍要以掩隱罪評價。

[2] 參見趙擁軍：《涉走私犯罪的“自洗錢”行為認定》，《人民法院報》2021年4月1日。

[3] 若轉(zhuǎn)移財產(chǎn)涉及外匯，且是公司、企業(yè)或其他單位，還涉嫌逃匯罪。若轉(zhuǎn)移財產(chǎn)系犯罪所得及其收益，對于7種特定犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)移出境的，可評價為洗錢罪;對于其他犯罪所得及其收益，因“自窩贓”行為不評價為犯罪，故不能評價為掩隱罪，可評價為走私犯罪。

[4] 王愛立：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2021年版，第388頁。

[5] 洗錢罪的上游犯罪中包括破壞金融管理秩序犯罪，而洗錢罪又是破壞金融管理秩序犯罪中的罪名，筆者認為，自洗錢犯罪的上游犯罪不應包括洗錢罪，否則，洗錢罪就會進入一個死循環(huán)。

[6] 第155條規(guī)定之物不應包括毒品，因涉毒罪名不在刑法分則第3章第2節(jié)中，無法依據(jù)本節(jié)規(guī)定處罰。即使將毒品認定為本條規(guī)定之物，擬制為走私毒品罪，但處罰仍應依據(jù)第347條。

[7] 因走私、販賣毒品罪屬于選擇性罪名，不宜將走私毒品后銷售毒品的行為評價為洗錢罪，以一罪評價即可。

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